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著作权间接侵权责任比较研究 ( 硕士论文摘要) 专业：国际法学 研究方向：国际私法 作者姓名：孙斌 指导老师：单海玲副教授 著作权间接侵权责任是指侵权行为并未直接涉及到受版权直接保护的作品 或受邻接权直接保护的表演、唱片及广播节目，而是因该行为为侵权行为提供了 便利条件而承担的责任，或者基于某种关系对直接侵权行为承担的责任。“间 接一有两种含义。其一是辅助侵权，指引诱、教唆、故意帮助或者某人的行为系 他人侵权行为的继续，从而构成“间接 侵权；其二是替代责任，指某人基于一 定的关系须对他人的侵权行为负一定“间接一责任，而他自己并没有直接从事侵 权活动。 替代责任( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) 要求成立必须符合以下三个要件：( 1 ) 替 代责任人对直接侵权人具有法律上的监管义务；( 2 ) 替代侵权责任人因该侵权行 为而获得了行为人的财产利益。( 3 ) 替代责任人对直接侵权没有尽到监管义务， 推定其主观有过错。这三个条件必须同时具备才构成替代侵权责任。辅助侵权责 任( c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ) 辅助侵权责任的构成要件有两个，一是辅助侵权 责任成立要有主观过错；二是辅助侵权责任要求辅助侵权人对著作权侵权行为进 行了诱导、教唆或者实施了故意帮助。此种侵权责任仍主张过错责任归责，即要 求行为人对侵权行为认知。 本文的正文部分共分四章，计四万余字。本课题专门对著作权间接侵权责任 问题做一梳理、比较研究。第一章是著作权间接侵权责任的概述，主要通过美国 的一些案例对著作权间接侵权责任的历史作了简介，同时对著作权间接侵权责任 作界定；第二章探讨著作权间接侵权责任制度的理论基础。分别从经济、权利的 限制、权利的扩张以及利益平衡角度论证了著作权间接侵权制度所追求的价值。 第三章从比较法角度比较鉴别国外著作权间接侵权制度的建设，分析了美国、英 国、日本以及我国的立法有关著作权间接侵权责任事项，得出了我国共同侵权理 论不足以解决著作权间接侵权责任问题的结论。第四章针对我国著作权法第三次 修订，提出间接侵权责任制度的具体建构。 关键词 著作权，间接侵权责任，制度建构 c o m p a r i s o n r e s e a r c h0 1 1l i a b i l i t yo fi n d i r e c t i n f i r i n g e m e n to fc o p y r i g h t ( a b s t r a c t ) m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w s p e , e i a l i z a t i o n ：i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w l q a m e ：s u n b i n t u t o r ：p r o f s h a hh a i l i n g t h e l i a b i l i t y o fi n d i r e c ti n f r i n g e m e n to fc o p y r i g h ti sd e 丘n e d 雒w h i e l ai td o c s n t i n f r i n g ed i r e c t l yt l a cw o r k st l l a ta 他p r o t e c t e db yc o p y r i g h ta n dr e l a t e dr i g h t s , b u tt h e a c t so fd i r e c ti n f l i n g c m c n tg i v eaf a v o rf o rt h ea c t so fi n d i r e c ti n f a i n g c m c n to rb e r c s p o m i b l ef o r t h ed i r e c ti n f r i n g e m e n t s t h e “i n d i r e c t ”l l a st w om e a n i n g s o n er e f e r s t oc o n t r i b u t o r yi n f i i n g e m c n tw h i c hr l r l c a n si tg i v el a c l pf o r t h ed i r e c ti n f ：r i n g c m c n ta c t s o rc o n t i n u e si t , a n dt l a co t h e ri sc a l l e dv i c a r i o u sl i a b i l i t yw h i e l am e a n st h a ts o r n c o l l c m u s tb er e s p o n s i b l ef o ro t h e r s a c t so fd i r e c ti n f m g e m c n tb a s e d0 ns o l n c r e l a t i o n s h i p s v i c a r i o u sl i a b i l i t yi sc o n s i s t e do ft h r e er e q u i r e m e n t s o ) n l cp e r s o n w h ob u r d e nv i c a r i o u sl i a b i l i t yh a so b l i g a t i o nt os u p e r v i s et h ed i r e c ti n f m g e r ( 2 ) t h e p e r s o nw h o b u r d e nv i c a r i o u sl i a b i l i t yh a sr e c e i v e dp r o p e r t yb e n e f i t sf r o mt h ea c t so f d i r e c ti n f r i n g e m e n t 0 ) t h ep e r s o nw h ob u r d e nv i c a r i o u sl i a b i l i t yh a sn o tc a r r i e do u t h i sd u t yo fs u p e r v i s i n gs oa st od e d u c et h e0 1 1 eh a sf a u l t i ti sn e c e s s a r yf o rt h e v i c a r i o u sl i a b i l i t yt h a tt h et h r e er e q u i r e m e n t sm e n t i o n e da b o v em u s tb ec o m p l i e d t o g e t h e r t h ec o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t sr e q u i r e m e n t sh a v et w o ，0 1 1 ei st h a tm u s t h a v ef a u l t ，t h eo t h e ri st h a tl l c e d sa c t i o n so fi n d u c e m e n t a b e t m e n t0 1 i n t e n th e l p t h i s t y p eo fi n d i r e c ti n f i f i n g e m e n ts t i l ld e m a n d sf a u l tr u l e sf o rl i a b i l i t ya s c r i p t i o n t h et h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r sa n di st o t a l l yu pt o4 0 ，0 0 0w o r d s t h i st h e s i s m a i n l yi ss p e c i a l i s ti nt h el i a b i l i t yo fi n d i r e c ti n f r i n g e m e n to fc o p y r i g h ta n dr e l a t e d r i g h t s c h a p t e ro n eg i v el 娼ad e t a i l e di n t r o d u c t i o no fi n d i r e c ti n h i n g e m e n to f c o p y r i g h ta n dr e l a t e dr i g h t st h r o u g hs o m et y p i c a lc a s e sf r o ma m e r i c a , a n dd e f i n e w h a ti st h ei n d i r e c ti n f r i n g e m e n to fc o p y r i g h t ( q ；c h a p t e rt w oa n a l y s e st h e t h o 删j c a ib a s e so ft h ei i ct h r o u g hf o u ra s p e c t sf o rs e e k i n gt h ev a l u eo fi i cr u l e s t h ef i r s ta s p e c ti sf r o me c o n o m i cv i e w , t h es e c o n do n ei st h er e s t r i c t i o no fr i g h t s ，t h e t h i r do n ei st h ee x p a n d i n go fr i g h t sa n dt h el a s to n ei sf r o mt h eb e n e f i t - b a l a n c i n gv i e w c h a p t e rt h r e em a i n l ya n a l y z ed i f f e r e n tc o u n t r i e s l a wo ft h eh ct h r o u g hc o m p a r i s o n s u c ha sa m e r i c a , u i ca n dj a p a ns oa st oh a v eac o n c l u s i o nt h a tt h et h e o r yo f c o - i n f i i n g e rc o u l dn o tc o p ew i t ht h ei s b l l e s o fh cs u f f i c i e n t l y t h el a s t c h a p t e r a d v a n c e dt h ec o n c r e t es u g g e s t i o no fc o n s t r u c t i o no fh cr u l e sm a i n l yt a r g e t i n gt h e t h i r dr e v i s i o no fc o p y r i g h tl a wo fo u rn a t i o n k e yw o r d s c o p y r i g h t , t h el i a b i l i t yo fi n d i r e c ti n f r i n g e m e n t , 论文独创性声明 星】：越一的学位论文垒盏釜垄翊垄坠缱匕这盍筮礁l 虚蔓么盼 是我个人在导师指导下进行的研究t i 作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期! 碰鱼：丝 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：导师签名：日期：矽9 ，f 专识 著作权间接侵权责任制度比较研究 垦吉 _ r - 日 数字技术给人类社会带来的冲击，数字时代的作品创作和传播方式相对于传 统方式已经发生巨大变化。所有传统作品，例如文字、图像、音乐、电影作品等 等，都可以成为数字化作品；通过网络技术，所有数字化作品都可以快速在全球 范围传播。数字技术和网络技术构成了作品流通的新技术环境数字环境。如 果说现代著作权保护制度因印刷术的普及而产生，那么，无论是复制行为的普遍 性、复制效果的逼真性还是复制的高速度与低廉的成本都远远超过了印刷术的数 字网络技术，势必要对传统的著作权保护制度产生巨大的冲击。可以看出，由于 数字技术将出版、复制、储存、传播的成本大大降低，使得知识可以几乎没有阻 碍地在社会广泛传播、共享、使用。充分运用数字技术，可以使社会成员人均拥 有的知识量有质的飞跃，普遍提高社会知识文化水平，从而对社会经济发展和人 类文明进程都有巨大的推动作用。然而基于著作权的无形性、易于复制性特点， 传统民法中对有形物保护体系已不能很好的解决著作权侵权问题。新的技术条件 下，怎样有效保护著作权，从而维持著作权所保护一种创新机制成为我们必须要 思考的问题。 其次，著作权间接侵权替代侵权责任的设计也有利于解决目前我国盗版严 重，屡禁不止的问题。盗版是一把双刃剑，盗版虽然便宜，便于新的知识技术的 普及，但盗版带来更大问题是严重挫伤人们创新的积极性。不排除有些人发明创 作纯粹是出于个人的喜好，但历史证明，著作权保护的鼓励机制更利于社会的发 展与进步。盗版的不仅损害著作权人的利益，最终损害的只能是民族的创新能力。 对待盗版，我国政府也下了很大的力气进行打击，但往往效果不大。刚打击后， 盗版又死灰复燃。这种情况的出现，有多方面的原因，比如有关部门执行力度的 问题，大众的经济承受能力等。但是，我们著作权保护制度的不完善也是造成这 种现象出现一种重要原因。我们要想一想更深层的问题。是谁提供场地给这些卖 盗版的? 我们能不能追究提供场地市场管理人的法律责任? 这个追究提供场地 的市场管理人的法律责任的制度怎样设计? 这些就涉及到间接侵权责任追究的 问题。 我国 著作权法中没有间接侵权责任规定，这给司法实践中追究间接侵权 人的侵权责任带来许多障碍，无法应对越来越多越来越复杂的间接侵权案件。然 而不容否认的是，学术界对于著作权间接侵权制度的建立还缺乏充分的理论准 备，以往的研究大都侧重于对外国相关条文和案例的理解和适用，很少涉及到对 制度本身的系统梳理和深入分析。 有鉴于此，本文首先探究了著作权问接侵权责任的历史起源、概念，勾勒出 制度概貌，接着对比分析美国、英国和日本的著作权间接侵权制度，检讨我国著 作权间接侵权的相关法律文件，并分析我国建立该项制度的必要性，最后在借鉴 域外著作权间接侵权制度的基础上提出构建我国著作权间接侵权制度的具体建 议。希望本文不成熟的初步探讨能够抛砖引玉，对我国 ，载科技与法律 2 0 0 4 年第4 期，第5 9 页 8 a & mr e c o r d s ，i n c c ta 1 v n a p s t e r ，i n c ，2 3 9f 3 d1 0 0 4 ，2 0 0 1c o p r l d e c p2 8 , 2 0 0 ，5 7u s e q 2 d 1 7 2 9 9 m g ms t u d i o s i n c v g r o k s t e r , l t d 5 4 5u s 9 1 3 ( 2 0 0 5 ) 4 等作为原告以侵犯音乐作品版权为由起诉g r o k s t e r 公司。原告指称通过被告所提 供的p 2 p 软件交换的受版权保护的作品中7 0 的作品是由原告拥有版权的。因 此，原告要求依据美国版权法的规定判令被告承担著作间接侵权责任。g r o k s t e r 案与n a p s t e r 案最大的不同在于其不存在提供目录检索的中央服务器，该公司主 要通过客户端软件中弹出的广告收益。g r o k s t e r 软件安装运行后可以自动搜索在 线终端用户上的需要的资料，然后发出交换的请求，进行下载，类似于物物交换 市场。软件开发者和提供者无法对其进行控制，也无法知道用户利用软件做何种 用途。这一技术变迁导致了“辅助侵权一构成要素的缺失。也正因为如此，加州 地区法院和第九巡回法院均认定被告既不知道其软件用户的侵权行为也没有提 供实质性的帮助，因此不构成“辅助侵权 。该案上诉到了联邦最高法院，最高 法院的法官们认为虽然g r o k s t e r 不构成。辅助侵权一，g r o k s t e r 软件也具有“实 质性非侵权用途一，但是却“诱导一了终端用户实施直接侵权行为。最高法院阐 述了三个检验“诱导侵权一意图的要素：( 1 ) 被告宣传他的工具有辅助侵权的功 能；( 2 ) 被告没有对侵权用途进行过滤；( 3 ) 被告有依靠侵权用途的商业运营计 划。在g r o k s t e r 案中，所有三个要素都被轻易地证明了。最高法院据此指出：“如 果通过清楚的表达或者其他鼓励侵权的行为能够表明被告散发软件的目的是为 了鼓励用户利用软件的侵权用途，那么被告应当为由此引起的终端用户的侵权行 为负责。刀可见，美国法院在g r o k s t e r 案中，是以“积极地引诱 的动机来判定 间接侵权的。 二、著作权侵权替代责任历史 在美国，在有关著作权替代责任的诉讼中，1 9 6 3 年的s h a p i r o 案加是一个里 程碑式的案件。在该案中，第二巡回法院区分了两种类型的案件。第一类是“房 东房客 类案件( l a n d l o r d - t e n a n tc a s e s ) 。在这类案子中，由于房东已将房屋 完全交给了房客使用，他不可能知道房客的侵权行为，也不能控制已经出租了的 房屋，因而他不为房客的侵权行为负责。第二类是“舞厅类案件( d a n c 宅h a l l c a s e s ) 。在这类案件中，由于娱乐场所的管理者能够直接控制房屋设施且直接获 得了收益，即观众为观看侵权表演而支付了费用，所以他对侵权表演负有责任。 1 0 $ l m p 面o , b e r n s t e i n c o e 日l g r e e nc o ，3 1 6e 2 d3 0 4 ( 2 dc i r 1 9 6 3 ) 5 在s h a p i r o 一案中，被告是一个大连锁商店的主人，他的一个承租者销售了 侵权录制品法院认为，商店主人与承租者的关系更接近于“舞厅修类而非“房东 房客一类，即使他不知道侵权也应该负责。法院还认为，它所判处的替代责任 既不过于严厉也不显失公平。因为，商店的主人完全有能力制止承租者的侵权行 为；同时，商店的主人也从侵权活动中获得了明显的和直接的收益。s h a p i r o 一 案提出了判定替代责任的两个标准：一是侵权者有能力制止侵权活动，一是侵权 者由侵权活动获得了直接的经济收益。在1 9 7 1 年的g e r s h w i n 案1 1 中，第二巡回 法院再次重申了这一标准：“即使不存在雇主雇员关系，如果一个人有权利有能 力监管侵权活动，而且也从这种活动中获得了直接经济收益，那就有可能存在替 代责任。一 侵犯著作中的替代责任，在美国也引起了激烈的争论。在制定1 9 7 6 年版权 法的过程中、一些人甚至主张免除某些企业主，如弹子房或夜总会主人的责任， 让他们不必为某个独立的演出者，如乐队指挥的侵权负责。这一建议遭到了拒绝。 众议院在其报告重申了1 9 9 6 年美国第九巡回法院在f o n o v i s ai n e vc h e r r y a u c t i o nl n c 1 2 案中所确定的替代责任的两个标准：一是替代责任人有能力制止 侵权活动，二是替代责任人从他人的直接侵权活动中获得了经济收益。 第二节著作权间接侵权责任的界定 著作权直接侵权行为的含义 著作权直接侵权行为，是一种直接非法行使著作权人或邻接权人的权利或妨 碍他们行使这一权利的行为，侵权人的行为直接涉及作品。1 3 著作权直接侵权行 为具有以下特点： 第一、著作权直接侵权行为是非法行为。著作权是法律赋予著作权的权利， 同时法律也对著作权的权利给予了一定的限制。对于公众来说，这些对著作权人 权利的限制就属于“合理使用 范围。因此，强调侵权的非法性也就排除了非著 作权人对著作的合理使用。 1 1 g e r s h w i np u b l i s h i n gc o r p 仉c o l u m b i a a t 6 始m a n a g e m e n t , i n c ，4 4 3 f 2 d1 1 5 9 ( c a 21 9 7 1 ) “7 6f 3 d2 5 9 2 6 1o t hc j r 1 9 9 6 ) ”吴汉东等著：知识产权基本问题研究 ，中国人民大学出版社第3 4 1 页 6 第二、著作权直接侵权行为具有直接性。著作权侵权的直接性是区分著作权 间接侵权的基础，没有对著作权间直接的清晰认识，也就不能对著作权间接侵权 有较好的了解。例如，在有版权的作品上改变作者署名方式，对作品内容进行歪 曲、修改，未经作者允许擅自发表他人作品，都是对作者版权精神权利的直接侵 犯。在播放表演者表演时不公布其姓名，在转播表演时随意删改，即是对表演者 财产权的直接侵犯。未经著作人同意而以任何方式对作品予以复制、发行、改编、 翻译、广播、表演、展出、摄制影片等，均构成对著作经济权利的直接侵犯。未 经表演者、广播织者、音像制作者的同意擅自使用其表演、广播节目、音像制品， 也是对其经济权利的直接侵犯。通常所讲的侵权行为大多为直接侵权行为。 第三、直接侵权的认定以及停止侵权责任，无需以过错为前提，只有在负赔 偿责任时，才以过错为前提，这是多数国家的通例。m 二、间接侵权责任的界定 ( 一) “间接侵权的责任一还是“侵权的间接责任一 国内对于间接侵权责任研究还有较多模糊之处。有学者在文章中称为著作权 的。间接侵权责任一。例如：“间接侵权，又称为第三方责任、辅助侵权责任， 它是指法律基于某些特定的条件而使第三人为直接侵犯著作之人的行为承担法 律责任。一1 5 有学者称著作的“侵权的间接责任 。例如：“因此间接责任也被 称为第三人责任同时，法院在将上述两项规则适用于审判实践的过程中，明确了 间接责任的两个来源辅助侵权和承担替代责任情形。一坫也有学 者称侵犯著作的间接责任与间接侵权可通用。例如：“有些当事人虽然没有亲自 从事复制、传播或改编等直接侵权行为，这就是侵犯版权的间接责任或者称 为间接侵权。 1 7 还有学者指出间接侵权与间接责任是有区别的。例如：“此处 需要着重指出的是：间接侵权与间接责任并不是同义语。间接责任涵 盖了所有本人没有实施直接侵权行为，但却基于某种法定原因而对直接侵 权行为承担责任的情形。换言之，间接侵权只是导致间接责任的一种 邦成思著：知识产权论，法律出版社2 0 0 3 年1 0 月第3 版，第1 2 8 页。 1 5 梁志文：论版权法之间接侵权责任一以( 网络信息传播权条例) 为中心) ，载法学论坛 2 0 0 6 第5 期，第1 0 0 页。 坫燕敏：美国版权间接责任的经济分析，载法制与社会 2 0 0 6 第n 期，第7 1 页。 1 7 刘家瑞：论中国版权间接责任制度的建立兼论网络服务商责任制度的完善，载电子知识产权 2 0 0 4 年第1 1 期，第2 3 页。 7 原因而己。一珥 在“间接侵权刀和。间接责任一问题上莫衷一是，导致对。间接侵权行为一 和“间接侵权责任一概念的混淆。笔者认为这里的“间接一有两层含义。第一层 含义指的是“间接侵权的责任一即行为人对其间接侵权行为所带来的不良后果 所承担的责任。第二层含义指的是“间接的侵权责任含义，即基于某种特定的 关系，对他人著作权侵权行为不良后果负责。这两层含义都是建立在直接侵权行 为基础上的，具有“间接性 这个共同的特点。只有坚持这个“两点论一才能对 著作权间接侵权责任制度的外延有一个明确的界定，也才能对起源于美国判例的 间接侵权制度包含“辅助侵权力和“替代责任一做出合理解释。 ( 二) 辅助侵权责任 辅助侵权责任指的是辅助侵权行为人对其间接的侵害著作权的行为应承担 的不良的法律后果。著作权辅助侵权责任也是间接侵权责任之一，其“间接 的 含义主要体现在“辅助一上，即没有直接的侵权，而是“辅助修直接侵害著作权 的行为。因此，辅助侵害著作权的行为是追究辅助侵权人责任的基础。辅助侵害 著作权的行为纷繁复杂，但归纳起来，总体上有两种主要的类型。 1 、辅助侵权行为类型 ( 1 ) 教唆、引诱他人侵权及故意帮助他人侵权 教唆、引诱他人进行侵权，或明知他人行为构成侵权，仍然给予实质性帮助 的，应当对侵权后果承担责任。坞这是各国侵权行为法普遍认可的规则。我国最 高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见第 1 4 8 条也指出：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连 带民事责任。在这种情况下，行为人主观上的过错是明显的，其行为本身就构成 侵权行为。而且其教唆、引诱和帮助行为人与损害结果之间存在因果关系，要求 行为人承担责任是合理的。民法侵权行为法的规则当然可以适用于作为民法特别 法的著作权法。因此，即使我国著作权法没有对“间接侵权作出明确规定， 教唆、引诱和帮助他人实施“直接侵权和行为也构成了“间接侵权行为。 璩王迁：论版权“间接侵权”及其规则的法定化，载法学2 0 0 5 年第1 2 期，第6 7 页。 “r e s t a t e m e n to ft h el a w , s e c o n d ，t o r t s ，8 7 6 ；f o w l e rh a r p e r , f l e m i n gj a m e s o s c a rg r a y , t h el a wo f t o r t s 2 n d e d i t i o n ，1 0 1 ，l i t t l eb r o w na n dc o ，1 9 8 6 ；克雷斯蒂安冯巴尔指出：欧洲国家的侵权行为法认为，如果一 个人实施的行为是出于支持他人实施侵权行为的目的，则导致行为人对第三人遭受的全部损害承担责任。 见克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法，张新宝译，法律出版社2 0 0 3 年版，第8 1 页。 那李雨峰、王迁等著：著作权法，厦门大学出版社2 0 0 6 年8 月版，第1 7 9 页。 8 ( 2 ) “直接侵权一行为的延续行为 这类行为并未直接侵犯著作权人的专有权利，也不属于教唆、引诱或故意帮 助他人侵权，但这类行为使“直接侵权一行为得以延续，扩大了直接侵权的损害 后果。这类行为多发生在“直接侵权行为一之后，因此也将它称为“二次侵权 或“从属侵权一( s e c o n d a r yl n f i i n g e m e n t ) 。2 1 从国外已有的立法例来看，这类行 为主要指的是行为人明知或者应知自己的行为所涉及的作品在本国是侵犯著作 权的，而进行销售、出租或为销售、出租目的进口到本国的行为，均构成侵权。 具体包括未经著作权人许可，故意将侵权复制物输入到本国的行为；未经著作权 人许可，在商业中占有、出售、出租、展览、散发侵权复制物，或者虽在非商业 过程中散发侵权复制物，但达到侵犯著作权人利益的程度；未经著作权人许可而 制作、进口、在商业中占有或出售、出租制作侵权复制物的工具：未经著作权人 同意而通过电信系统( 不包括广播或收费电缆节目服务) 传输作品的行为；为侵权 行为提供公共娱乐场所：为侵权表演或侵权播放或侵权放映作品行为提供设备、 允许将设备安置在场所或提供用于侵权的录音或影片拷贝的行为。恐 2 、辅助侵权责任 所谓辅助责任，就是行为人基于过错实施了辅助侵权行为，违反法定义务所 承担的不利的法律后果。辅助侵权责任是建立在这样一个理念之上：“为自己的 过错行为负责任一，虽然辅助侵权行为属于“间接 侵权行为，但在追究行为 人的责任上，辅助侵权人承担的是直接侵权责任。理由有以下几点：第一、辅助 侵权人是为自己的行为承担责任。虽然并未直接侵犯著作权人及邻接权人权利， 但是他实施了教唆、帮助、引诱行为或者直接侵权行为的延续行为。正是这些行 为成为追究其责任的基础，从这点来说，辅助侵权人是为自己的行为承担责任， 是直接责任。第二、辅助侵权入侵权的主观存在过错。主观过错是判定直接责任 的四要件之一，辅助侵权责任的追究也强调行为人的主观过错。在直接出版印刷 侵权出版物的人之外，发行者的一部分，为侵权物品或侵权活动提供仓储、运输、 场地、机器等等的人，亦即我们常说的间接侵权人的“共同侵权人 ( c o n t r i b u t o r y i n f r i n g e r ) ，( 即本文所指的“辅助侵权人) 在确认其侵权责任成立时，则真的应 2 1 吴汉东等著：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社第3 4 2 页。 篮日本著作权法第1 1 3 条、英国著作权法第2 2 2 6 条、澳大利亚著作权法第1 1 5 条都有类似的 规定。些外，意大利、俄罗斯、美国等国家的著作权法也规定了此类间接侵权的规定。 9 考虑“过错责任原则了。荔辅助侵权人只负过错责任，即使在一些国家明文对 直接侵害知识产权者实行严格责任的法律中，也是如此，否则会显和对辅助侵权 人制裁过重。对于辅助侵权可以说世界各国均只规定了过错责任。“不同侵权责 任制度的国家，在这一点上是没有争议的。 甜第三、受害人可以直接起诉辅助侵 权人。根据辅助侵权人的主观过错，受害人可以对自己因侵权受到的损害直接起 诉辅助侵权人。举证责任上实行“谁主张、谁举证 的一般侵权行为举证规则。 辅助侵权人不能援用第三人直接侵权来抗辩。所有这三点表明辅助侵权人实施的 间接侵权行为，但是承担的却是直接责任。 3 、替代责任 在学说上替代责任有不同的称谓，在大陆法系，一般称作替代责任，或者称 为间接责任；在英美法系，称作转承责任；在原东欧的民事立法中，则称为延伸 责任。这些概念其实都是指的是特殊的侵权责任形式，即替代责任。衢替代责任 和辅助侵权行为承担直接责任刚好相反，替代责任是为别人的直接侵权行为负责 任，这个责任就是“间接责任一。“绝大多数的替代责任案例来源于雇主与雇员关 系，但在这个原则已扩展到合伙关系、共有关系以及某些情况下的代理机构与独 立缔约方的关系一罄著作权侵权中的替代责任，首先源于直接侵权人与替代责 任人的之间的特定关系。这种特定关系，在责任人与致害人之间，表现为隶属、 雇佣、监护、代理等特定关系上。考察责任人与直接侵权人之间的基础法律关系， 主要看：双方有无确定特定关系的事实或合同；责任人是否有对直接侵权人的监 督管理的义务，责任人是否尽到了管理的义务；责任人是否从直接侵权的侵权中 获得了利益。这都判断著作权替代侵权的标准，同传统的民法中的替代责任既有 相似点，又有不同的地方。传统民法替代责任强调是致害人与责任人之间的关系 上，而不论责任人是否尽到了监督管理的义务。著作权侵权中的替代责任强调责 任人对监督管理义务的违反，从而产生侵权行为，进而因为责任人与侵权人的关 系而承担了责任。传统民法强调的是严格责任，而著作权替代侵权强调是过错推 定责任，这个过错是因客观损害结果从而推定责任人存在着主观没有尽到自己应 驾郑成思著：知识产权论，法律出版社2 0 0 3 年1 0 月第3 版，第2 7 7 页 2 引注同上，第1 3 4 页。 2 5 杨立新主编：电子商务侵权法，知识产权出版社2 0 0 5 年6 月第一版，第9 8 页。 2 6 【美】爱德华j 柯恩卡著：侵权法第2 版，美国法精要影印本，法律出版社1 9 9 9 年1 0 月第1 版， 第2 2 9 页。 1 0 尽的义务，从而主观存在过错。从这点来说，著作权侵权中替代责任不完全等同 于传统民法中的替代责任，这也是由于著作权的特殊性造成的。 第二章著作权间接侵权责任制度的理论基础 第一节、间接侵权责任的经济分析论 在研究责任方面，对责任承担的结果的经济分析是必要的。人具有趋利的一 面，利益推动了社会的发展，利益也是法所追求的价值之一。在现实生活中，行 为人选择正常行为与侵权行为时往往自觉或不自觉的进行利益比较，针对这个利 益的权衡结果而选择有利的行为而为之。确定行为的间接侵权责任也存在着一定 的利益比较，“确定间接侵权责任的适当范围的唯一途径就是权衡间接侵权和其 他有效的奖励作者的制度的成本及效益孰重孰轻。刀2 7 一方面，如果仅允许权利 人于侵权行为发生后，追诉单个的直接侵权人，那么，其必须收集每个侵权人实 旌侵权行为的证据，甚至去单个执行。这对权利人来讲有时是不可能的，即使可 能也会产生过高的成本。权利人即使通过诉讼获得赔偿，亦不一定能够弥补这个 成本。从维护权利人的角度出发，在直接侵权人没有经济基础和赔偿能力的情形 下，追究间接侵权人的责任是显得十分必要。另一方面，“如果不确立间接侵权 规则而仅仅是规制直接侵权行为的情形下，由于追诉侵权行为人存在诸多困难， 这样会导致更多的人倾向于选择违法行为。 荔显然如果追诉直接侵权人的成本 高于最后因侵权赔偿所获得的收益，这也是立法者所不愿看到的结果。然而，“著 作权法必须在著作权人获得实质上的保护的要求与别人自由地参加实质上与之 无关的商业领域的权利寻求平衡。打刀著作权法虽然重要，但在某种程度上，保 护著作权的动机必须让位于其他社会利益，包括促进新科技发展的利益及试验新 的商业机会和市场结构的利益。基于此，著作权法在确认间接侵权责任的同时亦 必须对其归责原则给予合理的设计，以平衡不同产业的著作权人之间以及著作权 人与其他社会公众之间的利益。 2 7 d 0 u g l a sl i c h t m a n ，w i m 锄i a n d e s i n d i r e c tl i a b i l i t yf o rc o p y r i g h ti n x i n g e m e n t ：a ne c o n o m i cp e r s p e c t i v e 。 h a r v a r dj o u r n a lo fl a w t e c h n o l o g y ，v o l u m e1 6 ，n u m b e r2s p r i n g2 0 0 3 ，p a g e3 9 5 - 4 2 0 勰谢惠加：试论著作权间接侵权规则的法定化一兼论著作权间接侵权规则的经济分析) ，载河北法学 2 0 0 7 年2 月第2 5 卷第2 期，第1 0 4 页。 嚣s o n yc o r p o f a m e r i c av u n i v e r s a lc i t ys t u d i o si n c 4 6 4u s 4 1 7 ( 1 9 8 4 ) 1 2 第二节间接侵权著作权权利的扩张论 一、著作权扩张历史 著作权制度无疑是以有效和充分保护著作权为核心，“为天才之火添加利益 的燃料”，使著作权的激励机制得以充分发挥。但同时，也需要发挥知识产权的 调节机制和约束机制的作用，以使著作权人的个体利益与社会的整体利益得以合 理的平衡、协调。对于著作权间接侵权，人们更多思考在于利益平衡问题。自第 一部著作权法 2 0 0 5 年5 第3 期，第3 9 页 3 2 安娜女王法令序言指出该法的主要目的，是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或出版 作者的作品。第一条明确规定，作者享有决定自己的作品是否发表的权利，出版者依法对其印刷发行的图 书享有翻印出版、出售等专有权。 下，各项财产权利伴随着时代技术的发展相继出现。随着无线电或有线电用于传 播载有节目的信号，产生了以传送广播与电视为内容的“播放权弦；随着留声 机、录像机、录音机的发明，产生了以机械光学电磁为技术特征的“机械复制权一； 随着摄影机、放映机以及活动照相技术的出现，产生了摄制电影、电视、录像的 。制版权 。概言之，著作权概念早已走出了“出版之权 的狭隘权项樊篱，其 财产内容日见丰富多彩。弱 著作权权利扩张也反映在著作权所保护的作品类型范畴扩大。在 安娜女王 法令中，作品的主要类型是文字作品，后来逐渐地运用类比的方法，摄影作品， 电影作品、录音录像作品、软件作品成为新的作品类型这些类比于文字作品的新 的作品类型，有的文字内容仅占整个表达的很少的比例，有的在表达中根本看不 到文字，结果使得著作权保护的客体越来越远离文学著作。另一类拟制作者即是 将雇主视为雇员创作的作品的作者，将电影制片人视为电影作品的作者等。这类 不具备足够的合理性，有可能给整个著作权法带来负面影响。3 4 “知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制。一巧自 安娜女王 法令以来的近三个世纪的时间里，著作权法一直不断地追赶着日新月异的新技 术的前进步伐。摄影、留声机、电影、收音机、广播电视、有线电视、录音机、 录像机和个人电脑等相继涌现随着技术变化的步伐加快，著作权法对技术的适应 能力受到越来越频繁的挑战。新技术总是不断在著作权法领域制造各种意想不到 的难题和新问题，使己经形成的法律条文难以适用。一般来说，在著作权法的每 一次修订过程中，立法机关总是努力使条文规定有足够的灵活性来适应未来新技 术的变化，但是新技术特有的本性决定了，即使最灵活的立法条文也难跟上它的 发展，所以著作权立法需要不断进行频繁修订。但不断修订的著作权法也总是落 后于新技术的发展的，据估计，美国的版权法每完成一次大规模的修订活动，通 常是在新技术到来的2 0 年以后。英国的胶片电影在1 9 1 1 年著作权法起草时，就 具备一定程度的发展，但是直到1 9 5 6 年被修改的著作权法中，电影作为单独的 作品类型才被承认。 3 3 吴汉东、曹新明等著：西方诸国著作权制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年9 月第1 版，第1 7 页 3 4 p a t t e r s o n , l r a y l i n b e r g , s t a n l e y ：t h en a t u r eo fc o p y r i g h t ，al a wo fu s e r sf