（国际法学专业论文）缔约托运人权利、义务及责任问题研究.pdf

约 【吐，、f 刊、 0 业“j 翘1 l 肌l 摘要 为保护发货人的利觞，我i g 海商法借糁了汉罐规则的规定，将发货人纳 入“托运人”的概念范畴，该规定历来存，t 着很大的争议。文章将以缔约为特千【| i 的托 运人称为缔约托运人，将以交货为特征的托运人称为交货托运人，结合国内外法律法 规、吲际公约以及大量案例对缔约托运人的权利、义务及责仟做了研究。 伞文共分二章。第章研究了闰际海商i ，法 i 托运人定义的演变过程分析丁我 国海商擀中托运人定义带来的些理论困惑和实践闲难，提出了修改海商法 时将两类托运人分别改称为“托运人”和“发货人”的观点，并探讨了缔约托运人的 以别方法， 第：j 章论述了缔约托运人的权利。首先探讨了缔约托运人获搿运输! l ：l 证的丰义利， 指出航运实践t j j l ! 襻提币的做法于法尢掂，提出了两种托延人j t ：l 二时提l 世优先签发 给交货托运人的观点。l l ：次介绍了u n c l t r a i 。统一运输法草案关于控制权的规定， 分析了缔约托运人刈海运货物的捧制 义，指h 1 控制权随提单的转比而转虬闸述r 缔 约托运人仃使嘎十义利的小黾书j l j ! ，并对我幽骨i n j 法第二一h 每八条的规定仟九、r 论。 再次，探讨r 缔约托运人稿：船舶丌航d d 与丌航后的合同解除权，介绍r 大陆法系的任 意解除制度。最后，探讨了不可转让运输单证和可转让运输单证l 二缔约托运人对承运 人的诉权，分析了我国司法实践中的不同观点，指出了提单转让后实际受到损害的缔 约托运人享有对承运人的诉权的必要性，阐述了 。运输合川的人。我i 蚓海向法 借雅了、义塔舰 j ! j 的j ；! i ! 定，将货交承运人f i j 人纳入托运人的概念范畴之内，突破了 合同柑i 刊r 原州，丈际业务h 捉- pi ：rj 火“托运人”水内通常填写的足贸易合同f ， 的卖疗，贸易合同如以f o b 价格条f t - 成交，安排延输足买疗责任，托运人j 迎是买 方，这样就和海商法第四f _ 条mf j m 第一h 的规定( 1 - 约托运人) 发生了 抵触：为了小影响实际业务中的具体做法，故哎立了陔项第二目，即将实际上向承运 人提交货物的人也作为托运人。所以，将货交承运人的人纳入托运人的概念范畴之 内，这是对实践中将f o b 术语卜的卖方写入提单i - “托运人”一栏的惯常做法的确 认。 仞看起来这样j ；! i ! 定有些道耻。闪为将糯10 某些习映做法纳入成文法的规定， 使之具有确定的法律约束力，这小身能够体现t l j 海商法的商法特性，同时也反映立 法者f _ j 价值取ml ! l j 维护f o b 术讲卖方的午义；。但仔细推敲，可以发现这样的规定 从然本法删l ：难以川划其院。 酋先，f o b 术硝l j 的卖方1 1 l ：运输合刖p 足代缔约托运人履行向承运人交f 、j 货物 的义务，并没柯t j 承运人汀曲运输合同的意思表示。交制货物是事实行为。卣接以交 行为相：交货托运人b 承运人问设定权利义务关系，与民事行为制度及其心! 论刁i 符4 ， 3 似旭 f ! f - l ：编，巾 人f tj e 和1 1 日i f = 商法隆释人【t i j ：院版”旃7 5 “。 4 采唬汉戈j 。解决 湘崩i j ：) t i 叶l 逅人n u 题的斯心墨转j i i lw w w t ：c n l l gc n 缔约托运人权利、义务胜责e i j 尴埘究 因为民事行为的核心构成要件魁意思表示。有学者主张，为第三人利益魁解释交货托 运人的法理撼础，并以此认为交货托运人只要实际交货于承运人就取得托运人地位， 无需提单记载为托运人。3 该理论观点值得商榷。为第三人利益的合同，是指订约的 方当事人不是为了自己而是为第三人设定权利，使第三人获得利益的合同。从浚理 论出发，托运人地位的取得应当有赖于缔约托运人与承运人的特别约定，而不是直接 依据法律规定。如果缔约托运人与承运人没有为交货托运人做出约定，交货托运人怎 么能当然取得受益人地位，享受运输合同中的有关权利呢? 所以说，设立交货托运 人的法理基；| i i t l ) i ；应是为第三人利益的合同理论。 其次，将货交承运人的人纳入托运人的概念范畴之内的初衷是为了解决f o b 术 语下卖方在未取得货款时对海运货物的控制权问题，这种做法在一定程度上体现了商 法的功利性要求，却不合理地加重了承运人的义务。承运人一般以托运单来识别托运 人。在承运人看来，谁以自己的笔义向承运人发出托运单并付运费，谁就是托运人， 而不论其是甭为托运单或提单“托运人”栏所记载的托运人。而所谓交货托运人仅仅 是向承运人交货而已，具体完成交货行为的人有实际货主、工厂、货运代理人、拖车 行、拖车司机等。承运人往往难姒审查缔约托运人与交货托运人的关系和交货托运人 在贸易中的地位，也难以审查来交货的人是代表缔约托运人还是代表交货托运人。要 求承运人根据贸易合同来确定交货托运人，超出了承运人的能力范围。 保护f o b 卖方的权利有多种途径，没必要非得因l l - k 仓q 设交货托运人的概念，使 得运输法中笼罩着f o b 的影子。贸易合同中可以特别约定，即使代表货物所有权的 单证已实际转让给买方或货物实际交付给买方占有，在买方付清全部货款前，卖方仍 保留对货物的所有权：也可以约定，f o b 买方( 缔约托运人) 应在运输合同中明确 规定承运人将提单签发给发货的人或者在提单“托运人”栏内写上发货的人的名称。 如果买方银行开具的信用证不符合贸易合同关于对提单托运人记载的约定，卖方可以 暂缓供货，直到买方修改信用证为l i ：。运输法中也可以对此做出专门规定：实际交付 货物的人( 包括f o b 卖方、c i f 与c & f 卖方) 有权要求收受货物的承运人签发货物 收据，承运人凭该货物收据按照托运人的指示和所收货物的状况向提交货物收据的人 换发提单。这既能解决f o b 卖方要求承运人签发提单的问题，又能免除承运人在两 种托运人的法律体制下识别交货托运人的麻烦。 再次，在法的移植上，我们一直着重强调应当吸收和采纳发达国家的立法经验， 5 郭存风，论对中围 f = l = 商沤托运人定义歧j t ：l f 关条款的修改，海事审判，1 9 9 8 年第2 期第3 负。 缔约托运人权利、义，故资任问题州究 而很少挺到应吸纳发展中囡家的立法经验。“我国海商法借鉴汉堡规则关于 托运人的定义，是否存- ( i j 法律移植上的卣肾有些令人怀疑。考查汉堡规则托 运人的定义可知，设置两类托运人的提案是1 9 7 8 年3 月61 至3 1 | 二i 在汉堡i ：b 联合因 主持召丌的海上货物运输纠纷案会议上山突尼斯和奥地利提出的，其目的确实是为了 满足f o b 价格条件下的交易需要。当时，f l 本等发达国家反对该提案，认为托运人 概念在两种意义一i z 被使用，不仅没有实际益处，反而会造成实体规定解释的困难，而 且对确定托运人的责任究竟归于谁的问题等，又势必陷于混乱。尽管指出了上述困难， 但以印度为首的多数发展中国家仍然坚持认为，明确规定作为运输合同上权利、义务 主体的托运人的定义是必不可少的。结果定义( 缔约) 委员会就设置这一定义与否进 行投票，2 8 票赞成，2 7 票反对，4 票弃权勉强通过，决定设置两类托运人的定义。 可是对具体条文案怎么也得不到半数支持，经过特别： 作组反复工作之后，才算通过 了。7 虽然汉堡规则已于1 9 9 3 年1 1 月生效，但现有2 5 个参加国，均为航运不 发达的发展中国家。8 而早在2 0 年前就曾有人预言，汉堡规则有关托运人的定义 是嗳i 味不 蝈的，在实践- p 产生纠纷是难免的。9 因此笔者有些怀疑“托运人”概念是 吸纳了发展中国家的不成熟观念。 r i 二j 修改建议 目前，我国化在讨论海商法的修改问题。笔者认为，将发货人与托运人分别 定义是当代海商立法趋势，我国在修改海商法时应当借鉴，可以将海商法第 四十二条第三款中的第二类托运人( 交货托运人) 直接称为“发货人”，定义为“将 货物交给承运人或者实际承运人的人。”这样，托运人概念的外延只限定为第一类托 运人( 即缔约托运人) ，得到了证本清源。海商法没有必要再对托运人下定义。因 为海商法已经对“海上货物运输合同”和“承运人”做出定义，根据这两个定义 就可以知道托运人。如果规定了“承运人是与托运人订立运输合同的人”，同时又规 定“托运人是与承运人订立运输合同的人”，有循环定义、浪费笔墨之嫌疑。此外， 原条文中有“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”的限定语，这也应 该被删除，因为托运人、实际托运人委托他人订立合同或者交付货物的法律效力完全 6 张文址教授认为：“对十e 法律制度f 处十传统型和落后状态的国家米说，要加速法制现代化进程，必须适量 移植发达国家的法律，尤! t 是对十发达国家中反映市场经济和扯会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和 法律原则，监人腆吸纳。”见张文娃主编，法理学，1 9 9 7 年版，法律：i ：版利：，第2 1 2 页。 7 交通j | j 政策泣胤j d 、交通法律事务中心编，中华人民共干兀困海商法条文释义，1 9 9 3 年版人民交通版礼， 第3 4 撕。 8 l 樱 玲一* ，汉堡规则的成：及j 条款的斛释，1 9 8 6 年版，对外贸易教育版札，招1 0 7 - 1 0 8 m 。 9 川下琢论发货人的权利、义务责任，中网海商法年1 = j ( 2 0 0 1 ) ，第2 3 1 贝。 缔约托运人权利、义务及责任问题圳究 可以按照代理法的基本原理确定。 第二节缔约托运人的识别 托运人是与承运人订立运输合同的人，其行为特征就是缔约，这一点本来无需解 释。但是，我国海商法将发货人纳入“托运人”的概念体系之中，使得托运人的 行为特征不一定是缔约而可能是交货。实践中，“托运人”这一概念也一直在不同意 义上使用，订立运输合同、交付货物、或承担了货物运输中其他某些义务的人都可能 被称为托运人。本文旨在探讨以缔约为特征的托运人，为区分以交货为特征的托运人， 笔者特意在“托运人”前加上“缔约”一词。准确识别缔约托运人是探讨其权利、义 务及责任的前提。那么如何去识别昵? 无疑需要根据合同成立要件，而提单只不过是 运输合同的证明，不能只根据提单去识别。 一、根据合同成立要件 所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的一般成立 要件是：1 ) 存在双方或多方订约当事人，2 ) _ i ：_ j 约当事人对主要条款达成合意，3 ) 应具备要约和承诺阶段。运输合同一般以托运人提出运输货物的请求为要约，承运人 同意运输为承诺，合同即告成立。因此，运输合同为诺成性合同，海上货物运输合同 也不应例外。 根据海商法第四章的体例可以看出，海上货物运输主要包括班轮运输、航次 租船和多式联运。班轮运输中，承托双方并不签订书面合同，以书面合同来确定缔约 托运人并不现实。因此，必须从合同的订立过程去看什么行为构成订立合同的行为， 并进而识别缔约托运人。实务中，班轮公司为了使货主了解班轮航线，以便托运，会 事先制作自己所经营的航线下期的船期表，载明公司的名称、联系方法、船名、航次、 挂靠港及挂、离港时间等，分送原有客户，同时刊登在报刊杂志上。货主或其代理人 根据贸易合同的要求，选择适当的航线和船公司托运货物，即订舱。订舱是通过填写 订舱单( 即托运单) 来完成的。订舱单内容包括托运人名称、收货人名称、目的港、 货名、重量、件数、尺码、包装、标志及号码、装船期限、信用证有效期、能否分批 装运、对运输的要求及对提单签发的要求。船公司或其代理人考虑船、货双方情况后， 如接受订舱，则将确定的载运船舶的船名及编号填入托运单并签章，然后将装货联单 缔约托运人权利、义务发责任问题研究 或港站收据联单交给订舱者填写。订舱者填妥联单后交船方，船方经审核与订舱单的 内容一致无误后，签章确认。在这一过程中，如果船期表附有承运人不受其内容约束 的词句，该船期表即为要约邀请，那么订舱者向承运人做出订舱指示的行为是要约行 为，承运人在订舱单上签章确认的行为便是承诺行为。如果船期表未附有这样的词句， 内容具体明确，公布该船期表为要约行为，订舱者做出订舱指示为承诺行为。班轮运 输合同自承诺到达对方时成立。在该合同的成立中，订舱者做出订舱指示的行为无论 是要约还是承诺，始终是承运人的相对方，所以订舱者是缔约托运人。 航次租船中，船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货 物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费。航次租船合同的订约当事人称作出 租人与承租人。我国法律将航次租船规定为海上货物运输合同的一种。海商法第 九十四条规定：“本法第四十七条和第四十九条的规定适用于航次租船合同的出租人。 本章其他有关合同当事人之间的权利义务规定，仅在航次租船合同没约定或者没有不 同约定时，适用于航次租船合同的出租人和承租人。”由于第四章前几节的规定都是 针对托运人、承运人和收货人的，因此，航次租船合同下的出租人应理解为承运人， 而承租人应理解成托运人。一般来说，在租船实践中，承租人和出租人就合同条款进 彳亍逐条谈判就货物运输达成基本一致后，会以一个订租确认书( f i x t u r e ) 或电报 将其确定下来。最后再将合同所有条款打印在双方签字的租船合同上。这种订租确认 书已经包含了合同的全部内容，应该认为是合同，而随后签字认可的正式租船合同文 本是该合同的证明。承租人在航次租船中具有缔约特征，应理解成缔约托运人。 多式联运合同是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上 运输方式，负责将货物从接收地运至目的地，并收取全程运费的合同。海商法在 海上货物运输合同一章中对多式联运做了特别规定，多式联运合同的成立可以参照班 轮运输合同和航次租船合同。与多式联运经营人订立合同的人为缔约托运人。 综上所述，海上货物运输中租船订舱者就是缔约托运人。联系到国际贸易实务， c i f 和c f r 术语下卖方既负责租船订舱又负责交货给承运人，是理所当然的缔约托 运人。但是f o b 术语下卖方负责交货，买方负责租船订舱，谁是缔约托运人，需要 再做分析”。如果买方亲自租船订舱，他是当然的缔约托运人。实务中比较多见的现 象是，f o b 买方处在目的港，托运货物有所不便，而委托卖方代办运输。此时卖方 i of o b 合同在实务中表现为三种情形。其一典型的f o b 台同，即买方租船订舱，卖方实际交货者；其二，由实 方代买方办理租船订舱，并由卖方实际向承运人交货( 亦称为“附加服务的f o b 合同”) ：第三，买方指定其在 装运港代理订舱，台同约定卖方交货后取得人副收据，并交给该买方代理由该代理凭大剐收据获得提单。 缔约托运人枞1 玑义务戍责任问巡川宄 的租船训舱行为仅为必方的代理行为，其创设的仍是承运人与买方之问的法律关系。 所以f o b 买方成为缔约托运人仍然是顺里i ! 成章的事。在英美法系的许多判例中，如 r i b b l en a v i g a t i o nvh a r g r e a v e s “剃p r e n ev s c i n d i an a v i g a t i o n ”中，f o b 卖方不能成 为海l - 货物运输合同的托运人。当然，如梁f o b 卖方为买方代办柑船订舱时自始至 终未向承运人批蹯买方，承运人也完全有理吐i 将其识别为缔约托运人。 需要指出，海上货物运输合同独立于国际贸易合同而存在。尽管贸易合同中的价 格术语决定了盯i 准办理运输，但承运人没有必要也几乎不可能去查阅贸易合同中的价 格术语和信用证内容以确定谁爿是真正的缔约托运人，其对缔约托运人的认定往往仅 凭汀舱单或其他形式的要约及代理的声明来确定。司法实践中对缔约托运人的识别也 应依据运输合同，准给 订舱租船指示，准就是缔约托运人。 二、提单记载仅是识别线索 与承运人订立运输合同是缔约托运人的根本特征，识别缔约托运人时应当根据运 输合同的成立要件，那么提单上“托运人”栏的记载对识别缔约托运人有没有作用呢? 笔者认为，这只是以别缔约托运人的一个线索而已。 提单是根据运输合同的规定签发的。从时i h j l l 颐序i 二看，运输合同成立在先，提单 签发在后。运输合同成立时，谁是缔约托运人就已经确定了。签发提单只是承运人履 行合同的一个环节”，提单上的记载不应当影响已经确定的缔约托运人的地位。实践 中，提单上“托运人”栏内有时记载缔约托运人的名称，有时不是。缔约托运人的行 为特征是租船订舱。国际贸易中，c i f 和c f r 下的卖方既负责租船订舱又负责发货 装船，一般会指示承运人在提单“托运人”栏内填上自己的名称，这时缔约托运人与 提单记载的托运人是同一人。但是存f o b 术语下，卖方负责交付货物，买方负责租 船订舱( 是缔约托运人) 。为防j i ：f o b 卖方将货物交给承运人之后失去一切取得货款 的保障，买卖双方在贸易合同中常常约定提单中“托运人”栏的记载事项，由f o b 买方( 缔约托运人) 按贸易合同约定指示承运人在提单上记载卖方为托运人。这时缔 约托运人与提单汜载的托运人不是同一人。另外，提单j j | “托运人”栏由承运人填写， 缔约托运人并不签字盖章。女f i 果以此来以别缔约托运人，那么，承运人在该栏填写失 误或故意错误填写他人，真正的缔约托运人却因此失去了对承运人的合同诉权，岂不 2 1 9 5 4 1 20 bp 4 0 2 3 d 下琢土编中1 # 人民共和围海商法问符，1 9 9 3 年版，人民交通j i ：版钆，第8 0 负。 缔约托运人权利、义务及责任问题研究 荒唐? 因此，在识别缔约托运人时，提单上的记载只是一个线索，而不能视为最终证 据。 缔约托运人权利、义务驶责任问题研究 第二章缔约托运人的权利 缔约托运人的权利指缔约托运人为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种 行为的可能性。法律上的权利的特点在于：第一，它是权利人在一定范围内的意志自 由；第二，它是权利人实现一定利益的可能性：第三，它是与义务相关联的概念，权 利的行使需要得到义务人的法律义务的保证；第四，它来自法律的规定，得到国家的 许可和保障。 我国海商法第四十四条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或 者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响陔合同 和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款 或者类似条款，无效。”由此可知，海商法第四章关于海上货物运输合同的规定是 强制性的规定，缔约托运人的权利已经由海商法做出规定的，运输合同当事人不 得通过合同约定来排除这些规定。 中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第一百三十二条规定：“其他 法律对合同另有规定的，依照其规定。”根据该条，海商法第四章对缔约托运人的 权利做出具体规定的，海商法的规定应当优先适用；没有做出规定，但合同法 做出规定的，应当适用合同法的规定。 鉴于篇幅限制，本章只讨论缔约托运人获得运输单证的权利、对海运货物的控制 权、合同解除权以及对承运人的诉权问题，至于合同法规定的其他权利或运输合 同双方当事人约定增加的权利，笔者不再逐一讨论。 第一节获得运输单证的权和 运输单证是指由承运人或履约方根据运输合同签发的证明运输合同下货物的单 证，主要有提单和海运单两种。签发运输单证是承运人履行运输合同的一个环节。缔 约托运人有权获得运输单证。航运实践中，承运人往往在货物接收或装船后，依据运 输合同将运输单证签发给缔约托运人。而在实际货主与缔约托运人不一致时，谁有权 向承运人取得运输单证至今仍然存有争议，对此问题笔者将在下文讨论。 根据单证的载体，运输单证可以分为纸面单证和电子单证。纸面单证为传统的运 输t g - i i e 。电子单证与通常的运输单证往运输功能上并没有实质的区别“，主要是加快 传送速度，避免船舶比传统单证先：i ! l j l i t - 见刁：鲜的无单放货现象，而体现为无纸化， 仅在证据规则上略有不同。鉴于此，本文对f 乜予单证不加以论述。 一、获得提单的权利 ( 一) 提单的功能与性质 通常认为，提单具有三个功能：1 承运人与托运人之间所签订的海上货物运输合 同的i i e n ) j ：2 接管货物或货物装船的证i ! l _ i ：3 承运人保证据以交付货物的凭证。在国 际贸易领域还普遍认为，提单是其上所载明的货物的物权凭证。“ 提单具有债权证券性质，这一点一般是没有争议的。缔约托运人或其他持有人可 以根据提单向承运人主张定的债权交付货物请求权和货物损害赔偿请求权等。 但是提单是否为物权凭证，物权凭证指的拦f 衍有权凭证还是占有权凭证，国内理论界 其实存在争议，有必要在此稍作分析。笔者认为“凭证”一词在我国民商法理论中并 ：作法律刚语，备种文书、单证根据法律效力可以分为两大类：证书和证券，不知凭证 应属于哪类。“物权凭证”一词来自英国法- ：l “d o c u m e n to ft i t l e ”的翻译，而英美 法l 】虽存在所有权制度，但是并没有物权和债权这样的基本概念。”用“物权凭证” 这样一个本身含义尚不明确的词语来从理论上对提单的性质予以界定，不能不说是一 场历史的误会”。 对于“d o c u m e n to f t i t l e ”，英国法中没有明确的定义。权威著作b e n j a m i n o i ls a l e o f g o o d s 中指出，一般认为“d o c u m e n to f t i t l e ”指与货物相关的一份文件。该文件的 转让有转认货物推定占有的效力，而1 1 可能转i i = 货物的所有权。所谓的“可能”指在 满足定条件时才有转让货物所有权的效力。旧英国著名海商法专家j o h nf w i l s o n 在 其著作c a r r i a g eo f g o o d sb ys e a 中认为转让提单具有转让货物所有权效力应满足以下 条件：1 提单是可转让提单；2 转让人自己捌有提单记载货物的所有权；3 双方有转 让所有权的意愿：4 货物在运输途中。” 因此，持有提单只能推定占有提单项下的货物，逝失提单也就丧失了这种占有权。 持有人是否拥有货物所有权还需要结合其它因素确定。提单的可转让性和持有提单， 4 杨良宜省，挺甲及1 e 付运单证，2 0 0 0 年版，中同政法人学版_ i _ | = ，第1 5 1 1 5 7 负。 5 训玉琢主编，海商法大辞典，1 9 9 8 年版，人民交通版1 i _ i = ，第8 4 1 砸。 6 梁慧星著，中圈物权洼研究，2 0 0 1 版，法律版社，笫2 负。 7 李海，关于提甲足物权凭i f 的反心，中罔 f ! 】= 商法年刊( 1 9 9 6 ) ，第5 1 负。 8 郭瑜著，挺怛法律制度研究，1 9 9 7 版，：| 匕京大学川版利，笫7 9 页。 9j o h nf w i l s o n ，c a r r i a g eo f g o o d s b ys e a ，1 9 9 3 ，p 1 4 3 缔约托运人权利、义务发责任问越聊f 究 使货物所有权在运输途中的转让得以实现。提单在这种意义上可以称为“物权证券”。 提单的这一作用加速了货物的流转，满足了缔约托运人在运输过程中转卖货物的需 要。 ( 二) 缔约托运人有权获得提单的法律依据 海商法第七十二条赋予了缔约托运人取得提单的权利，规定：“货物由承运 人接收或者装船后，应托运人要求，承运人应签发提单”根据该条规定，缔约 托运人有权要求承运人签发提单，而且签发提单的时问应在货物由承运人接收或者装 船后。条款中的“应”字可作“满足”、“允许”解，这明确了承运人及时签发提单给 缔约托运人的义务。业务实践中，承运人一般应在货物接收或装船后一天内签发提单。 但是，如果在货物接收以后和装船以前缔约托运人要求签发提单，承运人该怎么办 呢? 对此，海商法第七十四条规定：“货物装船前，承运人已经应托运人的要求签 发收货待运提单或者其他单证的，货物装船完毕，托运人可以将收货待运提单或者其 他单证退还承运人，以换取已装船提单：承运人l ：乜可以在收货待运提单上加注承运船 舶的船名和装船日期，加注后的收货待运提单视为已装船提单。”根据该条规定，承 运人在接收货物以后，但在装船之前，缔约托运人可以要求签发收货待运提单；货物 装船后，缔约托运入可以要求承运人签发已装船提单。已经签发收货待运提单的，应 在其上加注承运船舶的船名和装船日期，或者换取已装船提单。 ( 三) 扣签提单剥夺了缔约托运人获得提单的权利，于法无据 缔约托运人要求承运人签发提单时也应履行相应的义务，例如，缔约托运人要求 承运人签发运费预付提单时，除非他与承运人另有相反的约定，否则应付清运费。但 是，签发“运费预付提单”时，可能产生承运人签发提单后收不到运费的问题，为避 免这种风险，承运人有时制成提单后不进行交付，即所谓扣签提单。那么，这种做法 在法律上有没有依据，是否剥夺了缔约托运人获取提单的权利呢? 笔者在这里谈谈自 己的看法。 首先，扣签提单不是行使留置权。根据海商法第八十七条的规定，承运人没 有收到应向其支付的费用，又没拿到适当担保的，可在合理的限度内目置货物。所谓 “合理的限度”是指被留置的货物的价值应相当于缔约托运人所欠运费的金额。我国 担保法第八十五条也明确规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相 当于债务的金额。”而扣签提单实际上扣留了提单上所记载的全部货物。由于所运输 的货物的价值往往远远超过运费的金额，所以扣签提单不符合有关留置权的法律规 缔约托运人权利、义务投资任问题 f j 究 定。其次，扣签提单也不是在行使不安抗辩权。行使不安抗辩权的前提是有确切证据 证明相对人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。扣签提单只是为了迫使缔约托运 人尽快付清运费，往往只是m 于承运人的担，i i , 而已，不符合不安抗辩权的构成要件。 再次，提单具有货物收据性质。从第七十二条的规定可以得知，承运人( 非实际承运 人) 在接收货物或将货物装船后签发提单，是法律强加的- - 乖t 单方义务，并且仅在缔 约托运人提出要求的情况下才有此项义务。它不以支付运费为对价。支付运费( 包括 预付运费) 虽然是缔约托运人的义务，但其对价是承运人完成运输任务。因此，承运 人扣签提单，是没有履行向缔约托运人交付提单的义务，是一种违约行为。笔者认为， 承运人要保障其对预付运费的权利的实现，可以与缔约托运人在货物运输合同中明确 约定“交费放单”，这样承运人就可以对没有预付运费的缔约托运人行使先履行抗辩 权，不签发运费预付提单。 ( 四) 两种托运人并存时，提单应否签发给缔约托运人 海商法第七十二条第一款中规定了“托运人”有权要求承运人签发提单，但 浚“托运人”指的是缔约托运人还是交货托运人并不明确。c i f 和c f r 术语下的卖 方在运输中既是缔约托运人又是交货托运人，承运人签发提单的对象只有一人。但是 f o b 术语f 的卖方与买方在运输中通常分别以交货托运人和缔约托运人的身份出现， 这时两种托运人并存，就有可能出现争抢提单的局面。 国内出现过一些相关案例。如上海海事法院1 9 9 9 年审理的一个案子中，原告( 卖 方) 与香港k 公司( 买方) 订立f o b 上海出口手套合同，付款方式册；k 公司指 定被告为承运人，货物由原告交被告指定仓库。被告在香港签发具名买方为托运人的 提单( 装运港为一l 海) ；虽曾书面询问原告是否可以将提单放行给原告，被告仍不顾 原告要求将提单交给原告的书面指示，将提单直接交给了香港k 公司，后者则拒付 部分货款。原告以被告越权放单为由诉至上海海事法院。该法院经审理认为：k 公司 负责订舱并支付运费，故承运人签发提单后交于k 公司并无不当。在已有证据证明k 公司为托运人的情况下，原告的交货行为不能认定为托运人。原告仅凭被告询问是否 放单的函，认为其与被告形成了运输关系理由不当，原告的诉讼请求不予支持。” 笔者认为，这类问题产生的根源在于我国海商法将交货人纳入托运人的概念范 畴。如果只从托运人定义条款的文义来看，两种托运人都有权获得提单，承运人向任 何一种托运人签发提单都没有错。我国法律并没有明确规定交货托运人享有优先于缔 2 0 ( 1 9 9 9 ) 沪海法商初字第3 7 8 甘判决，转0 l 自金_ f 佳主编。中国海事审判年刊( 2 0 0 1 ) ，人民交通出版 社，第1 4 页。 约托运人取得提中的权利。但实务l _ | _ i ，交货托运人住往优先于缔约托运人获得提单。 此乃签发提1 jn 勺操作流程使然。笔者z l i 此略作探讨。 从贸易合i 司的角度看，f o b 卖方在货交承运人之后应当有权取得提单，否则将 失去一切墩得货款的保障，因为f o b 买方如果获得提单就可以直接持提单在卸货港 提取货物而不= j 理会卖方的付款淆求。但是，从运输合同的角度看，法律不应强求承 运人把提单签发给f o b 卖方，因为承运人往往无法知道贸易合同关于提单签发的约 定，也很难知道真萨的货主到底是准，缔约托运人与交货托运人的关系如何，前来交 货的人是缔约托运人还是交货托运人本人或其代理人，这些超出了承运人的能力和义 务范围。承运人一般以托运单来识别托运人。在承运人看来，谁租船订舱，谁就是托 运人，托运人交货只是履行运输合同的第一步，前来交货的人如果不是这个托运人就 一定是这个托运人的代理人，所以承运人在货物接收或装船后有充分的理由将签发的 提单交给这个目u 来交货的人。至于提单如何填写，承运人完全按照托运单或缔约托运 人的指示米办。在集装箱运输中，承运人一般签发提单给持有港站收据的人或者根据 订舱指示将捉啦签好交给货运代理人。而在散货运输中，承运人会按托运单的要求填 写提单后再与持有大副收据的人换发提单，以发挥提t 尊的收据功能和物权凭证功能， 而不管这个持有大副收据的人到底是交货托运人还是缔约托运人。实际上，这个持有 大副收据的人往往就是交货托运人。因此，实践中的通常做法使得交货托运人完全有 能力优先取得提单。如果交货托运人不按这种通常做法来办，比如，交付货物后将取 得的大副收据交给了缔约托运人，承运人因而将提单签发给了缔约托运人，这应当视 为交货托运人放弃了这种通常做法给自己带来的保护，法律对承运人不应苛责。但是， 如果承运人违反这种通常做法，不顾持有大副收据的交货托运人获得提单的要求，将 提单签发给缔约托运人，司法实践应该从保护交货托运人对海运货物的控制权和维护 良好的交易秩序的角度出发，对承运人追究责任，虽然我国法律目前没有明确规定交 货托运人享有优先于缔约托运人获得提单的权利。 两种托运人并存时，将要求签发提单的权利赋予交货托运人还是缔约托运人，也 是c m i 文件至今争论并且没有得到很好解决的问题。统一运输法草案没有明确 f o b 术语中提单应该签发给谁。该草案第八条第一款规定：“货物一经向承运人或履 约方交付：f i ) 发货人( c o n s i g n o r ) 有权获得证明承运人或履约方收到货物的运输单证 或经承运人同意使用的电子记录。( i i ) 除非托运人( s h i p p e r ) 与承运人已经明确地或默许 地同意1 j 司使用可转让运输单证或者根据习惯、惯例或者商业实践不能使用此类可转 缔约托运人权利、义务搜责任问题研究 让单证，否则托运人或者第7 7 条规定的人员“有权从承运人处获得一份适当的可转 让运输单证。”按照草案的设想，将发货人与汉堡规则的第二种托运人彻底脱钩以后， 赋予其获得运输单证的权利，这样既明确了发货人与运输合同的关系，也有效地保护 了发货人在贸易方面的权利。可见，如果该草案成为法律，发货人的法律与其业务中 的作用就相平衡了。应该认为，草案在解决发货人方面的问题是成功的。但是，草案 同时规定，托运人在货物交付以后可以获得可转让的运输单证，这就让人发懵了2 2 。 因为发货人和托运人都有权取得可转让运输单证，但谁有优先权利不甚明确。 瑞典海商法彻底解决了f o b 术语中提单签发给谁的问题。该法在第二百九 十四条规定：“承运人收到货物后，应发货人要求，应当签发收货待运提单。货物装 船后，如果发货人要求，承运人应当签发已装船提单。已装船提单签发后，收货待运 提单应当收回。在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期后，收货待运提单 可视为已装船提单。”并且在第二百五十一条将发货人定义为“将货物交付运输的 人”。从此规定可以看出，提单应陔签发给发货人。目前，我国正在讨论修改海商 法，可以对此借鉴。 综上所述，缔约托运人理所当然享有获得提单的权利，这项权利不能因未付运费 被承运人剥夺。但是，如果我国海商法r 的两种托运人在航运实践中同时出蜕， 交货托运人要求承运人签发提单的权利应当优先于缔约托运人。 二、获得其他运输单证的权利 对于缔约托运人获得其他运输单证的权利，海商法在第八十条做了规定：“承 运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输 合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证掘。承运人签发的此类单证不得转让。” 汉堡规则第1 8 条也规定：“如果承运人签发提单以外的单证用以证明收到交运的 货物，这种单证就是订立海一l 货物运输合同和承运人接管该单证中所载货物的表面证 据”。实践中，提单以外用以证明承运人收到待运货物的单证，通常表现为海运单。 海运单主要用于短途运输，具有二争属性和快速提货的优点。在船速快、提单流转 速度相对较慢、提单欺诈比较猖獗的今天，海运单表现出较大的生命力。同提单一样， 海运单在承运人接收货物或将货物装船后，应缔约托运人要求，由承运人、船长或承 运人的代理人签发。缔约托运人凭海运单及其他单证，根据货物买卖合同和信用证到 2 1 非定义所指托运人但为含刷条敞识别为托运人的人。 2 2 鞯萨雄，论发货人的法律地位集装车f f 化，2 0 0 3 年第3 期，第1 7 页。 缔约托运人权利、义务发责任问题训f 究 银行结汇。海运单上的栏目完全依照运输合同填写。当缔约托运人和交货托运人不一 致时，海运单上填写谁，应该依照运输合同的约定。 英国1 9 9 2 年海上货物运输法规定，本法所称海运单指不是提单的任何单证， 但它是一种包含或者证明海上货物运输合同的货物收据，而且载明了承运人是根据该 运输合同向其交付货物的人2 3 ，即海运单的含义包含两个要素：运输合同的证明及货 物收据。美国有关法律也有类似的规定。各国海商法以及国际公约对于承运人向收货 人交付货物是否要求收货人出示海运单的认识比较统一，即，签发海运单的情况下， 承运人只需将货物交付给出示适当身份的收货人即为适当地履行了运输合同的义务， 收货人无须出示海运单。因此，海运单具有海上货物运输合同的证明和货物收据的作 用。 但是，海运单同提单有着本质的不同，即它不具有可流通性，它只是缔约托运人 凭以议付和索赔的凭证，收货人凭承运人签发的到货通知( 通常在货到目的港前一个 星期左右由承运人在目的港的代理人发出1 ，办理完一切必要的手续( 主要是报关和在 运费待付时支付运费) ，在目的港出示有效证件，并将签署完的到货通知交给承运人 的代理人，然后凭其签发的提货单提取货物。海运单不具有物权凭证的作用，即使非 法得剑海运单，也无法凭以提货，而提单( 记名提单除外) 可通过背书或交付而转让。 在海上货物运输中缔约托运人应注意对同一票货物不得同时要求签发海运单和提单。 第二节对海运货物的控制权 控制权指托运人依据运输合同指示承运人在其责任期间内对货物实施某种行为 的权利。我国的法律中还没有这个概念，但合同法第三百零八条做了类似规定。 为阐明这缔约托运人对海运货物的控制权，笔者从设立该权利的必要性及立法现状谈 起。 一、设立海运货物控制权的必要性及立法现状 国际贸易实践中，有时会出现不可抗力、情势变更和买方违约等不能实际履行的 情形，为了保障卖方的合法权益，国际公约和各国法律都赋予卖方相应的救济措施， 如合同变更、解除权或“中途停运权”。联合国国际货物销售合同公约第七十一条 2 3 英国1 9 9 2 年海卜货物运输法第一条第三款 缔约托运人权利、义务及责任问题研究 第二项规定：“如果卖方在上一款所述的理由明显变化以前已