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硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 美国美国 ftafta 中的中的 tripstrips- -plusplus 条款研究条款研究 research on trips-plus clauses in us fta 作 者 姓 名： 沈 丹 指 导 教 师： 陈咏梅 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 内容摘要 随着 wto 多边贸易体制谈判的受阻，以美国和欧盟为代表的发达国家和地 区开始转移谈判场所，寻求在双边体制下继续推进其贸易战略。尽管，trips 协 议是多边体制下知识产权保护领域中最全面的国际公约，然而，由于南北国家长 期存在难以调和的矛盾与冲突，因此 trips 协议亦是南北国家利益博弈的产物， 不论是发达国家或是发展中国家都对其不甚满意。然而，以美国和欧盟为首的发 达国家和地区为了维护其国家核心利益，推行高水平的知识产权保护标准，实现 其知识产权全球战略， 则率先试图通过双边贸易协定推行其高标准的知识产权保 护，由此便产生了 trips-plus 条款。随着近年来 fta 的迅速发展，以其为载体 的 trips-plus 条款也得以强势扩张，这在无形之中增加了许多发展中国家的知 识产权保护压力。而中国作为 wto 最大的发展中成员，在未来的 fta 谈判中， 也不排除会遭遇 trips-plus 条款的诉求与挑战。 本文主要以美国 fta 中的 trips-plus 条款为研究对象，通过对该类条款的 产生和发展，主要内容和特征进行归纳概括分析，以揭示出 trips-plus 条款分 别对发展中国家和美国产生的深远影响，从而为中国未来的 fta 知识产权谈判 提出应对之策。本文正文部分共分为五部分。 第一部分主要对美国fta中trips-plus条款的产生和扩张进行概括性论述， 主要介绍了 trips 协议的产生和目前面临的困境以及发达国家如何通过双边途 径推行其高标准的知识产权保护。 第二部分以美国对外签署的 fta 为研究对象，对这些 fta 中所包含的 trips-plus 条款的主要类容进行归纳概括，并揭示出这些 trips-plus 条款的主 要特征。 第三部分是对美国 fta 中的 trips-plus 条款的评析，文章分别从发展中国 家视角和美国的视角出发，对发展中国家履行 trips-plus 条款的成本和利益及 trips-plus 条款对发展中国家产生的不平等性以及对美国产生的影响进行了深 入分析，并对 trips-plus 条款未来的发展路径进行了预测分析。 第四部分主要以美国-泰国和美国-约旦 fta 为实例， 进一步论证了美国 fta 中的 trips-plus 条款对发展中国家产生的不利影响。 西南政法大学硕士学位论文 第五部分是 trips-plus 条款对中国 fta 知识产权谈判的启示，文章在对中 国已缔结 fta 中的知识产权条款进行分析的基础上，并基于以上对 trips-plus 条款的分析和论证，进一步提出 trips-plus 条款对中国未来 fta 知识产权谈判 的启示。 关键词：trips 协议；trips-plus 条款；自由贸易协定 abstract as the negotiation of the wto multiple trading system was hindered, the developed countries and districts, represented by the us and the eu, are transferring the forum for negotiations to promote their trade strategies continuously in the background of bilateral system. although trips is the most comprehensive international conventions in the field of intellectual property protection under the multilateral system. however, due to the long-term irreconcilable contradictions and disputes between the countries in the south and north, trips is also the product of interests game between the countries in the south and north, and whether developed countries or developing countries are not very satisfied with it. while, in order to maintain the core benefits of their states, to execute a high-standard protection of intellectual property right, to achieve the global strategy of intellectual property right, the developed countries and districts, especially the us and the eu, tried to carry out the high-standard protection of intellectual property right through bilateral trade agreement, thus emerged the trips-plus clauses. as the rapid development of the fta in recent years, the trips-plus, depended on the fta, is expanding vigorously. this adds much pressure to the protection of intellectual property right in developing countries virtually. china, as the largest developing country among wto members, the possibility of encountering appeal and challenge of the trips-plus in the future negotiation of the fta can not be excluded. this paper studies the trips-plus clauses in the fta of the us by summarizing and analyzing the generation, development, main points and features of such terms to reveal its profound influence on developing countries and the us respectively, thus puts forward some countermeasures to china on the negotiation of fta intellectual property right in the future. the present paper consists of five sections. the first section generally discusses the generation and expansion of the trips-plus clauses in the fta of us. it mainly introduces the generation and present predicament of the trips-plus clauses, and how do the developed countries carry out their high-standard protection of intellectual property right through bilateral approach. 西南政法大学硕士学位论文 the second section studies the fta that signed by the us. it summarizes the main idea in the trips-plus which is embodied in fta and reveals the primary characters of these trips-plus clauses. the third section is the comment on trips-plus clauses in the fta of the us. this paper renders a detailed analysis of the cost and interest of the developing countries if fulfill the trips-plus, the imparity to developing countries and the influence on the us caused by trips-plus clauses from the view of both china and the us respectively. besides, this section also predicts the development path of the trips-plus clauses. the forth section takes the ftas of the us-thailand and us-jordan as examples, further demonstrates the adverse effect of the articles in the fta of the us on developing countries. the fifth section is the enlightenment of the trips-plus to china on the negotiation of the fta intellectual property right. on the basis of analyzing the articles on intellectual property right in the fta that china has concluded and the above analysis and demonstration of the trips-plus clauses, the present paper further proposes the enlightenment of the trips-plus to china on the future negotiation of the fta intellectual property right. key words:trips;trips-plus clauses;fta 目 录 引言引言1 一、一、美国美国 ftafta 中的中的 tripstrips- -plusplus 条款来源条款来源2 （一）美国 fta 中的 trips-plus 条款之产生2 （二）美国 fta 中的 trips-plus 条款之扩张5 二、美国二、美国 ftafta 中的中的 tripstrips- -plusplus 条款解析条款解析6 （一）美国 fta 中 trips-plus 条款的主要内容7 （二）美国 fta 中 trips-plus 条款的主要特征11 三、美国三、美国 ftafta 中的中的 tripstrips- -plusplus 条款评析条款评析13 （一）从发展中国家视角评析 trips-plus 条款13 （二）从美国视角评析 trips-plus 条款17 四、美国四、美国 ftafta 中的中的 tripstrips- -plusplus 条款实证分析条款实证分析20 （一） 美国-泰国 fta 中的 trips-plus 条款分析20 （二） 美国-约旦 fta 中的 trips-plus 条款分析22 五、五、tripstrips- -plusplus 条款对中国条款对中国 ftafta 知识产权谈判的启示知识产权谈判的启示24 （一） 晚近中国 fta 中的知识产权条款24 （二）trips-plus 条款对中国未来 fta 知识产权谈判的启示27 结语结语31 参考文献参考文献32 美国 fta 中的 trips-plus 条款研究 1 引言 与贸易有关的知识产权协议 （以下称“trips 协议” ）作为知识产权保 护领域最全面的国际公约，为 wto 全体成员的知识产权保护提供了一个最低标 准，然而究其实质，可以说 trips 协议是发达国家与发展中国家利益抗衡与妥 协的产物。trips 协议体现的主要是发达国家的利益，但同时又包含了一些照顾 发展中国家和最不发达国家实际情况的过渡期安排和弹性条款，因此，一方面， 发展中国家尤其是一些最不发达国家认为 trips 协议所设定某些的知识产权保 护标准已经超过了其实际的履行能力，而另一方面，发达国家则对于 trips 协 议为发展中国家提供的选择性空间不甚满意。进入 21 世纪以来，随着世界贸易 组织多边谈判的举步不前，发达国家开始积极致力于双边和区域自由贸易协定 （fta）的谈判和签订，尤其是以美国和欧盟为代表的发达国家和地区以市场准 入、关税减让和投资等条件为诱饵，在 fta 中积极推行 trips-plus 条款，迫使 发展中国家接受比 trips 协议更加严格的知识产权保护标准，从而建立起符合 发达国家国家利益的知识产权国际保护新秩序。 trips-plus 条款是美国等发达国家和地区借以进一步推进全球化知识产权 保护标准的新工具， 作为知识产权国际保护与协调的重要方式， trips-plus 条款 正在并将持续影响着国际知识产权法律制度的实施与变革， 其强势扩张之态势无 论对于发展中国家还是发达国家来说都具有深远的意义。 中国作为世界贸易组织 （wto)中最大的发展中成员国，在知识产权保护问题上与发达国家同样存在诸 多矛盾与分歧。为避免在新的国际贸易环境中被边缘化，从 2000 年开始，中国 加快了区域经济合作和 fta 的建设步伐。尽管就目前而言，我国对于 fta 的签 订仍然保持审慎的态度，除与新西兰、新加坡签订的 fta 以外尚未与发达国家 签订约束力更强的 fta，但是，随着我国在贸易全球化过程中占据越来越重要 的位置，迟早会面临美国、欧盟等发达国家和地区的 fta 诉求。那么，在未来 的 fta 知识产权保护谈判中，我国应当如何应对发达国家提出的比 trips 协议 更严格的知识产权保护标准， 对于这些问题， 本文将以美国为例， 通过比较分析、 实证分析和逻辑归纳等方法对美国 fta 中的 trips-plus 条款的产生、发展、内 容、 特征及其对发展中国家和美国产生的影响进行系统性研究探析，以期为我国 未来的 fta 知识产权谈判提供理论依据和应对之策。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、美国 fta 中的 trips-plus 条款来源 所谓“trips-plus”，国内有学者将其翻译为“trips-递增”，主要是指 在 trips 协议生效实施之后，一些双边或区域自由贸易协定和投资保护协定等 规定的比 trips 协议标准更高、要求更严格的一系列知识产权保护规则。从定 义来看，“trips-plus”不是一个具体协定的名称，也不是类似于 wto 那样的 一揽子协议，更不是 trips 协议的附加议定书或者补充协定，而是针对包含 “trips-plus”知识产权标准或能够产生“trips-plus”效果的各种条约（包括 自由贸易协定、投资条约和知识产权协定等）的统称。 1由此可见，trips-plus 条款是针对 trips 协议所确立的知识产权保护范围和标准而言的，它并不是独 立而完整的一类协定， 它通常被作为知识产权保护条款或规则的一部分包含在一 些双边或区域贸易协定和投资保护协定当中， 从知识产权国际保护立法的发展来 看,trips-plus 条款的产生并非偶然现象，固然有其特定的国际社会历史和发展 背景， 总体而言， trips-plus 条款是国际社会中各种利益博弈以及发达国家为保 持其国际竞争地位、维护其国际核心利益而不断提高知识产权保护水平的结果。 （一）美国 fta 中的 trips-plus 条款之产生 对知识产权的的国际保护由来已久，早在 19 世纪末，国际社会就已经形成 了一系列保护知识产权的国际公约，例如保护工业产权之巴黎公约、保护版 权之伯尔尼公约、保护领接权之罗马公约和关于集成电路的知识产权 条约等，但是，这些国际公约无论在保护范围、保护力度和保护期限等方面都 远远不能满足发达国家和地区对知识产权保护的高标准要求， 尤其以美国和欧盟 最为突出，由于美国和欧盟等国家经济发达，科学技术水平领先，因此他们迫于 在这些国际公约以外去寻求更高的知识产权保护标准以保持其国际竞争地位， 维 护其国际核心竞争利益。 众所周知，trips 协议的产生亦是经历了一个漫长曲折的过程，早在关贸时 代， 以美国和欧共体为首的国家和地区就力图将知识产权保护问题纳入多边谈判 1 张建邦： “ trips-递增协定:类型化与特征分析（上）基于后 trips 时代知识产权国际保护制度发 展趋势的一种考察” ， 世界贸易组织动态与研究 ，2008 年第 5 期，第 25 页。 美国 fta 中的 trips-plus 条款研究 3 的范围，甚至一度以退出谈判相要挟，这也直接造成了在知识产权保护问题上南 北对立的局面，几经激烈辩论与协商之后，于 1992 年 12 月达成了与贸易（包 括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议草案，并于 1994 年 4 月在摩洛哥 召开的乌拉圭回合谈判成员国部长级会议上草签， 成为乌拉圭回合谈判最后文件 的一部分，表面上看来，trips 协议的达成是发达国家在知识产权保护问题上的 又一次胜利，因为相对于其他保护知识产权的国际公约而言，trips 协议不论是 在保护范围、 保护期限亦或是执法措施方面， 其保护力度都更强。 一方面， trips 协议为各成员国提供了一个知识产权保护的最低标准， 各成员国制定的保护标准 和水平都不得低于 trips 协议所规定的标准和要求，这对于大多数经济文化相 对落后的发展中国家来说无疑是一项严峻的挑战，而另一方面，trips 协议存在 一定的灵活性，例如当中一些为了照顾发展中国家利益的弹性条款和过渡期安 排，因此，我们并不能片面的认为 trips 协议就是发达国家单方面的胜利，实 质上， trips 协议的是发达国家和发展中国家各自权衡利弊之后彼此作出妥协和 让步的产物，并且从长远来看，知识产权制度的一体化不仅是一种国际潮流,也 是发展中国家特别是新兴的工业化国家自身发展的需要 2。 然而，近年来由于国际社会南北发展越来越失衡，国际上对 trips 协议的 质疑和批判声音越来越多。3一方面，trips 协议所提出的知识产权高标准保护 框架对于发展中国家尤其是对最不发达国家来说无疑是沉重的负担，特别是 trips 协议将药品纳入专利的保护范围更是引发了这些国家的公共健康危机， 药 品专利导致药品价格飙升，致使发展中国家的贫困患者无力支付高昂价格，深受 疾病的严重威胁，并且，依照 trips 协议限制强制许可的规定，这些国家亦不 能从其他国家进口廉价药品，尤其是那些艾滋病、疟疾、肺结核等传染病高发的 国家和地区，其国内的公共健康利益受到严重损害；此外，trips 协议在扩大知 识产权保护范围的同时，又忽视了对发展中国家占优势的传统资源（例如生物多 样性、民间文学艺术、传统知识、遗传资源等）的保护，认为传统资源在本质上 并不属于知识产权保护的客体,不能包括在现有的知识产权保护的客体种类中。 4 然而发达国家利用其自身的经济技术优势， 从这些传统资源中提取其需要的材料 2 吴汉东： “国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路” ， 法商研究 ，2004 年第 3 期，第 74 页。 3 郑成思： “国际知识产权保护和我国面 临的挑战” ， 法制与社会发展 ，2006 年第 6 期，第 4 页。 4 朱学忠： “传统知识的法律保护初探” ， 华中师范大学学报(人文社会科学版) ，2004 年第 3 期，第 35 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 制成新的产品，并主张受 trips 协议保护的知识产权从而获取巨额的经济利益， 发达国家不仅不会给予资源来源国的发展中国家以任何费用，相反，发展中国家 还需为获取这些拥有知识产权的产品而付费，基于以上种种矛盾冲突，发展中国 家开始为改变 trips 协议规则而积极斗争，2001 年 11 月，wto 第四次部长级 会议在多哈的卡塔尔举行，会议通过了多哈宣言，宣言指出发展中国家所面 临的因艾滋、 疟疾、 肺结核等传染病引发的公共健康危机的严重性， 并阐明 trips 协议不能且不应该阻碍成员国采取措施来保障公共健康安全，最终，宣言明确指 出： trips 协议可以而且应该被解释为承认并维护成员国所拥有的保护公共健康 的权利，尤其是获取药品的权利。5在发展中国家的积极争取和参与下，trips 协议得到修正，发展中国家获得了关于专利强制许可等事项的弹性条款授权，有 了应对公共健康危机的法律依据。 另一方面，尽管 trips 协议可以说是知识产权国际保护发展史上一个具有 重大意义的里程碑，相较于此前其他的知识产权保护国际公约，它为各国提供了 一个知识产权保护的最低标准，其保护范围更广，保护期限更长，然而，对于以 美国为首的发达国家和地区来说，其经济发展迅速，科学技术日新月异，他们不 会仅仅满足于 trips 协议所提供的知识产权保护标准，他们的目的也不会仅仅 是维持 trips 协议的现有义务。随着知识产权国际立法环境的日益改变，美国 等发达国家为了保持其国际竞争地位维护其国际核心利益， 也在不断努力强化知 识产权保护义务，提高知识产权保护标准；同时，trips 协议中那些为了照顾发 展中国家利益的弹性条款 6和过渡期安排7也引起了美国及欧盟为代表的发达国家 的不满，他们认为这些弹性条款和过渡期安排增加了 trips 协议的灵活性，减 轻了发展中国家的知识产权国际保护义务，会严重损害发达国家的经济利益，正 因为如此， 以美国为首的发达国家未曾停止其追求更高更严格的知识产权保护标 准的脚步，并试图通过各种途径拓宽知识产权的保护范围，减少 trips 协议的灵 活性，加强对发展中国家的约束力，于是，美国等发达国家试图在 wto 体制之外 寻求对知识产权的高保护要求，纷纷调整对外知识产权国际保护战略，绕开多边 5 charles t. collins-chase, the case against trips-plus protection in developing countries facing aids epidemics, university of pennsylvania journal of international law, vol. 29, spring 2008,p.778. 6 弹性条款，即 trips 协议中可供成员方灵活解释和实施的规定，主要是指在宗旨、目标、原则和实体规 则中的弹性安排。其基本类型包括原则性条款、模糊性条款、授权性条款和待议性条款。 7 过渡期安排，即 trips 协议针对不同类别的成员作出的实施 trips 协议的过渡期规定：发展中国家和由 计划经济向市场经济过渡的国家实施 trips 协议的过渡期为 5 年；最不发达国家的过渡期为 11 年，并且 还可以向 trips 理事会提出正当的延长过渡期的申请。 美国 fta 中的 trips-plus 条款研究 5 谈判机制，在双边和区域范围内通过与发展中国家签订包含有 trips-plus 条款 的自由贸易协定、 投资保护协定等方式， 来实现其提高知识产权保护水平的目的， trips-plus 条款便由此应运而生了。 (二）美国 fta 中的 trips-plus 条款之扩张 美国等发达国家和地区想要推行高标准知识产权国际保护， 无非只能通过单 边主义、双边体制和多边体制这三种途径。逐一分析来看，首先，在 wto 框架 下，尤其是随着发展中国家和地区在 wto 体制中发挥着越发积极的作用，单边 主义始终要受到多边体制的约束和限制， 例如人们耳熟能详的美国贸易法案中的 “特别 301 条款”8，有学者曾经甚至形容其是美国贸易代表署频频挥舞的一支 用来威胁和征服外国政府的“狼牙棒” ，9然而，在 trips 协议诞生之后，美国便 不能再肆意妄为，其单边主义贸易措施不断受到 wto 其他成员的抵制，推行单 边主义受到的重重阻碍使美国认识到不能再依靠其实现自身的知识产权保护战 略目标；其次，虽然一直以来多边体制都备受推崇，但是由于其繁琐冗杂的程序 规则，使其具有一定的局限性，尤其是在条约的缔结与修改方面，往往要耗费许 多时间和精力，另一方面，由于 wto 体制内各成员之间相互制衡，美国等发达 国家要想罔顾发展中国家的实际情况和反对提高知识产权保护标准， 必须有所妥 协，在其他领域对发展中国家作出让步，因此，近年来，随着 wto 多边谈判陷 入僵局， 美国等发达国家逐渐认识到在多边体制下短期内不可能实现其提高知识 产权保护水平的目的，正如巴西著名学者 correa 所说的那样，美国将焦点转向 双边条约， 其实是对其在 wto 体制下所遭遇之逐渐增强的阻力的一种反应。 10由 于前两个途径均不能使美国等发达国家在知识产权保护领域的目标取得实质性 突破，因此，发达国家开始转战双边体制，与前两种途径相比，通过双边体制来 实现对知识产权的高标准保护似乎更加快速、便捷和有效。 随着双边体制的盛行， 以美国为代表的发达国家加快了与发展中国家签订包 8 “特别 301 条款” ，是美国广义上的“301 条款”的一种，即指美国1974 年贸易法第 301 条，其主要 以保护知识产权为宗旨，专门针对那些美国认为对其知识产权未提供充分保护的国家和地区，美国每年都 要根据“特别 301 条款”调查其他国家知识产权保护的情况，从而确定那些不能对知识产权提供有效保护 的国家和其中的重点国家。一旦被确定为重点国家，美国贸易代表署会对其发起调查，并且通过磋商和贸 易制裁等手段，迫使其改变在知识产权保护及市场准入方面有问题的法律、政策和做法。 9 陈安： “美国单边主义对抗 wto 多边主义的第三回合” ， 中国法学 ，2004 年第 2 期，第 160 页。 10 朱工宇： “与公共健康有关的 trips-plus 条款研究兼论国际知识产权立法的双边趋势” ， 世界贸易组 织动态与研究 ，2010 年第 2 期，第 46 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 含有 trips-plus 条款的 fta 的步伐，迄今为止，美国签署的 fta 已经多达二十 个，并且还在持续与其他国家和地区进行 fta 谈判。在与美国等发达国家进行 fta 知识产权保护问题的谈判时， 发展中国家往往处于劣势， 因为在双边体制下， 发达国家更容易与发展中国家进行谈判筹码的不等价交换，也更容易实施“各个 击破”的策略，这就为“trips-plus”标准的滋长提供了巨大的体制空间 11。发 展中国家为了换取市场准入、技术、关税和投资等条件不得不向美国等发达国家 作出妥协和让步，被迫接受其中已经严重超出发展中国家经济发展水平的 trips-plus 条款， 因此， trips-plus 条款作为美国等发达国家提高发展中国家知 识产权保护标准的主要工具，在双边体制的快速发展下得到强势扩张，并对全球 知识产权保护和发展中国家的社会经济发展产生了深远的影响。 此外，由于包含 trips-plus 条款的 fta 的数量不断增长，保护标准便层层 提高，逐渐形成了全球知识产权保护体系的“棘轮效应” 12，之后签订的 fta 中 的知识产权保护条款只会比之前的标准更加严格， 这便十分有利于美国等发达国 家进一步推行更加严格的知识产权保护标准；另一方面，尽管 trips-plus 条款 只是双边协定的部分内容，不具有类似 trips 协议等国际公约的普遍约束力， 不能对 fta 缔约方以外的其他成员产生同等效力，但是，根据 trips 协议中的 最惠国待遇原则（mfn） 13， “就知识产权的保护而言，一缔约方向任何其他国 家的国民所给予的任何利益、优待、特权或豁免都应立即和无条件地适用于所有 其他缔约方的国民，而不论该缔约方与其他缔约方之间是否有类似协定”也 就是说，通过最惠国待遇原则的适用，就使得 trips-plus 条款自动获得了多边 约束的效力，这对于发展中国家来说无疑是一个很大的隐患，譬如，在约旦与美 国签订的 fta 中，约旦承诺提供给美国的高于 trips 协议的知识产权保护标准， 会自动的、无条件的适用于其他未与约旦签订该 fta 的 wto 成员，可见，最惠 国待遇原则与双边体制的结合，无疑使得 trips-plus 条款得到更加迅速有效的 扩张，这比任何多边谈判都更加快速、直接和有效得多。 11 张建邦： “ trips-递增协定:类型化与特征分析（下）基于后 trips 时代知识产权国际保护制度 发展趋势的一种考察” ， 世界贸易组织动态与研究 ，2008 年第 6 期，第 25 页。 12 “棘轮效应” ，由经济学家杜森贝利提出，原本是指人的消费习惯形成之后有不可逆性，即消费者易于 随收入提高而增加消费，但不易随收入的降低而减少消费，以致产生有正截距的短期消费函数，这种特点 被称为“棘轮效应” ，即“上去容易下来难” 。而此处“棘轮效应”其实是指 fta 中 trips-plus 条款的保护 标准越来越高，签署时间在后的 fta 总会比之前的 fta 所包含的 trips-plus 条款的要求更加严格，而这 种标准一旦形成之后就很难再降低。 13 see trips, article 4. 美国 fta 中的 trips-plus 条款研究 7 二、美国 fta 中的 trips-plus 条款解析 （一）美国 fta 中 trips-plus 条款的主要内容 近年来，由于 fta 受到越来越多国家的重视，已经在国际社会上掀起了一 股新的潮流，尤其是在多边体制举步维艰的情况下，越来越多的 wto 成员纷纷 开始尝试 fta 的谈判与协商，美国作为 fta 缔约方的典型代表，目前已经与澳 大利亚、巴林、加拿大、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、多米尼加共和国、萨尔 瓦多、危地马拉、洪都拉斯、以色列、约旦、韩国、墨西哥、摩洛哥、尼加拉瓜、 阿曼、巴拿马、秘鲁、新加坡 20 个国家或地区签订了双边贸易协定，其中与巴 拿马和秘鲁所签订的协定称为促进贸易协定（trade promote agreement,简称 “tpa” ） ，其他的均为 fta。14在这些 fta 中大都将知识产权以专章的形式加以 规定，其中不同程度地涵盖了超过 trips 协议保护标准的知识产权条款，即 trips-plus 条款。通过归纳概括，美式 fta 中的 trips-plus 条款主要有下述几 个方面的内容： 1.扩大知识产权的保护客体 美式 fta 中，大多数都涉及增加知识产权保护客体的内容，其中最显著的， 同时也是对发展中国家影响最深刻的是有关专利保护的知识产权保护条款。 trips 协议中第 27 条第 2 款和第 3 款规定了缔约方可以排除授予专利的领域， 允许 wto 成员国排除动植物生产方法的可专利性，这一项规定实质上是赋予了 科技经济发展相对落后的发展中国家对生物技术发明实施专利保护的自由选择 空间，然而，由于美国的生物技术利益集团在全球化学、制药学、生化学和新生 物科技领域有着巨大技术优势和利润空间， 他们需要将生物体纳入专利保护的领 域 15，也正因为如此，美国长期以来始终坚持将所有发明创造尤其是有关技术领 域的发明创造纳入可授予专利的范围， 并依次原则要求其贸易伙伴国扩大可授予 专利的领域。例如，在美国与智利、约旦、巴林、摩洛哥以及新加坡等国家签订 的 fta 中都有相同或类似的规定，排除 trips 协议赋予的选择权，要求这些国 14 see /trade-agreements/free-trade-agreements,last visited on december 27,2012. 15 杨静： “美国-新加坡自由贸易协定研究 trips-plus 条款研究” ， 东南亚纵横 ，2010 年第 11 期，第 60 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 家增加可专利的客体，明确规定对植物和动物的发明给予专利保护。 16此外，美 国 fta 将互联网域名纳入了知识产权客体加以保护，明确规定为了解决网络商 标假冒等问题，任一缔约方国家代码顶级域名（cctld，country-code top level domain)的管理都应当以统一域名争端解决政策（uprp，uniform domain-name dispute-resolution policy）所确立的原则为依据，并且应当为国家代码顶级域名 相关问题规定适当的争端解决程序；任何一方可以要求对方的 cctld 管理提供 可靠的有关域名登记者的联系信息数据的公共在线查询。 17在美国与智利、摩洛 哥、巴林等国家签订的 fta 中还将地理标志和非可视标志如声音和气味等作为 注册商标加以保护。 18 2.延长知识产权的保护期限 美国fta对知识产权保护期限的延长主要表现在两个方面， 一是相对trips 协议而言单纯的延长对某种知识产权的保护期限，例如，根据 trips 协议的规 定， “除摄影作品或应用艺术作品之外，作品的保护期限为作者生前及其死后 50 年， 当作品的保护期不能以自然人的寿命来计算时，其保护期不得短于自授权发 表之年年底起的 50 年，如果没有在自创作之时的年之内授权发表，那么保 护期为自作品创作之年年底起的年。 ”19然而，在美国-智利、美国-摩洛哥 等 fta 中就明确规定： “包括摄影作品在内的作品其保护期限不得少于作者生前 及死后 70 年；当作品的保护期限不能以自然人寿命计算时，其保护期限不得短 于自作品授权发表之年年底起的 70 年， 如果作品自完成之日起 50 年内未授权发 表的，其保护期限为不短于自作品完成之年年底起的 70 年。 ” 20美国 fta 对知识 产权保护期限的延长还表现为对专利的有效保护期的延长，根据 trips 协议的 规定： “成员国所提供的专利保护期限不得短于自申请日起的 20 年。 ”21然而， 因为专利的特殊性，其申请和审批等行政程序较为复杂，尤其是医药产品需要更 长的试验和审批时间，因此，通常专利权人实际享有专利权保护的有效期限是少 于成员国名义上所提供的保护期限的，尽管 trips 协议有规定： “当所要获得的 16 see us-chile fta, article 17.9.2, us-jordan fta, article 4.17.18, us-bahrain fta, article 14.8.2, us-morocco fta, article 15.9.2, us-singapore fta, article 16.7.1. 17 see us-chile fta, article 17.3, us-bahrain fta, article 14.3, us-morocco fta, article 15.4. 18 see us-chile fta, article 17.2.1, us-bahrain fta, article 14.2, us-morocco fta, article 15.2.1. 19 see trips, article 12. 20 see us-chile fta, article 17.5.4, us-morocco fta ,article 15.5.5. 21 see trips, article 33. 美国 fta 中的 trips-plus 条款研究 9 知识产权属于需要授权或注册的权利时， 在符合获得该知识产权的实质性条件的 前提下，缔约方应当保证授权或注册程序能够在合理的期限之内作出授权或注 册，以避免缩短保护期限。 ”22但是，对于“合理的期限”trips 协议却并未作 出相关解释， 也没有任何关于因授权或注册而延误时间应当如何补偿权利人的规 定，而在美国签署的 fta 中就有明确规定：应专利权人的要求，缔约方应当延 长专利的保护期限以弥补专利权人在专利授予过程中所遭遇的不合理延误，例 如，美国与摩洛哥、阿曼、新加坡、澳大利亚签订的 fta 中就明确规定： “如果 缔约方的专利授予存在不合理之延误，应权利人要求，缔约方应当调整专利保护 期限以弥补延误的期限，这些不合理的延误应当包括在专利授予过程中，自申请 人在缔约国提出专利申请之日起超过 4 年或者自申请人提出审查申请之日起超 过 2 年的延误。 ” 23而在美国-智利 fta 中不合理的延误则分别规定的是 5 年和 3 年。24另外，在这些 fta 中还专门作了规定： “对于医药产品专利，缔约方应当 合理的延长专利保护期以弥补权利人因上市审批程序延误造成的专利有效保护 期限的缩减。 ”25 3.限制使用强制许可及平行进口 强制许可是指在某些特殊情况下，由国家发放许可证， 允许第三方在没有专 利权人同意的情况下实施相关专利的一种制度。 trips 协议规定了实施强制许可 的几种特殊情况，即拒绝交易，国家处在紧急状态或出现其他特别紧急的情况， 补救反竞争行为时，非商业性公共使用以及便利从属性专利的使用 26。强制许可 制度是 trips 协议中防止权利人滥用权利以及保障公共健康安全的一项重要机 制， 也是 trips 协议中一项关乎发展中国家切身利益的弹性条款， 然而， 自 trips 协议实施以来，美国就试图通过 fta 来进一步限制强制许可制度的使用，例如， 美国-新加坡 fta 中规定： “非经权利人授权，缔约方不能许可他人使用专利， 除非以下情形： （a）根据缔约方的竞争法，对经司法或行政程序认定为不正当竞 争行为的法律救济； （b）非商业性公共使用或当出现国家紧急状态或其他特别紧 22 see trips, article 62.2. 23 see us-morocco fta ,article 15.9.7, us-oman fta, article 15.8.6(a), us-singapore fta, article 16.7.8, us-australia fta, article 17.9.8(a). 24 see us-chile fta ,article 17.9.6. 25 see us-morocco fta ,article 15.10.3, us-oman fta, article 15.8.6(b), us-singapore fta, article 16.8.4, us-australia fta, article 17.9.8(b), us-chile fta ,article 17.10.2(a). 26 see trips, article 31. 西南政法大学硕士学位论文 10 急的情况时： （i）这种使用仅限于政府或经政府授权的第三方； （ii）缔约方需就 使用和生产行为向权利人作出合理和全部的补偿； （iii）缔约方不得要求专利权 人转让与依据本条款许可使用且未经权利人同意的专利发明相关的未披露信息 或专有技术；当缔约方的国内法依据上述（a） （b）款发放许可时，还应当遵守 trips 协议第 31 条的规定。 ”27此外，相同或类似的规定在美国与澳大利亚、韩 国等国家的 fta 以及与泰国的 fta 草案中也能找到28， 可以看出， 虽然这些 ftas 的规定表面上都是遵