（国际法学专业论文）论企业合并规制实体审查中的效率因素.pdf

中文提要 合并可能产生效率。在合并规制中越来越重视分析效率对合并竞争效果的影 响，现已成为了欧美主要国家在反垄断法方面的一个新的发展趋势。本文在合并 效率分析的基本框架内详细比较研究了各国的差异，归纳总结出对合并效率分析 影响最大的三个方面：一是在合并审查中应当考虑哪些类型的效率；二是在权衡 比较效率与反竞争效果时应选取什么标准；三是效率因素在合并审查中应具有什 么样的作用，是仅为整个合并分析中须考虑的因素之一，还是对反竞争的合并具 有决定性的抗辩作用。对这三个方面的不同选择不仅直接影响着一国合并审查尺 度的宽，”，而也折射出各囤反垄断立法的不同政策目标。 i 前。- 1 1 困正处于合并规制市法的起步阶段建立一个既符合中国现实国情 义能，嘲际趋势接轨的合并审查框架是当前反垄断立法机构的一项重要任务。在 合井效率分析方面，本文先对我国现行的有关合并效率的规定以及反垄断法 草案( 涉及合并效率的部分) 进行了评价。进而，结合欧美国家的经验，对反 垄断法草案( 涉及合并效率的部分) 提出了相应的修改建议，强调了应当以提 高经济效率和保护消费者利益为立法目标，并在合并审查中突出效率因素。同时， 在反垄断法之外还提出一些有益的补充措施，即尽早制定中国的合并指南和 确立以经济学分析方法为主的实体分析方法。 a b s t r a c t m e r g e r sh a v et h ep o t e n t i a lt og e n e r a t es i g n i f i c a n te f f i c i e n c i e s i th a sb e c o m ea n e wd e v e l o p i n gt r e n di nt h ef i e l do fm o n o p o l y - l a wf o rw e s t e r nk e yi u r i s d i c t i o n st o p a ym o r ea t t e n t i o nt oa n a l y z i n ge f f i e i e n c i e so nc o m p e t i t i v ee f f e c ti nt h em e r g e r r e v i e w s t h ep a p e ra d d r e s s e si n d e t a i lt h ed i f f e r e n c e sa m o n gw e s t e r nm a i n j u r i s d i c t i o n s i na n a l y t i c a lf r a m e w o r kf o r a s s e s s i n gm e r g e re f f i c i e n c i e s ，a n d s u m m a r i z e st h r e ei s s u e sw h i c hh a v em o s ti m p o r t a n te f f e c t so ne f f i c i e n c i e sa s s e s s m e n t e mi e 街 i il i m r i u p i i ， - 1 _ v t i c a l i t r e n d ，印 e f f i r cf r e ， ，i - (， e m，e m ii ， a p r if c o m m e n d a t i o n s 一 ， ， 2 引言 企业合并规制一直是各国反垄断法的一项重要实体内容。由于各国对反垄断 法意义上的“合并”一词表述不尽相同。因此，为了方便本文的论述，本文中的 “合并”、“并购”和“经营者集中”均是指反垄断法意义上的合并。同时，由于 企业间纵向合并和混合合并对竞争可能产生的危害较小，不是反垄断法规制的重 点，因此，本文所论述的“合并”仅指企业间的横向或水平台并。 从二十世纪九十年代中期以来，在全球范围掀起的合并浪潮直持续至今。 尽管有多种因素在推动企业走向合并，但追求更高的经济效率被视为企业合并最 为重要的动因所在。而且，1 9 9 7 年美国司法部和联邦贸易委员会。联合修订的 美国1 9 9 2 年横向合并指南的第四章“效率”中也承认，“合并具有产生显著 效率的潜力。事实上，合并对经济的主要益处就在于它包含着产生效率的潜在可 能性”。 需要指出的是，这里的“效率”，即在合并规制意义上研究合并产生的 “效率”或者“经济效率”并不是对效率本身的抽象研究，而是对合并可能产生 的锌种具体类型的效率( e 币c i e n c i e s e f f i c i e n c yg a i n s ) 进行研究。具体而言， 食_ k 通过合并取得效率的方式主要有两种：一是。企业经过合并，可以将原来分 散、利用率不高的设备、技术和销售方面的资源重新整合以获取更高的经济效率： 二是，企业也可以依托现有的生产设备、销售网络从事其他产品和服务，由此所 带来的收益增长往往会大于成本的增加。以银行业为例，因为自身拥有网络系统， 如果它与保险公司或信用卡公司合并，这可以直接利用自身的网络对外销售保单 或发行信用卡，实现范围经济，这是银行业跨业合并的一个重要原因。总之，不 仅市场竞争可以促使企业产生内部效率，合并也是可能产生效率的一种手段。 合并所产生的效率对市场竞争的效果存在着两面性。一方面，如前所述t 合 并产生的效率可以强化合并后企业的竞争能力和动机。这种能力和动机可以使合 并后的企业降低价格、提高质量，加强服务或推出新产品，进而促进整个市场的 竞争状态。但另一方面，当合并产生的效率强化了企业的竞争力时，合并对市场 竞争也可能产生不利的影响。比如合并后的企业通过捆绑销售降低产品价格， 在排挤了其他竞争对手之后，再提高产品或服务的价格或限产来实现垄断利润 这样就，“生了反竞争的效果。总之，合并产生的效率在为合并各方带来港在的 经济利益的同时，也可能对市场竞争造成破坏。 正是由于企业合并可能产生的效率对于竞争存在着上述的作用，才使得效率 可能成为合并审查中的一个重要内容。本文论述的重点就是欧美国家在合并审查 。关于企业合并的动因有多种不同的表述，a l i s o nj o n e sa n db r e n d as u f r l n 将台并的动囡归结为追求经济效 率、出售自己不想继续经营的企业、消除垂危企业( f a i l i n gf i r m ) 、解决就业阔题、顺应欧共体市场一体化 的要求、组建国家队和欧洲队等，参见a l i s o nj o n e sa n db r e n d as a i l i n ，e cc o m p e t i t i o nl a w , t e x t , c a s e sa n d m a t c r i a l o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s2 0 0 1a t7 0 0 7 0 1 国内有学者将企业合并的动因归纳为追求规模经济、财务 协同效应、提高市场占有率，实现企业迅速发展的需要和实现经理价值的需要参见任映国、徐洪才主编t 投资银行学，经济科学出版社2 0 0 2 年6 月第三版，第4 4 9 - - 4 5 8 页。 。美国司法部和联邦贸易委员会两个部门都是美国反垄断法的行政主管机构，都有权对合并案进行审查 ou sd e p a r t m e n t o fj u s t i c ea n d f e d e r a l t r a d e c o m m i s s i o n ，m e r g e r g u i d e l i n e s ( t 9 9 2 ) , w i t h a p r i l2 ，1 9 9 7 r c v i s i o n st os e c t i o n4 “e f l l c i e n c i e s , ”r e p r i n t e di na n t i t r u s t t r a d er e g u l a t i o nr e p o r t4 ( c c h ) 1 3 1 0 4 。具体的效率类型非常广泛，比如，分配效率，生产效率、动态效牢等等。关于台并效率的具体类型在下文 中将肯详剐论述 中是如何分析效率对竞争效果的影响的。本文的第一部分主要论述了现代欧美主 要国家越来越重视合并审查中的效率主张。具体而言，先从宏观的角度提出了一 个法律现象，就是欧美主要国家无论是在合并规制的立法还是在司法实践中，都 越来越重视效率主张。进而，根据这一法律现象总结出了各国在其合并审查中注 重埘效率分析的理性原因和进步意义。第二部分主要论述了欧美各国是如何对合 并效率进行分析考查的。具体丽吉+ ，先归纳出欧美各国在进行合并效率分析时所 普遍考虑的几个方面，并在每一个方面内比较了各国之间的差异，最后从中总结 出对合并效率分析影响最大的三个关键问题。第三部分主要讨论了我国目前有关 合并规制的立法和反垄断法草案中对待合并效率所存在的问题。第四部分， 也是最后一部分，结合前述欧美各国的实践，主要就反垄断法草案中有关合 并效率的规定提出了修改建议，并在反垄断法草案之外还提出了需补充借鉴 的相关措施，希望能为中国反垄断政策或法律的制定者提供有益的启示和有价值 的参考。 一、欧美主要国家对合并效率的法律渊源 通常，由于合并比企业间限制竞争协议可能更为严重地消除参与合并公司之 间的竞争，并且更具有持久性，对市场竞争的不利影响更大，因此，合并规制一 直是各国反垄断法 中的一项重要的实体内容。美国从1 9 世纪术就开始了对企业 合并进行审查。虽然大多数西方国家的反垄断法对合并规制的历史已经很久了， 但是，并不是每个国家在合并规制的初期就把效率作为审查的因素之一，而是直 到最近几年，越来越多的国家在对合并分析中才把效率作为考虑的一个重要因 素。因此，可以说，在合并审查中越来越重视对效率的分析是最近几年各国反垄 断主管机构 在合并审查中的一个新趋势。下面将分别不同的国家具体说明这种 立法转变的发展过程。 ( 一) 美国对合并效率的法律渊源 美国反垄断主管机构和法院对合并效率的态度有一个从不考虑到把效率作 为合并分析的一个重要组成部分的转变。 1 、判例法 美国最高法院在二十世纪六十年代有三起与合并效率主张相关的判例。那 时，美国最高法院采取了对行政行为积极监督的态度。美国最高法院对联邦贸易 委员会有关企业合并裁决的司法审查都是依据克莱顿法第7 条所确定的实质 。反垄断法在欧洲国家被称为“竞争法”，在美国刚被习惯称为“反托拉斯法”，本文为论述方便，均将其 称为“反垄断法”。 。由于各国负责审查合并效率的行政执法机关名称各不相同，因此如无特别说明，本文将各国的审查合 并效率的行政执法机构均统称为“反垄断主管机构”。 4 减少竞争标准。进行的。但在解释实质减少竞争标准时，最高法院采用的是推断 国会立法目的的方法来进行解释的，在进行国会立法目的的解释中“结构化”的 思路占据了主导地位，因此，合并所产生的效率被极大地压制。 1 9 6 2 年，在b r o w ns h o ec o v u n i t e ds t a t e s 。一案中，最高法院承认相互竞 争的鞋业生产商与零售商的合并能产生成本降低的效率，并能为消费者带来低价 格的产品。但是，最高法院认为保护小的、本地的竞争者比产生潜在效率收益更 能促进竞争。并在判决书中写到“国会也承认维持一个分散行业及市场有时候 可能造成成本高，价格贵，但是只要能维持行业内有效竞争的格局，这样的代价 也是值得的。本院必须考虑到国会的用心”。一年以后，在u n i t e ds t a t e sv p h i l a d e l p h i an a t i o n a lb a n k o 一案中，最高法院很明显地没有接受可能的效率主张。 然后，在1 9 6 7 年的f t cv p r o c t e r & g a m b l ec o 一案中，最高法院确立了效率不 能成为非法合并的借口这一原则。最高法院拒绝考虑合并可能给当事方企业在营 销方面所带来的效率，理由是“可能的经济利益不能用来支持一项非法的请求。 国会明白一些减少竞争的合并能带来经济利益，但在平衡这些因素时，国会将优 先考虑保护竞争的需要”。“ 到目前为止，美国最高法院对企业合并审查中的效率主张的态度是否有所转 变还不得而知。因为在自1 9 8 1 年以来，类似的判例再也没有在最高法院受理过。 但最高法院以外的一些法院对合并审查中的效率主张采取了更为积极和欢迎的 态度。特别是在最近十几年，一些低级法院已经在一些企业合并案中支持了效率 主张。其中，最具代表性的判例有两个：f t cv u n i v e r s i t yh e a l t h ，i n c “和f t cv b u t t e r w o r t hh e a l t ha n db l o d g e t tm e m o r i a lm e d i c a lc e n t e r 门。 在f t cv u n i v e r s i t yh e a l t h ，i n c 一案中，联邦贸易委员会主张法律没有承认 任何形式的效率抗辩，而且被上诉人也提不出充分的证据证明合并能产生效率。 但法院认为“被告可以用计划中的合并能在相关市场产生明显效率的证明反驳政 府准备立案的案件”。这是美国法院第一次接受效率抗辩。第十一巡回法院在 u n i v e r s i t yh e a l t h 案中的意见也支持了这一结论。法院认为关于效率的证据能用 来反驳联邦贸易委员会准备立案的案件。“这样，说明拟议的合并能够带来惠及 消费者的明显效率的证据在评价合并对竞争的总的效果时就是有用的了。我们认 为一位被告在寻求反驳一项合并将晟著减少竞争的论调时必须证实计划中的合 并将产生明显的经济效益，而且这些经济效益最终将有利于竞争和消费者”。“ f t cv b u t t e r w o r t hh e a l t ha n db l o d g e t tm e m o r i a lm e d i c a lc e n t e r 一案是美国 第一起被告成功推翻联邦贸易委员会决定的案例。联邦贸易委员会根据联邦贸 易委员会法第1 3 ( b ) 节的规定向法院申请禁令。为反驳联邦贸易委员会的请 求，被告成功证明了在本案的特定情况下，尽管竞争可能会减少，但消费者利益 则会经由合并所能提供的更为有效、更高质量和更低成本的医疗保健而得到加 强。最终，法院确信了合并将带来极大的效率，驳回了联邦贸易委员会的请求。 o 1 9 1 4 年的克莱顿法第7 条将美国合并规制的实体标准确定为实质减少竞争标准( t h es l c t e s t ：s u b s t a n t i a l l e s s e n i n go f c o m p e t i t i o n ) 。 o3 7 0u s 2 9 4 r 1 9 6 2 ) 。转引至黄勇董灵著反垄断法经典判例解析人民法院出版社2 0 0 2 年1 2 月第1 版第5 4 页。 o 3 7 4u s 3 2 1 ( 1 9 6 3 ) ”3 8 6u s 5 6 8 f 1 9 6 7 9p 5 8 0 1 2 9 3 8 、f 2 d1 2 0 6 。1 2 2 2 1 2 2 3 ( 1 9 9 1 ) d e c i d e do i l 2 6j u l y1 9 9 1 1 3 9 6 4 ，es u p p 1 2 8 5 ( wd m i c h 1 9 9 6 ) a t1 3 0 0 - - 1 3 0 1 ；a f r d ，1 2 1e3 d7 0 8 ( 6 t hc i r 1 9 9 7 ) “同注脚1 2 。 2 、成文法 到目前为止，美国未颁布过任何对合并效率有约束力的成文法。作为合并审 查的主管机构，美国联邦贸易委员会和司法部是通过发布不具有约束力的合并指 南阐述其对合并审查的分析框架，其中包括了对效率的态度。虽然合并指南不具 有约束力，但在实践中。反垄断主管机构、企业，乃至法院都将其视为重要的参 考依据，因此，笔者也将其纳入成文法的部分。 1 9 6 8 年，美国司法部颁布了它的第一个合并指南。依据这个合并指南， 司法部原则i ：不接受任何针对合并的效率抗辩，理由是：( 一) 规模经济的取得 在很低的产量水平就u j l 以达到，因而不支持长期的市场结构调整：( 二) 潜在的 效率可以通过非合并的方式取得；( 三) 效率难以计量。 在2 0 世纪8 0 年代，受芝加哥法学派的影响，反垄断法哲学发生了重大的变 化，用唯效率观彻底取代了在2 0 世纪8 0 年代以前一直居于美国反垄断法核心地 位的社会政治观。这一时期，最直接的成果就是1 9 8 2 年和1 9 8 4 年的两版合并 指南。但“1 9 8 2 年版的合并指南仍然保留了在合并贫析方面的美国的传统 结构主义的方法”。1 5 1 9 8 4 年的合并指南有了很大的突破。该指南认为收购 兼并通过降低生产成本、提高管理水平或使资本市场更为有效等方法可以产生明 显的效率。所有的效率必须反映在“清楚和确信”( c l e a ra n dc o n v i n c i n g ) 的证据 之上。由于合并指南内容的修改和当时里根政府的努力，“从1 9 8 7 年以后，效率 开始成为反垄断执法中需要考虑的因素之一”。” 2 0 世纪9 0 年代美国司法部和联邦贸易委员会联合推出的新的水平合并指南 推劬了企业合并规制实体标准的进一一步明细化。在1 9 9 2 年的合并指南中效 率的“清楚和确信”证据要求被删除了。指南明确规定，效率在监管者的反垄断 分析中与其他因素具有同等重要的地位。1 9 9 2 年的指南还规定了一些容易被承 认的效率类型，这些包括生产整合和研究与开发。至于源于采购、管理和融资成 本的降低等方面的效益一般不认为是合并所特有的，因而也不被合并指南所认 可。 与1 9 9 2 年合并指南相比，1 9 9 7 年修订的合并指南在效率规定上有 了很大的进步，最重要的变化是将“可认可的效率”从一个很宽泛的概念转为 个具体的概念。在1 9 9 2 年合并指南中，可认可的效率十分宽泛，这使得反 垄断主管部门要逐一“考虑销售、管理和人头费开支的节约和那些与合并方具体 的生产、服务、分销业务无关的成本的减少”这些合并方所申报的合并效率。 1 9 9 7 年的合并指南严格地将可认可的效率仅限于合并特有的那些效率 ( m e r g e r - s p e c i f i ce f f i c i e n c i e s ) ，“只可能在考虑被拟议的合并的同时来考虑 这些效率，而不可能在缺乏被拟议的合并交易或者缺乏具有可比较的反竞争影响 的其他手段时考虑这些效率”。1 8 在另一方面，1 9 9 7 年合并指南对效率做了 扩大的解释。在1 9 9 2 年指南中，效率的主要形式是企业的竞争力和较低的价格； 1 9 9 7 年指南将新产品、改进的产品还有在没有导致直接和短期的价格变化条件 下的其他福利形式也视为效率形式。 ”w i l l i a m es h u g h a r ti i ，t h e f l e e t i n g r 唧a n t i t r u s t r e v o l u t i o n ，t h e a n t i t r u s t b u l l e t i n s u m m e r2 0 0 0 ，p 2 7 2 “m a l c o l m b c o e t e , m e r g e r e n f o r c e m e n ta t t h e f e d e r a l t r a d e c o m m i s s i o n i n t h r e e p r e s i d m i a l a d m i n i s t r a t i o n s ， t h ea n t i t r u s tb u l l e t i n s u m m e r2 0 0 0 ，3 4 7 ”1 9 9 2 年美国合并指南第4 章。 ”1 9 9 7 年美国合并指南第4 章。 ( 二) 欧共体对合并效率的法律渊源 1 、成文法 1 9 8 9 年1 2 月制定的欧共体1 9 合并条例”和1 9 9 8 年3 月制定的合并执 行条例2 1 是欧共体有关企业合并规制最早的两个法律渊源。合并条例的第2 ( 1 ) 条要求在进行合并的竞争效果评价时“欧共体委员会应当考虑下列因 素：( b ) 相关商品和服务的供给和需求趋势：消费者的最终利益和眼前利 益：技术和经济的发展。但技术和经济的发展必须是对消费者有利的而且不构成 对竞争的妨碍”。大多数人认为，浚条中对“技术和经济的发展”的考虑就是间 接的对效率因素考虑的表述，并以此得出，效率是欧共体委员会企业合并实体分 析中所需考虑的一个因素。并且，合并条例对效率的规定是有条件的，效率 只有在“对消费者有利而且不构成对竞争的妨碍”的情况下，才可以被欧共体委 员会所考虑。只有合并各方提出的效率同时符合上述这两个条件时。该效率才可 以用作分析该合并的抵消或积极因子。 由于欧共体在合并规制的实体标准上过去一直采用支配标准“( d o m i n a n c e t e s t ) ，因此，有学者提出，欧共体企业合并实体分析框架不易于接受效率分析。 依照合并条例的上述规定，一旦一起合并将可预见性地创设或强化合并企业 的支配地位，那么合并当事方企业所提出的效率抗辩就很难为欧共体委员会所接 受。欧共体竞争委员m a r i om o n t i 也有类似的评论。“我们现在所用的支配标准 要求我们对企业合并要经常性地加以干涉：一旦我们能够确认某企业已居于支配 地位或者合并将可预见性的创设新的市场支配地位，那么我们就很少再有机会审 视那些与效率有关的论据。这点与我们的美国同行不同，即便在这种情况下，他 们也得好好考虑合并所能带束的高效率和其他收益”。因此，欧共体委员会在 2 0 0 1 年1 2 月1 1 日发表的评论合并条例的绿皮书中也指出，“到目前为 止，依照合并条例，效率问题仅是在有限的决定中被考虑，并且考虑这些效 率的准确范围也一直没有被充分指明”。” 基于此，欧共体对1 9 8 9 年的合并条例进行了修订，于2 0 0 4 年5 月1 日生效了最新的合并条例2 4 。该合并条例明确规定了，效率将会被作为 评估一项集中的合并是否会“对共同市场造成严重妨碍有效竞争【】。特别由 1 9 欧菸体本身虽然并不是一个真正意义上的国家但由于欧共体的合并规制立法对欧麸体备成员国都具有 约束力，因此，本文为方便论述，将欧共体笼统地称为国家a 2 0 c o u n c i l r e g u l a t i o n ( e e c ) 4 0 6 4 8 9 0 f 2 1 d e c c m b e r l 9 8 9 0 n t h e c o n t r o l o f c o n c e n t r a t i o n sb e t w e e n u n d e r t a k i n g s ( o j1 9 9 0l 1 2 5 7 1 4 ) 2 1 c o m m i s s i o nr e g u l a t i o n ( e c l n o4 4 7 9 8o f l m a r c h l 9 9 8 0 n t h en o t i f i c a t i o n s ，t i m e l i m i t sa n dh e a r i n g s p r o v i d e dt h ri nc o u n c i lr e g u l a t i o n ( e e c ) n o4 0 4 6 8 9o nt h ec o n t r o lo f c o n c e n t r a l i o n sb e t w e e nu n d e r t a k i n g s ( o j 1 9 9 8l 6 i i ii 该文件又被成为 的执行条例( i m p l e m e n t i n gr e g u l a t i o n ) 。 2 2 j e 禽义为，如果一项仓井创教或加强r 台井方的市场支配地位，井由此导致致共体共同市场整体或其中 相当人的一部分市场匕的有效竞争受到实质忤妨碍的话，那么该项合井就与欧共体统一市场的要求不符， 欧共体委员会就得予以禁止。 2 o r e e np a p e ro n t h e r e v i e w o f c o u n c i l r e g u l a t i o n ( e e c ) n o 4 0 6 4 1 8 9 ，c o m ( 2 0 0 1 ) 7 4 5 6o f d e c1 1 ，2 0 0 1 ， a v a i l a b l ea t 矗t t d ：e u r o p a ，c u i n l c o m m e o m p e t i t i o n m e r g e r s r e v i e w g r e e n _ p a p c r a n p d f 绿盛书详细讨论了 欧共体最初十三年的井购控制 2 4 c o u n c i l r e g u l a t i o n f e c ) 1 3 9 2 0 0 4o f 2 0 1 e n u a r y 2 0 0 4o n t h e c o n t r o lo f c o n c e n t r a t i o n sb e t w e e n u n d e r t a k i n g s , 0 j l2 4 1 此导致了创设或加强市场支配地位时”，必须考虑的一个部分。2 5 “严重妨碍有 效竞争”是新修订的合并条例对合并规制的实体审查标准，改变了原有的“支 配标准”。在这方面，该条例序言第2 9 段指出：“为了判断集中对共同市场竞争 的影响，对合并各方提出的任何重要或可能的效率主张进行考虑是非常有必要 的。合著产生的效率是可能抵消反竞争效果的，特别是能抵消合并在其他方面对 消费者利益造成的损害。因此，这样的集中对共同市场或其中相当大的一部分市 场造成严重妨碍竞争的可能性很小，更不可能由此而创设或加强市场集中地位”。 与此同时，在欧共体委员会最新发布的合并指南2 6 的第部分中指出了，作 为合并分析所考虑的效率所需具备的几个条件：效率需为合并所特有、可以证实、 效率收益能转移给消费者，并详细说明了这些条件的内容。 总之，欧共体新的合并条例及其指南中反映出的对效率的态度与1 9 8 9 年的合并条例是有所不同的。原合并条例中没有明确提及效率收益，更 未舰定委员会所考虑的效率的条件和范围，而是仅规定了允许委员会考虑效率的 一些有限的法定前提。而在新颁布的合并指南中的“效率”部分则明确规定 委员会对合并效率所考虑的范围和条件。由此可见，欧拭体在企业合并规制中也 越来越重视对效率的考虑。 2 、相关案例 在2 0 0 4 年欧共体对合并条例未作修订之前，由于前述立法规定的限制， 在实践上，欧共体委员会一直对合并效率持消极的态度。这种情况在m s g m e d i a s e r v i c eg m b h 和g e h o n e y w e l l 这两个案例中表现得尤为显著。 在m s g m e d i as e r v i c eg m b h ”合并案中，当事方主张m s g 的服务将极大地 促进数字化电视的快速发展。欧共体委员会承认一套数字化的基础设施和m s g 的商业目标将对技术和经济进步有重要的意义，但委员会指出谈到技术和经济进 步得有个先决条件，那就是对竞争没有妨碍。委员会认为：“引用合并条例 第2 ( 1 ) 条 促进技术和经济进步】里的标准有个先决条件，那就是对竞争没有妨 碍。前文的分析表明，申报的合并的预期效果是合并将导致技术和管理服务市场 的封锁和市场支配地位的创设，这势必褥对未来有线电视市场的有效竞争构成显 著的妨碍”。 在g e h o n e y w e l l 2 8 一案中，g e 是一家综合性的集团公司，其业务包括飞机 发动机、飞机配件、信息服务等诸多领域。h o n e y w e l l 是商用飞机和一些小型喷 气机航空电子和其他配件的主要供应商。g e 想收购h o n e y w e l l 所有的股权并使 其成为它的全资子公司。美国和欧共体的反垄断主管机构对此次合并作出了完全 不同的结论。在2 0 0 0 年1 0 月，美国和加拿大分别批准了g e 和h o n e y w e l l 的合 并，但欧共体委员会却在9 个月后的2 0 0 1 年7 月3 日否定了该起合并。合并的 当事方主张。合并后的企业可以通过混合捆绑( m i x e db u n d l i n g ) 能够为其客户 提供多种组合产品，并能更大幅度降低产品的价格。但是，欧共体委员会担心这 ：s 像州条侧鹕2 ( 3 ) 条j = ! l ! 定：“对共川市场整体或j 呻相与人的一邮分市场有明显妨碍有效竞争的 集中，特别罡由此刨啦或增强r 支配地位的囊中将微说为j 麸i 州市场4 i 相符台的”。该规定被视为欧共体 对十台并审查的新实体标准。 ”g u i d e l i n e s0 1 1t h ea s s e s s m e n to f h o r i z o n t a lm e r g e r su n d e rt h ec o u n c i lr c g u i a t o bo nl h ec o n t r o lo f c o n c e n t r a t i o n sb e t w e e nu n d e r t a k i n g s ，2 0 0 4 c 3i 0 3 ，o j c3 i 5 ( 5 2 2 0 0 4 ) 2 c a s ev i m4 6 9 1 9 9 4 0 jl 3 6 4 1 ， t 9 9 4 5c m l r4 9 9 4g e n e r a l e l e c t r i c h o n e y w e l l ，c a s e n o c o m p m 2 2 2 0 ( 2 0 0 1 ) c o m m i s s i o n d e c i s i o n o f 0 3 0 7 2 0 0 1 - 样合并后的企业所具有的混合捆绑优势将进一步强化合并方的市场支配地位并 使合并方企业的优势从一个市场推向另一个市场，效率优势可能成为效率冒犯。 ( 三) 其他国家对合并效率的法律渊源 除了美国、欧共体在目前的合并规制立法和实践中越来越注重对效率的分析 外，其他发达国家现行的合并规制立法中也都包含着对效率分析的内容。 1 、澳大利亚 在澳大利亚，贸易惯例法( 1 9 7 4 ) ( t r a d e p r a c t i c e s a c t ，1 9 7 4 ) 调整和规范 竞争及市场活动的各个方面。澳大利亚竞争和消费者委员会( t h ea u s t r a l i a n c o m p e t i l i o na n dc o n s u m e rc o m m i s s i o n ，“a c c c ”) 是该法的执行机构，其中就包 括对合并的审查。贸易惯例法规定了两种不同的合并审查程序。一个是按照 该法第5 0 条的规定，适用于评估一项合并是否对澳大利亚的相关市场造成了实 质减少竞争的后果：另一个是按照该法第8 8 条的规定，适用于决定一项具有潜 在反竞争效果的协议或行为，包括合并，是否可以基于该协议或行为可能产生的 充分的公共利益而被豁免。 a c c c 于1 9 9 9 年修订了其发布的合并指南”，表述了a c c c 在按照贸 易惯例法审查合并时的基本政策。该指南将合并视为是国内公司向国际市场扩 展的一种方式之一。同时还指出，贸易惯例法防止的是某一市场整体竞争的 减弱，而不是某个企业的竞争力的减弱。然而，该法还指出，能够增加合并后企 业竞争力的合并也可以增加其所在市场的竞争力。a c c c 认为，合并分析关注的 是合并后的企业对于相关市场的竞争的影响或可能的影响，包括因效率而产生的 影响。 2 、加拿大 加拿大的竞争立法在很早就开始关注效率对竞争的影响了。在1 9 8 6 年通过 的竞争法( t h ec o m p e t i t i o n a c t ) 中，就将促进加拿大经济发展作为该法的一 项重要立法目标。这一目标，同其他目标一同，被明确规定在竞争法的第 1 1 条：“本法的目的在于维持和鼓励本国的市场竞争，以此促进本国经济的效率 和适应性，拓展本国参与全球市场竞争的机会，与此同时，认可外i 虱竞争对本国 的作用，确保中小企业有平等的机会参与本国经济，为消费者提供具有竞争力的 价格和产品选择”。其中，该法的第9 6 条还专门对合并产生的效率加以规定，并 被作为第9 2 条规定的一个例外。3 0 按照第9 2 条的规定，加拿大的竞争法院若认 为一项合并会或可能会妨碍或实质减少竞争时，将会禁止该项合并或对合并后的 企业采取补救措施，或者命令该合并解散。但第9 6 条规定，若一项合并产生的 效率可能超过或抵消合并引起的反竞争效果，则竞争法院不得禁止该合并或命令 m e r g e rg u i d e l i n e s j u n e1 9 9 9 ) a v a i l a b l ea t ：h t t p ：w w w a p e c c po r gt w d o c a u s t r a l i a d e c i s i o n m e r g u i d e h t m l ，o 虽然第9 5 条订：t 竞争法的汁释中被称为个例外”，但实助；l 。该条是对阻止或实质减少竞争的合并 的一个完全抗辩。吲此，该条通常被作为一项“抗辩”。 9 合并后的企业解散。 ( 四) 小结 如上所述，我们能够很明显的看出，欧美主要国家的反垄断主管机构在合并 立法和司法实践中对合并效率的态度都发生了明显的转变。目前，这些国家都在 其合并规制的立法中明确规定了合并效率，并且在执法实践中也都非常重视对合 并效率主张的审查。因此，探讨这种变化背后更深层次的原因是颇为必要和有意 义的。笔者以美国对合并效率态度变化的相关背景为例，将这种变化的原因归纳 为以下两个方面。3 1 是现代各国都把促进消费者福利作为反垄断法的政策目标，3 2 因此，鼓励 企业提升经济效率，并促使效率转化为消费者福利，就成为了各国反垄断主管机 构的重要使命。就美国而言，以经济效率促进消费者福利的理念主要来自于理论 研究和现实的市场竞争。从经济理论上看，芝加哥学派的经济学家在研究中发现， 经济效率并不像哈佛学者认为的那样与企业结构密切相关。些大企业如i b m 、 微软、波音、沃尔玛等，以及某些高度集中的行业，如电信、飞机制造等，在生 产增长方面，其业绩极其良好，从而打破了“大的即是恶的”的观念，破除了所 谓的“结构决定绩效”的铁律。从经济效率上讲，虽然集中化产业中的企业确实 得到了垄断利润，但市场规模也意味着大企业能将大量的利润用于研究与开发的 投资上，从而产生迅速的技术变革。在芝加哥学派的鼓吹下，许多经济学家开始 相信，只要能严格禁止共谋，即使是在高度集中的行业，也会存在激烈的竞争。 这样，重视经济效率的观点被经济学家和律师广为接受，经济效率甚至被一些人 认为是反垄断政策的唯一目的。同时，随着更多的国外企业跨入美国的经济门槛， 它们为争夺市场份额在美国本士上展开了强有力的竞争，打乱了美国本土原有的 生产、销售格局与定价方式。人们发现，外国竞争的威胁成了比反垄断政策更为 有力的加强市场竞争秩序的工具。因此，人们越来越多的相信，不断的鼓励企业 提高经济效率，实现经济资源的最佳配置，推动物质生产的最大丰富，就能够最 终实现消费者福利并使之最大化的，即消费者能以最低的价格购买到质量最好的 商品儿享受到最优质的服务。 二是经济学分析方法的进步，也使得人们有更大的信心精确的把握合并审查 中的效率问题。与美国所有其他的部门法不同，反垄断法领域是经济学分析方法 的天下。在早期的美国，即使人们感觉到合并可能产生重要的经济效率，但由于 缺乏足够的分析工具，因此，对于经济效率的范围和影响都很难查证，这也成为 了反垄断主管机构不愿意过多考虑合并效率的一个重要原因。然而，随着经济学 对垄断的研究成果和分析工具的不断涌现，经济学分析方法就成为了美国反垄断 法的主要分析方法。芝加哥学派著名的代表人物r o b e r th b o r k 说得更为直接， “放弃经济理论，就意味着失去一部合理的反垄断法”。”对合并效率分析产生 “其他国家对合并效率态度的转变或多或少是受到了美国的影响。比如，从欧共体2 0 0 4 年对其台并条 例修订的内容上就可以看出其正在与美国的立法趋同因此，特别地研究美国变化的原因是很重要的。 强大多数欧美国家的竞争法立法者或学者们都主张将增进消费者福利作为现代反垄断法的一项重要的政 策目标。由十篇幅的限制，对此问题就不展开讨论r 。若有兴趣，可以参考2 0 0 3 年7 月1 5l i 美国律师 公会厦托拉斯法部、国际法及惯例部共i 司对于中华人民麸和国所拟泌的反垄断法提供的意见和建议中的 刚件一：a b a a n t i t r u s ts e c t i o n r e p o r t o f t a n t i t r u s tp o l i c y o b j e c t i v e s 。 ”r o b e l lh b o r k t h ea n t i t r u s tp a r a d o x ，ap o l i c ya tw a rv , i t hi t s e l f b a s i cb o o k s ，| n c ，p u b l i s h e r s ，n e wy o r k , 1 9 7 8 ， 甜i7 7 重要影响的首先是古典经济学中的价格理论，它通过消费者剩余和生产者剩余等 理论可以定性定量地评价合并对竞争效果的影响。当然，经济学分析方法不仅有 助j 合斤效率分析，而且列相关f 1 了场的界定、单边效应的认定等等合并规制的各 个方面都能够提供重要的理论和技术支持。因此，可以说，经济学分析方法的不 断发展，使得人们越来越有能力准确的把握合并效率了。 总之，欧美主要国家对合并效率的普遍关注不仅是一种实然的表现，而且也 是一种应然的表现，是具有充分的合理性和进步性的。 二、欧美合并效率分析的基本框架 虽然现在欧美大多数国家的反垄断主管机构和法院都将效率因素作为合并 审查中的一个可能抵消反竞争效果的因素加以分析。但是由于合并产生的效率对 竞争效果的影响具有两面性，因此，各国在将效率作为可能抵消反竞争效果的因 素加以考虑的同时又都规定了细致严格的分析框架，以防止对合并效率的作用过 分的夸大甚至是滥用。也就是说，只有符合一定条件的合并效率才能成为反垄断 主管机构或法院在合并审查中所考虑的可能抵消反竞争效果的因子。 从前文的介绍可以看出，美国、欧共体、加拿大和澳大利亚四国的含并分析 立法和实践各有不同，各具特色，具有很强的代表性。因此，对这四国效率分析 的框架比较研究可以认为代表了目前世界主流的立法模式。这四国具体的效率分 析框架在其成文法或判例中涉及的并不具体，至多有个笼统的原则。其对合并 效率详细的分析框架主要是通过这些国家的反垄断主管机构发布的具有非约束 力的合并指南反映出来的。反垄断主管机构制定颁布合并指南，一方蔼 可以增加政府执法的透明度，另一方面，也有助于企业及其外部顾问尽早地了解 主管机构对于合并审查的分析思路。合并指南大多详细地规定了反垄断主管 机构对合并审查的具体分析框架，其中都会特别的归纳对合并效率分析的要点和 原则，而且，指南的内容也常常为法院所默示接受。因此，以下对于欧美国家对 合并效率的分柝框架的论述主要是以这四国的合并指南和相关的立法、判例 展开的。 纵观卜述国家反垄断主管机构发布的合并指南，可以发现，虽然各国反垄断 立法的政策目标不一样，历史惯例不尽相同，但在对合并效率的分析方面，以下 六个方嘶是各国反垄断主管机构在审查合并效率对竞争效果的影响时所麸同考 虑的：( 1 ) 效率在合并分析中的地位；( 2 ) 效率是否为合并所特有；( 3 ) 哪些类 型的效率会被重点考虑：( 4 ) 效率的证明标准如何；( 5 ) 适用哪种福利标准对效 率与反竞争效果进行比较；( 6 ) 效率是否允许具有高度市场集中的合并。下面， 就结合上述国家的合并指南。分别说明这六个方面的含义、目的和相互关系，并 指出这四个国家在这六个方面的政策取舍差异。虽然这些差异没有孰是孰非之 分，但可以从中探求出合并效率的分析框架和来来发展趋势。 ( 一) 效率在合并分析中的地位 虽然上述各国在宏观的指导思想上均把合并效率对竞争的影响作为合并审 查叶1 个重要内容，但在进行具体的合并效率分析时还是有一定的差别的。对于 各国的合并立法而言，首先需要明确的政策问题就是，在合并分析中应如何看待 效率，或者说，效率在整个合并分析框架中的地位或者作用是什么? 是个仅能 对合并审查结果产生影响的非决定性因素还是对合并审查结果具有决定性的因 素? 对这一问题的不同念度，将会直接影响到一国的合并分析框架，也能从中看 h 1 i l 一国家埘于反垄断法政策目标的不同取向。举例而言，若在合并分析中不考 虑效率对竞争的影响( 许多国家是这样的，包括早期的美国，详见上文) ，则在 整个合并审查的分析框架中合并产生的效率将不会被考虑，效率主张也不能影响 反垄断主管机构对合并的最终决定。 就上述四国的合并指南来看，可以将效率在合并分析中的作用分为三种不同 的情形，这三种不同的情形也是目前世界有合并规制立法的国家中最为常见的做 法。具体而言，主要有：1 ) 将效率作为整个合并竞争分析中的一个必需的组成 部分；2 )