（国际法学专业论文）美国公司法对自我交易的规制.pdf

y 7 0 7 4 2 8 论 文 提 要 自 我交易 ( 在我国也称关联交易) 是指董事、 公司高级职员或公司控股股东 ( 以下简称利害关系方) 与公司进行的交易， 属于利益冲突交易中的一种。 如何 对待自 我交易是忠实义务规制的重要内 容。 各国都采取了适当的规制原则来调整 和规范自 我交易， 确保自 我交易的公平性。 其中， 美国规制自 我交易的制度较为 发达。 美国公司法对于自 我交易， 经历了 从完全禁止到规制原则下有条件的 许可 的立法过程。 美国现行的自 我交易规制原则为程序公平原则和实体公平原则。 程 序公平原则是在利害关系方完全、及时、准确地披露利益冲突的存在和性质后， 排除利益冲突的利害关系方参与投票， 在非利害关系方中投票表决达到多数人支 持即可通过， 无须接受法院关于交易公平性的司法审查。 而实体公平原则允许利 害关系方参加自 我交易投票表决， 在对交易持异议的股东或公司向法院提起诉讼 后， 由 法院在诉讼中 对于交易的实体公平性进行客观评估。 值得注意的是， 实体 公正原则只有在股东或公司对于交易存在异议， 向 法院提起诉讼的情况下才会适 用。 包括特拉华州在内的美国 大多数州均采用了实体公平原则。 笔者从商法的两 大价值目 标- 一 公平和效率的角度分析这两种不同的自 我交易规制原则。 就公平 性而言， 程序公平原则与实体公平原则难分伯仲。 从效率的角度出发， 笔者着重 分析了影响自 我交易规制原则效率的各种因素， 包括信息成本、 谈判成本、 司法 干涉成本和市场机制等。 在特定的环境中， 谈判成本、 司法干预成本和市场机制 是影响自 我交易规制原则效率的主要因素。如果脱离了具体特定的司法、经济、 市场环境来分析两种规制原则在效率上孰优孰劣是不科学的。 在此基础上， 笔者 结合我国的司法、 经济、 市场环境， 从中选择适合我国国情的自 我交易规制原则 - 一 程序公平原则， 同时对于完善我国 现行法律法规关于自 我交易规制原则的规 定提出相应的建议。 主题词:自 我交易 规制原则 程序公平原则 实体公平原则 abs t ract s e l f - d e a l i n g t r a n s a c t i o n s a r e r e f e r r e d t o a s t r a n s a c t i o n s b e t w e e n a d i re c t o r , o f fi c e r o r c o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r ( h e r e a f t e r r e f e r re d t o as i n t e r e s t e d p a r ti e s ) a n d t h e c o r p o r a t i o n , w h i c h in v o l v e s a c o n fl i c t o f i n t e r e s t . s e l f - d e a l i n g t r a n s a c t i o n s a r e g o v e r n e d b y d u t y o f l o y a l t y f o r i t r e q u i r e s d i r e c t o r s , o f f i c e r s o r c o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r s b e f a i t h f u l a n d l o y a l t o t h e c o r p o r a t i o n , w h i c h p r o h i b it s t h e p e r s o n a l i n t e r e s t o f i n t e r e s t e d p a rt i e s c o n fl i c t i n g w i t h t h e i n t e r e s t o f c o r p o r a t i o n . p r o p e r c o n t r o l l i n g rul e s a r e a p p l i e d t o r e g u l a t e s e l f - d e a l i n g t r a n s a c t i o n s a n d a s s u r e t h e f a i rne s s o f t h e t r a n s a c t i o n s i n mo s t c o u n t r i e s . t h e l e g a l in s t i t u t i o n o n c o n t r o l l i n g s e l f - d e a l i n g t r a n s a c t i o n s d e v e l o p e d w e l l i n u . s . t h e c o r p o r a t e l a w o f u . s . o n c o n tr o l l i n g s e l f - d e a l i n g t r a n s a c t io n s h a s e x p e r i e n c e d f r o m p r o h i b i t i o n t o c o n d i t i o n a l p e r m i s s i o n u n d e r c o n tr o l l i n g r u le s . c u r r e n t c o n t r o l l i n g r u l e s o f s e l f - d e a l i n g i n u . s .a r e p ro c e d u r a l f a i r n e s s r u le a n d s u b s t a n t i a l f a i rn e s s ru l e . p r o c e d u r a l f a i rn e s s r u l e w h i c h e x c l u d e s t h e in fl u e n c e o f i n t e r e s t e d p a r t i e s f r o m p a rt ic i p a t i n g i n v o t i n g r e q u i r e s t h e a p p r o v a l o f m a j o r i ty o f d i s i n t e r e s t e d p a r t i e s f o l lo w i n g f u l l d i s c l o s u r e o n c o n fl i c t o f i n t e r e s t b y i n t e r e s t e d p a r ti e s . p r o c e d u r a l f a irne s s ru l e m a k e s it u n n e c e s s a ry t o b r i n g t h e t r a n s a c t i o n s b e f o r e t h e c o u r t s f o r o b j e c t i v e e v a lu a t i o n . h o w e v e r , s u b s t a n t ia l f a irn e s s r u l e p e r m i t s i n t e r e s t e d p a r t i e s t o p a rt i c i p a t e i n v o t i n g o f s e l f - d e a l i n g t r a n s a c t i o n b u t p r o v i d e s t h e c o u r t s e x a m i n e t h e s u b s t a n t i a l f a i rn e s s o f t h e t r a n s a c t i o n f o l l o w i n g d i s s e n t i n g s h a r e h o l d e r s c l a i m e d b e f o r e t h e c o u r t s t h e t r a n s a c t i o n i s u n f a i r . t h i s d o e s n o t me a n t h a t a l l t h e t r a n s a c t i o n w h e r e a c o n fl i c t o f i n t e r e s t a r i s e s w i l l e n t a i l l i t i g a t i o n . t h e s u b s t a n t i a l f a ir n e s s ru l e i s a p p l i e d i n m o s t o f s t a t e s i n u . s . i n c l u d in g d e l a w a r e . t h e a u t h o r a n a l y z e s t h e t w o d i ff e r e n t rul e s f u r t h e r f r o m t h e p o i n t o f v i e w o n f a i r n e s s a n d e f f i c ie n c y w h i c h a r e t w o v a l u e a i m o f c o m m e r c i a l l a w . c o n c e rn i n g f a i r n e s s , s u b s t a n t i a l f a i rn e s s ru le a n d p r o c e d u r a l f a i rn e s s ru l e a r e a lm o s t e q u a l . f r o m e f fi c ie n t p o i n t o f v i e w , t h e f a c t o r s i n fl u e n c i n g t h e e ff i c i e n c y o f c o n t r o l l i n g r u l e s i n c l u d e i n f o r m a t i o n c o s t s , n e g o t i a t io n c o s t s , a d j u d i c a t i o n c o s t s a n d m a r k e t m e c h a n i s m s . n e g o t i a t i o n c o s t s , a d j u d i c a t i o n c o s t s a n d m a r k e t m e c h a n i s m s a r e t h e c ru c i a l f a c t o r s i n i n fl u e n c i n g t h e e ffic i e n c y o f c o n t r o l l i n g ru l e s . t h e p r e f e r a b l e r u l e d e p e n d s o n t h e s p e c if i c e c o n o m i c , j u d i c i a l a n d s o c i a l c i r c u m s t a n c e s o f a g i v e n j u r i s d i c t i o n . t h e a u t h o r a n a l y z e s s p e c i f i c e c o n o m i c , j u d i c i a l a n d s o c i a l c i r c u m s t a n c e s i n c h i n a a n d f in d s t h a t p r o c e d u r a l f a i rn e s s rule i s a p r e f e r a b l e c o n t r o l l i n g rul e w h i c h s u i t s c u r re n t c i r c u m s t a n c e s o f c h i n a . f i n a l l y , s o m e le g i s l a t i v e a d v i c e s a r e p r o v i d e d r e g a r d i n g im p r o v i n g t h e c u r r e n t s t i p u l a t i o n s i n c o r p o r a t e l a w a n d r e g u l a t i o n s . k e y w o r d s : s e l f - d e a l i n g t r a n s a c t i o n c o n t r o l l i n g rule p r o c e d u r a l f a i rne s s r u l e s u b s t a n t i a l f a i rne s s rul e 导 论 ( 一)问题的提出 在公司制发展的进程中， 随着公司规模的逐渐扩大和股份迅速分散， 公司所 有权和经营权出现了分离， 公司董事、高级职员 ( 以下简称管理层) 或控股股东 实际掌握着公司的控制权和经营权， 公司管理层或控股股东的权力日益膨胀。 这 种结果使得公司管理层或控股股东可能利用其掌握的权力使公司的财产权益向 有利于自己的方向转移. 这种潜在的由内 部人通过转移公司财产权益而进行的自 我交易 ( s e l f - d e a l i n g t r a n s a c t i o n ) 行为引 起了 各国的普遍关注。 许多国 家纷 纷采取立法措施对自 我交易加以规制。 在我国，自 我交易的重要表现形式之一为关联交易。 据统计， 仅在深圳证券 交易所， 2 0 0 3 年发生的 各类关联交易行为的上市公司有4 2 8 家， 占 总数的8 2 . 4 7 % , 涉及交易总金额6 0 0 0 多亿元人民币。关联交易数额之巨、涉及面之广， 令人吃 惊。 这些数字背后有其体制上的原因。国内上市公司中， 特别是由国企转制而来 的上市公司，由于种种原因， 没有实现主业整体上市，而是将生产环节、流程中 的一部分剥离后包装上市。 这种剥离方式不可避免地会产生大量关联交易。 在大 量的 关联交易中， 如果规制原则不到位， 则会为上市公司规范运作留 下大量隐患。 事实上， 一些上市公司的控股股东利用关联交易“ 掏空” 上市公司， 侵害了公司、 公司中小股东和银行等债权人的利益。 如棱光实业、 琼民源、 银广夏、 猴王股份、 三九医药等投资者耳熟能详的上市公司丑闻。我国 公司法第6 1 条第2 款对 规制自 我交易亦作了原则性的规定， 但相对比较含糊和笼统， 缺乏可操作性。 我 国证券监督管理委员会虽然颁布了一些部门规章， 但立法层次不高， 权威性较低。 且这些部门规章目前均仅限于规制上市公司的自 我交易， 适用范围较窄， 本身的 规定也互相冲突。 因此， 如何选择适合我国国情的统一的自 我交易规制原则已是 当务之急。 普通法系国家， 如美国， 早在1 9 世纪就开始对于自 我交易进行规制， 规制 自 我交易的制度较为发达。 美国现行的自 我交易规制原则为程序公平原则和实体 阐先胜， 李远慧: “ 我国 卜 市公司关联交易现状和监管对策” ， 载于 科学与 经济 2 0 0 5 年第2 期， 第2 7 页。 导 论 ( 一)问题的提出 在公司制发展的进程中， 随着公司规模的逐渐扩大和股份迅速分散， 公司所 有权和经营权出现了分离， 公司董事、高级职员 ( 以下简称管理层) 或控股股东 实际掌握着公司的控制权和经营权， 公司管理层或控股股东的权力日益膨胀。 这 种结果使得公司管理层或控股股东可能利用其掌握的权力使公司的财产权益向 有利于自己的方向转移. 这种潜在的由内 部人通过转移公司财产权益而进行的自 我交易 ( s e l f - d e a l i n g t r a n s a c t i o n ) 行为引 起了 各国的普遍关注。 许多国 家纷 纷采取立法措施对自 我交易加以规制。 在我国，自 我交易的重要表现形式之一为关联交易。 据统计， 仅在深圳证券 交易所， 2 0 0 3 年发生的 各类关联交易行为的上市公司有4 2 8 家， 占 总数的8 2 . 4 7 % , 涉及交易总金额6 0 0 0 多亿元人民币。关联交易数额之巨、涉及面之广， 令人吃 惊。 这些数字背后有其体制上的原因。国内上市公司中， 特别是由国企转制而来 的上市公司，由于种种原因， 没有实现主业整体上市，而是将生产环节、流程中 的一部分剥离后包装上市。 这种剥离方式不可避免地会产生大量关联交易。 在大 量的 关联交易中， 如果规制原则不到位， 则会为上市公司规范运作留 下大量隐患。 事实上， 一些上市公司的控股股东利用关联交易“ 掏空” 上市公司， 侵害了公司、 公司中小股东和银行等债权人的利益。 如棱光实业、 琼民源、 银广夏、 猴王股份、 三九医药等投资者耳熟能详的上市公司丑闻。我国 公司法第6 1 条第2 款对 规制自 我交易亦作了原则性的规定， 但相对比较含糊和笼统， 缺乏可操作性。 我 国证券监督管理委员会虽然颁布了一些部门规章， 但立法层次不高， 权威性较低。 且这些部门规章目前均仅限于规制上市公司的自 我交易， 适用范围较窄， 本身的 规定也互相冲突。 因此， 如何选择适合我国国情的统一的自 我交易规制原则已是 当务之急。 普通法系国家， 如美国， 早在1 9 世纪就开始对于自 我交易进行规制， 规制 自 我交易的制度较为发达。 美国现行的自 我交易规制原则为程序公平原则和实体 阐先胜， 李远慧: “ 我国 卜 市公司关联交易现状和监管对策” ， 载于 科学与 经济 2 0 0 5 年第2 期， 第2 7 页。 公平原则。 程序公平原则是在利害关系方完全、 及时、 准确地披露利益冲突的 存 在和性质后， 禁止利益冲突的利害关系方参与投票， 在非利害关系方的董事或股 东( 以 下简称非利害关系方) 中投票表决达到多数人支持即可通过， 无须接受法 院关于交易公平性的司法审查。 而实体公平原则允许利害关系方参加自 我交易投 票表决， 在对交易持异议的股东或公司向法院提起诉讼后， 由法院在事后对于交 易的实体公平性进行客观评估。 包括特拉华州在内的美国绝大多数州均采用了实 体公平原则。笔者通过查阅大量国内外学者关于自 我交易规制原则的论文和著 作，对于美国公司法自 我交易的规制原则进行介绍，并以商法的两大价值目 标 - 一 公平和效率为角度、 对美国现行的两种自 我交易规制原则进行分析。 笔者发 现， 就公平性而言， 程序公平原则与实体公平原则难分伯仲; 而在对于两种规制 原则效率的因素如信息成本、 谈判成本、 司法干涉成本和市场机制等进行分析后， 笔者发现谈判成本、 司法干涉成本和市场机制等是影响自 我交易规制原则效率的 主要因素，自 我交易规制原则的效率高低应结合特定具体的司法、 市场、 经济环 境进行分析。 在此基础上， 笔者对美国 特拉华州的自 我交易规制原则进行实证分 析， 以说明为何美国绝大多数州采用的自 我交易原则是实体公平原则。 根据美国 市场和特拉华州司法系统的 特点， 选择采用实体公 平原则来规制自 我交易是非常 正确的。 选择适用自 我交易规制原则必须充分考虑谈判成本、 司法干预成本、 市 场机制这些因素， 结合具体的司法、 经济、 市场环境综合分析， 这样才能找出适 合特定环境的自 我交易规制原则。 笔者结合我国的司法、 经济、 市场环境， 从中 选择适合我国国 情的自 我交易规制原则- 一 程序公平原则， 同时对于完善我国 现 行法律法规关于自 我交易规制原则的规定提出相应的建议。 ( 二)研究的内容 本文拟以自 我交易规制原则为论述对象，介绍并从公平和效率角度出发分 析美国公司法上自 我交易的两种不同的规制原则一 程序公平原则和实体公平原 则， 并对美国特拉华州自 我交易规制原则进行实证分析。 同时， 以 我国现有司法、 经济、 市场环境为基础， 分析适合我国国情的自 我交易规制原则。 本文将分四部 分进行论述。 公平原则。 程序公平原则是在利害关系方完全、 及时、 准确地披露利益冲突的 存 在和性质后， 禁止利益冲突的利害关系方参与投票， 在非利害关系方的董事或股 东( 以 下简称非利害关系方) 中投票表决达到多数人支持即可通过， 无须接受法 院关于交易公平性的司法审查。 而实体公平原则允许利害关系方参加自 我交易投 票表决， 在对交易持异议的股东或公司向法院提起诉讼后， 由法院在事后对于交 易的实体公平性进行客观评估。 包括特拉华州在内的美国绝大多数州均采用了实 体公平原则。笔者通过查阅大量国内外学者关于自 我交易规制原则的论文和著 作，对于美国公司法自 我交易的规制原则进行介绍，并以商法的两大价值目 标 - 一 公平和效率为角度、 对美国现行的两种自 我交易规制原则进行分析。 笔者发 现， 就公平性而言， 程序公平原则与实体公平原则难分伯仲; 而在对于两种规制 原则效率的因素如信息成本、 谈判成本、 司法干涉成本和市场机制等进行分析后， 笔者发现谈判成本、 司法干涉成本和市场机制等是影响自 我交易规制原则效率的 主要因素，自 我交易规制原则的效率高低应结合特定具体的司法、 市场、 经济环 境进行分析。 在此基础上， 笔者对美国 特拉华州的自 我交易规制原则进行实证分 析， 以说明为何美国绝大多数州采用的自 我交易原则是实体公平原则。 根据美国 市场和特拉华州司法系统的 特点， 选择采用实体公 平原则来规制自 我交易是非常 正确的。 选择适用自 我交易规制原则必须充分考虑谈判成本、 司法干预成本、 市 场机制这些因素， 结合具体的司法、 经济、 市场环境综合分析， 这样才能找出适 合特定环境的自 我交易规制原则。 笔者结合我国的司法、 经济、 市场环境， 从中 选择适合我国国 情的自 我交易规制原则- 一 程序公平原则， 同时对于完善我国 现 行法律法规关于自 我交易规制原则的规定提出相应的建议。 ( 二)研究的内容 本文拟以自 我交易规制原则为论述对象，介绍并从公平和效率角度出发分 析美国公司法上自 我交易的两种不同的规制原则一 程序公平原则和实体公平原 则， 并对美国特拉华州自 我交易规制原则进行实证分析。 同时， 以 我国现有司法、 经济、 市场环境为基础， 分析适合我国国情的自 我交易规制原则。 本文将分四部 分进行论述。 第一部分论述自 我交易的定义、 主体和范围。 其中 包括对自 我交易主体的 法理分析， 重点讨论控股股东作为自 我交易主体的法理依据。 同时论述自 我交易 的范围应包括间接自 我交易及间接自 我交易的标准。 第二部分论述美国公司法上自我交易规制原则的历史演变，介绍法律对自 我交易从完全禁止演变到规制原则下的有条件许可的立法过程。 介绍了 美国公司 法上现行的两种不同的规制原则- 一实体公平原则和程序公平原则。其中，实体 公平原则是 1 9 8 4 年美国 示范公司法所规定的，强调自 我交易的实体公平。 而 1 9 8 8 年美国 示范公司法对此进行了 修改，赋予符合程序公平原则的自 我 交易以确定的效力，该原则强调自 我交易程序公平。 第三部分从商法的两大价值目 标一公平和效率的角度研究两种自 我交易规 制原则， 发现实体公平原则和程序公平原则在公平性上难分伯仲; 在对两种规制 原则效率的因素如信息成本、 谈判成本、 司法干涉成本和市场机制等进行分析后 发现， 谈判成本、 司法干涉成本和市场机制是影响自 我交易规制原则的效率的主 要因素，自 我交易规制原则的效率高低应结合特定具体的司法、 市场、 经济环境 进行分析。 在此基础上， 笔者对美国特拉华州的自 我交易规制原则进行实证分析， 以 说明为何美国 大多数州采用的自 我交易原则是实体公正原则。 第四部分根据前文的分析，同时通过对我国自 我交易现状和相关法律法规 的介绍， 结合我国现有的司法、 经济、 市场环境， 发现程序公平原则尽管在美国 仅有少数州采用， 但比 起实体公平原则， 更为适合我国的国情。 同时围绕程序公 平原则相应地提出了自己的立法建议。 一、自我交易的定义、主休和范围 ( 一) 自我交易的定义 自我交易是指在公司任职的董事、 公司高级职员或公司控股股东 ( 以下简称 利害关系方) 与公司进行的交易， 属于利益冲突交易中的一种。自 我交易主要具 有以下三个特征: ( 1 ) 利害关系方与公司是进行交易的双方; ( 2 ) 利害关系方会 影响公司进行交易的决定: ( 3 ) 利害关系方或其相关人的个人经济利益至少会潜 在地与公司经济利益相冲突， 其冲突程度使人合理怀疑， 利害关系方是否能为公 司最高利益服务。 自 我交易的类型主要有: ( 1 ) 管理层直接与公司进行交易; ( 2 ) 管理层在交 易对方有重大的直接或间接利益;( 3 ) 控股股东与其非全资子公司之间的交易; ( 4 )具有共同董事的公司之间的交易。 s ( 二) 自我交易的主体 自 我交易的一方主体是公司，另一方主体是作为公司内部人的董事、高级 职员和控股股东。 在美国公司法的制定法上， 仅仅对董事的自 我交易做出了规定， 对于高级职员和控股股东与公司所进行的自 我交易由 普通法原则来调整( 尽管法 院一般都会按照董事自 我交易原则来审理) 。 以美国公司法观点分析，董事对于公司承担的义务，是从其在公司所处的 地位中派生出来的。 美国公司法认为， 董事对于公司具有双重身份: 第一， 董事 是公司的代理人; 第二， 董事又是公司的受托人， 在此基础上， 董事对公司承担 诚信义务( f i d u c i a r y d u t y ) . 董事对公司的诚信义务包括注意义务和忠实 义务。 如何对待自我交易是董事忠实义务规制的主要内容， 因为董事忠实义务要求董事 对公司必须保持忠诚和信用，不得将自 己置于公司利益和个人利益相冲突的 地 位。 虽然自 我交易存在利益冲突， 但是忠实义务并不意味着要排除所有自 我交易 r o b e rt c lu k , c o r p o r a te l a w , 1 9 8 6 , p . 1 4 7 . r o b e rt c lar k , c o r p o r a te l a w , 1 9 8 6 , p . 1 4 2 . e m a n u e l . c o r p o r a t i o n s ( e m a n u e l l a w o u t l i n e s ) ， 中 信出 版社2 0 0 3 年版，第2 0 2 j ; , 沈四宝、下军、焦津洪 : 国际商法 ，对外经济贸易大学出版社2 0 0 2 年版，第 1 2 0贝。 一、自我交易的定义、主休和范围 ( 一) 自我交易的定义 自我交易是指在公司任职的董事、 公司高级职员或公司控股股东 ( 以下简称 利害关系方) 与公司进行的交易， 属于利益冲突交易中的一种。自 我交易主要具 有以下三个特征: ( 1 ) 利害关系方与公司是进行交易的双方; ( 2 ) 利害关系方会 影响公司进行交易的决定: ( 3 ) 利害关系方或其相关人的个人经济利益至少会潜 在地与公司经济利益相冲突， 其冲突程度使人合理怀疑， 利害关系方是否能为公 司最高利益服务。 自 我交易的类型主要有: ( 1 ) 管理层直接与公司进行交易; ( 2 ) 管理层在交 易对方有重大的直接或间接利益;( 3 ) 控股股东与其非全资子公司之间的交易; ( 4 )具有共同董事的公司之间的交易。 s ( 二) 自我交易的主体 自 我交易的一方主体是公司，另一方主体是作为公司内部人的董事、高级 职员和控股股东。 在美国公司法的制定法上， 仅仅对董事的自 我交易做出了规定， 对于高级职员和控股股东与公司所进行的自 我交易由 普通法原则来调整( 尽管法 院一般都会按照董事自 我交易原则来审理) 。 以美国公司法观点分析，董事对于公司承担的义务，是从其在公司所处的 地位中派生出来的。 美国公司法认为， 董事对于公司具有双重身份: 第一， 董事 是公司的代理人; 第二， 董事又是公司的受托人， 在此基础上， 董事对公司承担 诚信义务( f i d u c i a r y d u t y ) . 董事对公司的诚信义务包括注意义务和忠实 义务。 如何对待自我交易是董事忠实义务规制的主要内容， 因为董事忠实义务要求董事 对公司必须保持忠诚和信用，不得将自 己置于公司利益和个人利益相冲突的 地 位。 虽然自 我交易存在利益冲突， 但是忠实义务并不意味着要排除所有自 我交易 r o b e rt c lu k , c o r p o r a te l a w , 1 9 8 6 , p . 1 4 7 . r o b e rt c lar k , c o r p o r a te l a w , 1 9 8 6 , p . 1 4 2 . e m a n u e l . c o r p o r a t i o n s ( e m a n u e l l a w o u t l i n e s ) ， 中 信出 版社2 0 0 3 年版，第2 0 2 j ; , 沈四宝、下军、焦津洪 : 国际商法 ，对外经济贸易大学出版社2 0 0 2 年版，第 1 2 0贝。 的存在，而是要求这种利益冲突的交易对公司必须是公平的。 美国公司法认为，公司的高级职员与公司之间的关系以及公司对他们所处 职位的依赖程度使得公司法将诚信义务施加于他们。 对于高级经理人， 如总经理、 财务总监等，他们对公司所承担的实质性义务几乎与董事相同。 高级职员对公 司承担的义务与其在公司所担任职位有关， 但是不管怎么说， 即使是最低职位的 职员，也必须对公司承担最起码的注意、忠实等义务。本文中所称的高级职员， 均是指对公司经营管理决策的执行有重大影响的高级经理人， 换言之， 他们对公 司承担的义务程度与董事相同。 一般认为， 由于公司股东并没有权力管理公司的日常经营管理活动， 因此公 司与股东之间的关系和公司与管理层之间的关系并不相同。 需要用忠实义务加以 制约的是公司管理层， 团为他们和公司之间存在信托的法律关系。 但是， 当控股 股东为自己的利益行使投票表决权时， 他们在某些条件下对公司和其他股东承担 义务。 而且公司与控股股东进行的交易并不能避免公司与董事进行的交易所具 有的不公平的风险。“ 因为尽管不公平的交易可能会给公司控股股东带来损失， 但作为交易的另一方， 交易带来的利益仍然大于其损失，因此， 控股股东具有利 益驱动去从事自 我交易。 事实上， 大量公司董事会从选任、 日常运作到重大决策， 都受到控股股东的制约甚至完全操纵。. 所以控股股东扮演着公司日常业务决策 执行和经营者的角色， 享有远远超出一般股东权的实质性权利， 甚至包括董事的 部分权利。本着权利与义务相一致原则，对其行为加以制约实属必要。 虽然在法理上对于控股股东义务的性质仍然处于争议之中，实践中无论是 大陆法系还是英美法系的几个主要国家在立法和司法中都早己对其加以确认。 美国公司法上， 当控股股东为自己的利益行使投票表决权时， 他们在某些条件下 对公司和其他股东承担义务。 普通法要求控股股东对自己有利害关系的事宜真诚 地以公司最佳利益表决. l k纵观控股股东诚信义务在美国发展的历史， 可以 发现这 是一个逐渐扩展深入， 由控股股东在某些特殊情况下对中小股东的披露义务等发 展成为比较系统的诚信义务的过程.1 9 5 5 年在p e r l m a n 诉f e l d m a n n 一案中， 法 6 r o b e rt h a m i l t o n , t h e l a w o f c o r p o r a t i o n s , 4 t h e d . , p . 3 7 9 7同上 e ma n u e l. c o r p o r a t i o n s ( e m a n u e l l a w o u t l i n e s )中 信出 版社2 0 0 3 年 版， 第2 0 2 页。 9 工保树、 杨继: “ 论公司控股股东的 义务与责任” ，载于 法学 功 王保树 杨继: “ 论公司控股股东的义务与责任” ， 载于 法学2 0 0 22 0 0 2 年第2 期， 第6 1 页。 年第2 期，第6 2 页。 ， ， 何美欢: 公众公司及股权证券( 中册) ，北京大学出版社 1 9 9 9 年版，第 8 2 8 页。 院 认为董事和控股股东应当与少数股东分享销售股票所得的收益， 如果该销售价 格包含公司机会的收益。is 到 1 9 6 9 年， j o n e s 诉h .f .a h m a n s o n ( 2 )上述规定的 所有人遗产或信托财产的实质受益人; ( 3 ) 利害关系方为受托人的信托人、 财产、 无能力人、受保管人或未成年人。 而密切的经济利益是指交易对方为 ( 1 ) 该利 害关系方任职为董事、 普通合伙人、 代理人或雇员的 企业实体 非本公司) ; ( 2 ) 控制上述企业实体的一家或多家企业实体的人， 或者被上述企业实体中的一家或 多家实体控制的人;( 3 )为该利害关系方的普通合伙人、董事。 利害关系方为避免自 我交易可能引 起的怀疑和反对， 采取越来越隐蔽的间接 交易方式， 如通过其相关人与公司进行交易等， 以规避自 我交易的规制原则。 间 接自 我交易的范围主要适用两种标准: ( 1 ) 情感标准， 即利害关系方是否与第三人 之间具有特殊感情联系， 其范围包括父母、 配偶、 子女及其他近亲属等;( 2 ) 密切 经济利益标准， 即利害关系方是否与第三人之间具有直接的经济利益联系， 如有 无投资关系( 是否是第三人的股东) 、 管理关系( 是否是第三人的董事、 经理)等。 转引自g o r d o n s m it h , t h e s h a re h o l d e r p r im a c y n o r m , 2 3 j . c o r p . l . , p .2 7 7 朱慈蕴 郑博恩: “ 论控股股东的义务” ，载于 政治与法律2 0 0 2 年第2 期，第 1 6 页. 院 认为董事和控股股东应当与少数股东分享销售股票所得的收益， 如果该销售价 格包含公司机会的收益。is 到 1 9 6 9 年， j o n e s 诉h .f .a h m a n s o n ( 2 )上述规定的 所有人遗产或信托财产的实质受益人; ( 3 ) 利害关系方为受托人的信托人、 财产、 无能力人、受保管人或未成年人。 而密切的经济利益是指交易对方为 ( 1 ) 该利 害关系方任职为董事、 普通合伙人、 代理人或雇员的 企业实体 非本公司) ; ( 2 ) 控制上述企业实体的一家或多家企业实体的人， 或者被上述企业实体中的一家或 多家实体控制的人;( 3 )为该利害关系方的普通合伙人、董事。 利害关系方为避免自 我交易可能引 起的怀疑和反对， 采取越来越隐蔽的间接 交易方式， 如通过其相关人与公司进行交易等， 以规避自 我交易的规制原则。 间 接自 我交易的范围主要适用两种标准: ( 1 ) 情感标准， 即利害关系方是否与第三人 之间具有特殊感情联系， 其范围包括父母、 配偶、 子女及其他近亲属等;( 2 ) 密切 经济利益标准， 即利害关系方是否与第三人之间具有直接的经济利益联系， 如有 无投资关系( 是否是第三人的股东) 、 管理关系( 是否是第三人的董事、 经理)等。 转引自g o r d o n s m it h , t h e s h a re h o l d e r p r im a c y n o r m , 2 3 j . c o r p . l . , p .2 7 7 朱慈蕴 郑博恩: “ 论控股股东的义务” ，载于 政治与法律2 0 0 2 年第2 期，第 1 6 页. 自 我交易的危险在于，在这样的交易中，公司处在不平等的交易地位，从 而极有可能利益受到损失。因为利害关系方一方面是代表自己一方的交易当事 人， 另一方面是交易另一方的内部人， 并且具有一定的影响力。 这种交易的不平 等性在于 ( 1 )信息不对称，利害关系方对于公司的底线非常清楚，充分了解其 交易对手的优势和弱点， 在谈判中可以掌握主动， 而公司对于利害关系方的信息 却无从了解; ( 2 ) 利害关系方一方的利益由其自 身保护， 而公司利益是由包括利 害关系方在内的他人进行保护的; ( 3 ) 在谈判中， 除了利害关系方获得的 信息优 势外， 双方的谈判实际上是在利害关系方与其同事进行的谈判， 姑且不论利害关 系方可能施加影响， 单从常理来考虑， 其同事也会碍于情面而达成妥协。 正是因 为这种交易的天然不平等性， 使得人们对自 我交易的公正性产生合理怀疑， 自 我 交易极有可能使公司利益受到损害。 加之利害关系方对公司承担的忠实义务要求 利害关系方保证自 我交易对公司必须是公平的， 因此各国都采取了适当的规制原 则来调整和规范自 我交易， 确保自 我交易的公平性， 从而判断这种交易的 法律效 力。 普通法系国家，如美国，早在 1 9 世纪就开始对自 我交易进行规制， 规制自 我交易的制度较为发达。本文主要从美国公司法的角度分析自 我交易的规制原 则。 二、美国公司法上的规制原则 ( 一)历史演变 从自 我交易的历史来看，直到1 9 世纪末期， 法院对自 我交易采取完全禁止 的态度， 即使以一个公正的第三人来看， 交易本身是实体公平的， 也一律归于无 效或 可 撤销。1 8 5 4 年， 大法官c r a n w o r t h 在“ a b e r d e e n r l y c o . v b l a i k i e b r o s 一案中 指出， “ 公司只有通过代理人才能行为。因 此， 代理人理所当然必须承担 为了公司最高利益而行为的义务。 这些代理人对其本人所承担的义务从性质上说 属于诚信义务， 负有此等义务之人不得从事这样的交易， 即在此交易中， 他的个 人利益与其所必须保护的利益之间具有、可能有、 或许有利益冲突。 这是普遍适 自 我交易的危险在于，在这样的交易中，公司处在不平等的交易地位，从 而极有可能利益受到损失。因为利害关系方一方面是代表自己一方的交易当事 人， 另一方面是交易另一方的内部人， 并且具有一定的影响力。 这种交易的不平 等性在于 ( 1 )信息不对称，利害关系方对于公司的底线非常清楚，充分了解其 交易对手的优势和弱点， 在谈判中可以掌握主动， 而公司对于利害关系方的信息 却无从了解; ( 2 ) 利害关系方一方的利益由其自 身保护， 而公司利益是由包括利 害关系方在内的他人进行保护的; ( 3 ) 在谈判中， 除了利害关系方获得的 信息优 势外， 双方的谈判实际上是在利害关系方与其同事进行的谈判， 姑且不论利害关 系方可能施加影响， 单从常理来考虑， 其同事也会碍于情面而达成妥协。 正是因 为这种交易的天然不平等性， 使得人们对自 我交易的公正性产生合理怀疑， 自 我 交易极有可能使公司利益受到损害。 加之利害关系方对公司承担的忠实义务要求 利害关系方保证自 我交易对公司必须是公平的， 因此各国都采取了适当的规制原 则来调整和规范自 我交易， 确保自 我交易的公平性， 从而判断这种交易的 法律效 力。 普通法系国家，如美国，早在 1 9 世纪就开始对自 我交易进行规制， 规制自 我交易的制度较为发达。本文主要从美国公司法的角度分析自 我交易的规制原 则。 二、美国公司法上的规制原则 ( 一)历史演变 从自 我交易的历史来看，直到1 9 世纪末期， 法院对自 我交易采取完全禁止 的态度， 即使以一个公正的第三人来看， 交易本身是实体公平的， 也一律归于无 效或 可 撤销。1 8 5 4 年， 大法官c r a n w o r t h 在“ a b e r d e e n r l y c o . v b l a i k i e b r o s 一案中 指出， “ 公司只有通过代理人才能行为。因 此， 代理人理所当然必须承担 为了公司最高利益而行为的义务。 这些代理人对其本人所承担的义务从性质上说 属于诚信义务， 负有此等义务之人不得从事这样的交易， 即在此交易中， 他的个 人利益与其所必须保护的利益之间具有、可能有、 或许有利益冲突。 这是普遍适 自 我交易的危险在于，在这样的交易中，公司处在不平等的交易地位，从 而极有可能利益受到损失。因为利害关系方一方面是代表自己一方的交易当事 人， 另一方面是交易另一方的内部人， 并且具有一定的影响力。 这种交易的不平 等性在于 ( 1 )信息不对称，利害关系方对于公司的底线非常清楚，充分了解其 交易对手的优势和弱点， 在谈判中可以掌握主动， 而公司对于利害关系方的信息 却无从了解; ( 2 ) 利害关系方一方的利益由其自 身保护， 而公司利益是由包括利 害关系方在内的他人进行保护的; ( 3 ) 在谈判中， 除了利害关系方获得的 信息优 势外， 双方的谈判实际上是在利害关系方与其同事进行的谈判， 姑且不论利害关 系方可能施加影响， 单从常理来考虑， 其同事也会碍于情面而达成妥协。 正是因 为这种交易的天然不平等性， 使得人们对自 我交易的公正性产生合理怀疑， 自 我 交易极有可能使公司利益受到损害。 加之利害关系方对公司承担的忠实义务要求 利害关系方保证自 我交易对公司必须是公平的， 因此各国都采取了适当的规制原 则来调整和规范自 我交易， 确保自 我交易的公平性， 从而判断这种交易的 法律效 力。 普通法系国家，如美