（刑法学专业论文）论老年人犯罪的刑罚裁量——以刑法修正案八为视角.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在年月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：鎏垫 e l 导师签名： 纽日 期：型兰：堡查 期：丝：丝! 论老年人犯罪的刑罚裁量中文摘要 论老年人犯罪的刑罚裁量 以刑法修正案( k ) 为视角 中文摘要 2 0 1 1 年2 月2 5 日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了 中华人民共和国刑法修正案( 八) ，增加了对老年人犯罪刑罚裁量的规定。具体内 容包括：将已满7 5 周岁的老年人犯罪上升为法定的量刑情节；对审判的时候已满7 5 周岁的人犯罪不适用死刑，但特别残忍的手段致人死亡的除外；对已满7 5 周岁的符 合条件的老年人应当适用缓刑。老年人犯罪量刑从宽有了明确的法律依据，这是我国 刑事立法的重大进步。本文以刑法修正案( 八) 为视角，在进行相关理论探讨的基础 上，指出了我国老年人犯罪的刑罚裁量中存在的问题，主要包括老年人犯罪适用死刑 的标准不明确，没有关于老年人犯罪不适用累犯的规定，司法实践中存在具体的刑罚 选择不平衡以及适用缓刑过于保守等问题。最后，文章根据我国刑法修正案( 八) 对 老年人犯罪从宽处罚的立法精神，结合我国宽严相济的刑事政策，对上述问题进行了 论证，提出了进一步完善老年人犯罪刑罚裁量的具体主张。 关键词：刑罚裁量犯罪预防死刑缓刑累犯 作者：梁娟 指导老师：李洪欣 o nt h es e n t e n c i n go fe l d e rc r i m e o nt h es e n t e n c i n go fe l d e rc r i m e 台o mt h ep e r s p e c t i v eo fc r i m i n a ll a wa m e n d m e n t ( v i i d a b s t r a c t t h ea m e n d m e n t s ( v i i i ) t ot h ec r i m i n a ll a wo ft h ep e o p l e 。sr e p u b l i co fc h i n a ， w h i c hw e r ea d o p t e da tt h e1 9 t hm e e t i n go ft h es t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h ell t hn a t i o n a l p e o p l e sc o n g r e s so nf e b r u a r y2 5 ，2 0 11 ，i n c r e a s e dt h ep r o v i s i o n sa b o u tt h ee l d e rc r i m e s e n t e n c i n g t h ec o n c r e t ec o n t e n ti n c l u d e sc o n s i d e r i n gt h ee l d e rc r i m ea st h es t a t u t o r y s e n t e n c i n gp l o t ，a n de x e m p t i n gap e r s o na t t a i n i n gt h ea g eo f7 5a tt h et i m eo ft r i a lf r o m d e a t hp e n a l t yu n l e s sh eh a sc a u s e dt h ed e a t ho fa n o t h e rp e r s o nb ye s p e c i a l l yc r u e lm e a n s ， a n da n n o u n c i n gap r o b a t i o ni fh ea t t a i n st h ea g eo f7 5w h om e e tc e r t a i nc o n d i t i o n s t h e a m e n d m e n t sp r o v i d ee x p l i c i tl e g a lb a s i so fl e n i e n tp u n i s h m e n tf o r t h ee l d e rc r i m e ，a n dt h i s i sak i n do fs i g n i f i c a n tp r o g r e s so fc h i n a sc r i m i n a ll e g i s l a t i o n o nt h eb a s i so f e x p l o r i n go f t h e j u r i s p r u d e n c e ，c o m b i n e dw i t ht h et e m p e r i n gc r i m i n a lp o l i c yw i t hm e r c y ，t h i sp a p e r p o i n t so u tt h ep r o b l e m so ft h es e n t e n c i n go fc h i n a se l d e rc r i m e ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f c r i m i n a ll a wa m e n d m e n t ( v n l ) t h ec o n c r e t ec o n t e n ti n c l u d e st h ed e a t hp e n a l t ys t a n d a r d o ft h ee l d e rc r i m ei sn o tc l e a r ，a n dt h e r ei sn op r o v i s i o na b o u te x e m p t i n ge l d e rc r i m ef o r r e c i d i v i s m i r , j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h es e n t e n c i n gd i s c r e t i o ni su n b a l a n c ea n d t h es c o p eo f s e n t e n c es u s p e n s i o ni sc o n s e r v a t i v e a c c o r d i n gt ot h el e g i s l a t i v es p i r i to fc r i m i n a ll a w a m e n d m e n t ( v i i i ) ，t h i sp a p e rd e m o n s t r a t e st h ep r o b l e m sa b o v e ，a n dp u tf o r w a r df u r t h e r i m p r o v e m e n tp r o p o s a l k e yw o r d s ：s e n t e n c i n g c r i m ep r e v e n t i o nd e a t hp e n a l t y p r o b a t i o n r e c i d i v i s m w r i t t e n b y ：l i a n g j u a n s u p e r v i s e db y ：l ih o n g x i n 目录 引言1 一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论2 ( 一) 老年人犯罪及刑罚裁量概述2 1 老年人的界定2 2 老年人犯罪的界定3 3 刑罚裁量概述4 ( - - ) 老年人犯罪刑罚裁量从宽的根据8 1 宽严相济的刑事政策8 2 刑法的人道性9 3 刑法的谦抑性9 ( 三) 老年人犯罪刑罚裁量从宽的价值1 0 1 报应主义一实现社会正义的价值1 1 2 功利主义一实现犯罪预防的价值1 1 二、老年人犯罪刑罚裁量存在的问题。1 3 ( 一) 立法中存在的不足1 3 1 老年人犯罪适用死刑的标准不明确1 3 2 老年人犯罪不适用累犯的立法空白1 5 ( 二) 司法中存在的缺陷。1 6 1 具体刑罚的选择不平衡1 7 2 适用缓刑过于保守1 8 3 小结1 9 三、老年人犯罪刑罚裁量的完善2 1 ( 一) 扩大老年人犯罪量刑从宽的范围2 1 1 降低老年人犯罪量刑从宽的年龄2 1 2 明确老年人犯罪不适用死刑的标准。2 3 3 扩大老年人犯罪适用缓刑的范围2 5 ( 二) 老年人犯罪不适用累犯制度2 6 1 累犯应当从重处罚2 6 2 老年人犯罪不适用累犯制度的根据2 7 ( 三) 老年人教唆未成年人犯罪的刑罚裁量2 8 1 逆向量刑情节的冲突2 8 2 逆向量刑情节冲突的适用2 9 结语3 2 参考文献3 3 攻读硕士学位期间公开发表的论文3 7 致j 射3 8 论老年人犯罪的刑罚裁量 引言 引言 目前，由于出生率的下降以及人类平均寿命的延长，越来越多的国家已经步入老 龄化社会。联合国第四十七届大会将1 9 9 9 年定为“国际老年人年 ，老龄化问题已经 成为一个全球性的社会问题，人们形象地称这种现象为“白发浪潮。根据我国国家 统计局发布的第六次全国人口普查主要数据显示，截止到2 0 1 0 年1 1 月1 日，我国 6 0 岁及以上人口占1 3 2 6 ，比2 0 0 0 年入口普查上升2 9 3 个百分点，其中6 5 岁及以 上人口占8 8 7 ，比2 0 0 0 年人口普查上升1 9 1 个百分点。”1 随着老年人口基数的增 加，老年人犯罪呈现上升趋势。 我国对老年人犯罪的宽宥精神在我国古代的刑事立法中就有体现。无论是春秋战国 时期的赦免制度还是唐朝矜老恤老的思想，都对老年人犯罪刑罚裁量从宽具有直接的指 导意义。当今我国宽严相济的刑事政策，更加要求对刑事犯罪要区别对待，彰显刑法的 人道性和谦抑性，该宽的宽，该严的严，实现刑法法律效果和社会效果的统一。我国宽 严相济的刑事政策对老年人犯罪从宽处罚具有一定的指导意义。根据2 0 1 0 年最高人民 法院发布的关于贯彻宽严相济的刑事政策的若干意见第2 1 条的规定：“对于老年人 犯罪，要充分考虑其犯罪动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险 性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。 在我国宽严相济的刑事政策的指导下，刑法修 正案( 八) 以立法的形式明确了对老年人犯罪量刑从宽。但是由于法律的概括性，本次 修正案对老年人犯罪适用死刑的标准仍不明确，“特别残忍的手段 仍没有明确的认定 标准。而且，老年人犯罪不适用死刑的年龄设定高于我国的人均寿命，不能很好地体现 我国刑法对老年人犯罪的宽宥精神。由于地域差异、法官自身的素质等各方面的不同， 司法实践中存在具体刑罚的选择不平衡、适用缓刑过于保守等情况。而且本次修正案也 没有对老年人不适用累犯作出规定。实践中还存在老年入教唆未成年人犯罪的情况，老 年人犯罪从宽处罚和教唆未成年人犯罪从重处罚两种情节适用冲突，而我国目前的法律 及量刑指导意见并没有完全解决这一问题。本文以刑法修正案( 八) 为出发点，根据我 国宽严相济的刑事政策，从刑法的人道性和刑法的谦抑性的立场出发，对老年入犯罪的 刑罚裁量进行了研究探讨，以期对预防老年人犯罪和实现社会正义发挥更大的作用。 1 固家统计局：第六次全国人l 普查主要数据发布， h t t p ：w w w s t a t s g o v c n z g r k p c d l c y w t 2 0 11 0 4 2 8 _ 4 0 2 7 2 2 3 8 4 h t m l 一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论论老年人犯罪的刑罚裁量 一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论 ( 一) 老年人犯罪及刑罚裁量概述 1 老年人的界定 老年人从字面上来理解是指年老的人，是指在人的生命周期过程中进入老年期的 人。国际老年学会将老年人定义为“处于人类老龄化过程中出现的生理、心理、环境 上的变化和行动变化相互作用的复合形态过程中的人。2 鉴于世界上各个国家和地区 不同的文化传统和生活背景，人们对老年人的界定也不尽相同。目前对老年人的界定 标准主要有心理标准、生理标准和年龄标准。第一，心理标准。心理标准是指以人的 心理状态为基点，当心理功能或者状态进入退化衰老阶段的人即称之为老年人。一般 而言，老年人的心理功能或状态会表现为视力、听力减退，记忆力衰退，敏感多疑， 情绪不稳定。但是由于个体差异很大，缺乏统一的标准来衡量进入老年期后的心理状 态，不能提出一个确定的标准来判断何者是老年人，因此，心理标准不能用来科学地 界定老年人。第二，生理标准。生理标准是指以人的各方面的生理指标判断是否是老 年人，具体是指人的各方面生理机能退化，人体的组织、细胞、器官等各方面生理指 标进入衰老阶段。但是很显然，个体的差异使得各种生理指标进入衰老阶段的时间大 不相同，也很难确定一个统一的标准来衡量，缺乏可操作性。因此，生理标准也不能 准确的界定何为老年人。第三，年龄标准。人们通常所说的年龄标准主要是指日历年 龄，即是指从出生时算起到统计时为止所经历的整年数。用年龄标准来界定老年人的 范围，简单准确，易于操作，弥补了上述心理标准和生理标准的不足。 最早从年龄结构研究的角度出发，定义老年人的是瑞典学者桑德巴，他把老年人 的起点年龄定为5 0 岁。3 目前世界上各国对老年人的起点年龄规定也并不完全相同。 1 9 8 2 年联合国“老龄问题世界大会 上把6 0 岁作为老年人的起点年龄。德国犯罪学 家施耐德、凯泽等人认为，老年人犯罪是指年满6 0 周岁以及6 0 周岁以上的老年人所 2 谢望原主编：中国刑事政策报告：第四辑，中国方正出版社2 0 0 9 年版，第3 8 1 页。 3 康树华、石芳：老年人犯罪特点、原凶、对策，载南都学坛2 0 0 4 年第1 期，第8 6 页。 2 论老年入犯罪的刑罚裁量一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论 实施之犯罪行为的总和。4 我国台湾地区的犯罪学家也认为，老年犯罪人就是6 0 周岁 以上的犯罪人。5 世界卫生组织根据对全球人体素质和平均寿命进行测定，对6 0 至7 4 岁的人群称为年轻的老年人，7 5 以上的称为老年人。而根据我国的实际情况，我们 认为4 5 至5 9 岁为初老期，6 0 至7 9 岁为老年期。6 我国第八届全国人民代表大会常务 委员会在1 9 9 6 年8 月2 9 日通过的中华人民共和国老年人权益保障法第二条规定： “本法所称的老年人是指6 0 周岁以上的公民。我国现行的退休制度以6 0 周岁( 男) 为退休年龄，而且从各国的规定来看，虽然老年人的起点年龄界定不一，但是大多数 国家目前都认同6 0 周岁这一年龄认定标准，因此，我国的老年人就是指已满6 0 周岁 的人，这是与我国的国情相吻合的。 2 老年人犯罪的界定 老年人犯罪，顾名思义就是指老年人实施的犯罪。老年人犯罪的概念可以从广义 和狭义两方面来理解。 狭义的老年人犯罪，是指刑法学意义上的老年人犯罪，是指已满6 0 周岁的老年 人实施了危害社会的行为，触犯了刑法，应当受到刑罚的处罚。这种老年人犯罪的成 立条件十分明确和严格，即实施刑法规定的犯罪行为，符合刑法学上的犯罪构成，并 应承担相应的刑事责任。此种意义上的老年人犯罪与刑法一般意义上的犯罪的区别就 是老年人犯罪的主体特殊，是6 0 周岁以上的老年人。其他犯罪构成与刑法上的其他 行为主体构成犯罪的条件相同。 广义的老年人犯罪，是从犯罪学上来界定，是指年满6 0 周岁的老年人实施的严 重危害社会的行为。犯罪学上的老年人犯罪比刑法学上的老年人犯罪的概念更为宽 泛，它包括刑法意义上的老年人犯罪，又不局限于刑法学上的老年人犯罪。因此，广 义的老年人犯罪包括两类行为，即老年人实施的刑法上的犯罪行为和老年人实施的其 他具有严重社会危害性的行为。7 第一，刑法上的犯罪行为。刑法学上的犯罪行为是 犯罪学上所讲的老年人犯罪中社会危害性比较严重的一类犯罪行为。这类犯罪行为不 仅要求具有严重的社会危害性，还要求犯罪行为违反了刑法的规定，并且犯罪主体具 各承担刑事责任的能力，应当受到刑罚的处罚。第二，其他具有严重社会危害性的行 4 徐久生著：德语国家的犯罪学研究，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 4 5 页。 5 蔡墩明著：犯罪心理学( 上) ，台湾黎明文化事业股份有限公司1 9 7 9 年版，第1 7 1 页。 6 酉度雨科：h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 4 7 7 8 2 2 h t m 。 7 许章润主编：犯罪学，法律出版社2 0 0 7 年版，第9 1 页。 3 一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论论老年人犯罪的刑罚裁量 为。从犯罪学的研究传统来看，严重危害社会的行为都可以被看做是犯罪行为。对于 老年人犯罪而言，也是如此。老年人实施的严重危害社会的行为都可以看做是犯罪学 上的老年人犯罪。对于老年人实施的严重危害社会，但不符合刑法规定条件的危害行 为，不是刑法上的老年人犯罪的范畴，没有纳入刑法的规制范围，不是本文探讨的对 象。 3 刑罚裁量概述 刑罚裁量，简称量刑。刑罚裁量在其他国家和地区也有不同的称谓，如日本学者 称之为“刑的量定”或“刑之酌科 ，在我国台湾地区一般称之为“科刑”。我国大陆 学者对刑罚裁量的概念界定主要包括狭义的刑罚裁量和广义的刑罚裁量两种学说。狭 义说认为，量刑是人民法院对犯罪人依法裁量决定刑罚的一种审判活动，量刑的内容 仅指决定对犯罪人判处何种刑种和具体刑期。8 他们认为法官的刑罚裁量活动内容仅 包括是否判处刑罚以及适用何种刑罚。甚至有的学者从更狭义的角度来理解量刑，认 为严格意义上的量刑应该是在确定法定刑幅度后，根据犯罪动机、犯罪后果等各种情 节来确定最终的宣告刑，不包括选择法定刑幅度的活动。广义说认为，量刑是指人民 法院在定罪以后，根据行为人具体行为的社会危害性及其主观恶性等影响量刑的情 节，依法决定对其是否适用刑罚以及是否适用缓刑的审判活动。也有学者认为量刑是 指刑事审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质和确定刑事责任大小的基础上，依法 对犯罪人作出的是否适用刑罚、适用何种刑罚、如何适用刑罚，以及适用何种非刑罚 方法的判决过程。9 本文认为，刑罚裁量的任务不仅仅是解决犯罪人判处何种刑种和 刑度的问题，还应该包括是否判处刑罚和是否需要立即执行等活动。因此，老年人犯 罪的刑罚裁量是指人民法院在定罪的基础上，权衡老年犯罪人的社会危害性及其主观 恶性，并考量其人身危险性及再犯的可能性，依法决定对其是否判处刑罚，判处何种 刑罚以及是否对其适用缓刑的审判活动。 刑罚裁量在我国刑事活动的三个环节即定罪、量刑、行刑中，处于中心地位，有 承上启下的作用。科学的刑罚裁量是刑事司法公正的核心，它直接影响刑罚目的的实 现。刑罚裁量的重要意义，决定了它必须遵循一定的原则，来确保刑事司法公正。我 国刑法中明确规定了指导刑事立法和刑事司法活动的基本原则即罪刑法定原则、罪刑 。高铭暄、马克昌主编：中国刑法学，北京大学出版社2 0 0 5 年版。第2 6 9 页。 9 李晓明主编：刑法学，群众出版社2 0 0 2 年版，第2 2 5 页。 4 论老年人犯罪的刑罚裁量一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论 均衡原则和适用刑法平等原则，但是没有规定刑罚裁量所遵循的具体原则。有的学者 认为我国刑法第6 1 条“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度 决定应当适用的刑罚是我国刑法关于量刑原则的规定，即量刑的原则是以犯罪事实为 根据，以刑事法律为准绳。1 0 此说认为，量刑的原则所讲的犯罪事实包括了四个方面 的内容：犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节以及犯罪行为对社会的危害程度。此 外，还要以刑事法律为准绳，对于具体的情节认定，都要按照法律的规定，在什么情 况下从轻，什么情况下应该从重，在什么情况下免除处罚，都要在法定的范围内确定。 本文认为“以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳是我国各项司法活动都必须遵循 的一项指导思想，并不具有具体原则所要求的特殊指导意义。因此，刑罚裁量活动所 必须遵循的原则应该具有特殊性和专门性，具体包括以下几个原则： ( 1 ) 量刑合法原则。量刑合法原则，也称依法量刑原则，是指法官综合考虑犯 罪人的社会危害性和主观恶性，并对其人身危险性进行考量，最终确定的宣告刑要符 合法律的规定，自由裁量活动不能超出法律的范围。陈兴良教授认为“法官的使命在 于护法”，法官只能在法律规定的范围内进行刑罚裁量。法官必须严格遵守法律的 规定，对法律负责，不能因为个人主观的好恶而按照自己的意志行使自由裁量权。法 官在刑罚裁量活动中严格遵守法律的规定，是建设社会主义法治国家的必然使命。如 果法官在量刑的过程中违反了法律的规定，不仅其行为构成违法，同时也意味着司法 活动失去了公正性和合理性，影响法律和司法权威。 量刑合法原则是罪刑法定原则的重要内容，是罪刑法定原则在刑罚裁量中的具体 要求，也是我国刑法“以法律为准绳 这个指导思想的具体化。罪刑法定原则的基本 含义就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”，其在整个刑事立法和刑事 司法中的表现为禁止类推以及类推解释，禁止事后法和禁止习惯法。因此，对刑罚裁 量活动而言，法官的自由裁量活动必须在法定刑幅度内进行，不能超出法律规定的范 围。绝对禁止法官在法律的范围之外采用类推的方法对刑法条文进行解释，禁止适用 事后法。在刑法修正案( 八) 实施后，对于之前未经审判或判决尚未确定的行为是否 适用，以有利于被告人为出发点，适用我国刑法溯及力从旧兼从轻的原则。总之，量 刑合法原则要求法官依法行使刑罚裁量权。正如贝卡里亚所指出的：“只有法律才能 1 0 张明楷著：刑法学，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 2 7 页。 杨j 占斌：英美法系国家盈刑指南制度比较研究，载 河北法学2 0 0 6 年第8 期。 5 一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论 论老年人犯罪的刑罚裁量 为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。 1 2 ( 2 ) 量刑合理原则。量刑合理原则是罪刑均衡原则在刑罚裁量活动中的具体化。 它要求对犯罪分子裁量刑罚的时候要做到重罪重罚、轻罪轻罚，不仅要考虑其犯罪的 性质和行为的社会危害性，还要综合考量犯罪分子的主观恶性等影响刑罚裁量的因 素。客观危害性与主观恶性相结合，是评判一个人社会危害性的标准。量刑合理原则 强调量刑必须与犯罪分子的行为危害性和主观恶性相符合。合理的量刑是实现量刑公 正的一个重要途径，是实现社会公平正义的基本要求。量刑合理原则包括两个方面的 含义：一方面，量刑要与案件情节相当。量刑是实现刑罚目的不可缺少的环节。因此， 量刑时要对全案的情节进行分析，包括行为的社会危害性、行为人的主观恶性以及其 人身危险性，在法定范围内选定适当的刑种和刑度，以达到罪与刑的均衡。刑罚裁量 活动必须与案件情况相符合才能保证量刑的合理性。另一方面，案件与案件之间的量 刑要合理均衡，即对同种性质、情节相同或相似的案件，各法院的判决应当达到均衡， 实现量刑的合理化。不同的地域、不同的法官、不同的时期都会对量刑产生一定的影 响。因此，法官应该在依法量刑的基础上实现罪刑均衡，达到量刑合理的目标。 ( 3 ) 刑罚个别化原则。刑罚个别化原则是指法官在适用刑罚的时候，要充分考 虑犯罪人的人身危险性和再犯的可能性，根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同 的刑罚，以期达到教育改造罪犯，实现刑罚特殊预防目的之效。1 3 刑罚个别化是由主 观主义刑事学派作为刑罚适用的原则提出来的。主观主义学派刑事学派认为，即便是 同一种犯罪，犯罪人的个人情况也因生理和心理情况的不同而差别很大，犯罪人的反 社会性和人身危险性也是因人而异的。所以，刑罚的根据不应该是犯罪的外部实害， 而应依照犯罪人的反社会性或其人身危险性的大小来确定。而对犯罪人的人身危险性 的认定，主要取决于犯罪人本身的“个人情况”。因此，为了对犯罪人适用正确的刑 罚，就必须对犯罪人进行“人格调查 ，包括对犯罪人的性格、身心状况、境遇、经 历、教育程度进行调查。1 4 客观主义刑事学派则认为适用刑罚只能以客观的犯罪行为 为标准，无需考虑犯罪人的个人情况。如贝卡利亚指出：“什么是衡量犯罪的真正标 尺，即犯罪对社会的危害，这是一条显而易见的真理。 ”在贝卡利亚看来，作为理 1 2 【意】贝卡里亚著： 论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 1 页。 1 3 周振想著：刑罚适用论，法律出版社1 9 9 0 年版，第1 8 3 页。 高铭喧、赵秉志著：刑罚总论比较研究，北京大学h 3 版社2 0 0 8 年版，第1 3 2 页。 1 5 【意1 贝卡里亚著：论犯罪与刑罚，黄风译，中国人酉科全书出版社1 9 9 3 年版，第6 7 页。 6 论老年人犯罪的刑罚裁量一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论 性的人的自由意志是相同的，不会对影响犯罪行为，所以衡量犯罪的因素是行为的社 会危害性。 主观主义刑事学派所主张的刑罚个别化原则对2 0 世纪以来的刑事立法产生了重 要影响。如1 9 9 8 年德国刑法典第4 6 条第2 款规定：法官在量刑时应权衡一切对 犯罪人有利和不利的因素，如表明犯罪主观方面的要素、表明犯罪客观方面的要素、 犯罪人的人身情况以及犯罪后的态度等方面，综合估量应判处的刑罚。1 6 在英美法系 国家中的量刑实践中，也将刑罚个别化作为量刑的一般原则。根据我国刑法第6 1 条 的规定，我国刑法对犯罪分子量刑时，要在法定的范围内，综合考虑犯罪事实、情节 和行为对社会的危害程度等主客观因素，既要考虑客观主义刑事学派主张的客观犯罪 行为标准，还要考虑犯罪人的“个人情况 ，即对犯罪人的人身危险性进行考量。所 以，我国刑罚裁量所遵循的刑罚个别化原则应该是主客观相统一，综合地考虑犯罪的 具体情况，以实现刑罚的最佳效果。我国对刑罚个别化原则中人身危险性的认定，不 像社会危害性那样容易把握。国外通常采用人身危险性的人格调查，即在法院判决前， 对被告人的素质和环境进行科学的分析。我国对判处缓刑的被告人或者未成年人，也 进行必要的调查走访工作，但是没有形成科学的人格调查制度。我国学者从理论上提 出考察犯罪人的个人情况，通常考虑犯罪人的犯罪前的表现、犯罪中的情况以及犯罪 后的态度。玎而且，还要结合犯罪人的年龄、受教育程度等基本情况，对其再犯罪的 可能性进行综合的考量，以便能全面的把握犯罪人的情况，对其适用合法合理的刑罚。 老年人是社会的弱势群体，同未成年人一样，是我国宪法中明确规定的特殊保护 对象。因此，在老年人犯罪的刑罚裁量过程中，应该更加体现刑罚的个别化。针对老 年人的特殊性，对老年人犯罪量刑适用从宽处罚原则。我国刑法修正案( 八) 对老年 人犯罪的基本立法精神就是从宽处罚。我国古代的“悯老、“恤老”思想体现在刑事 立法中就是对老年人犯罪量刑从宽，而我国刑法将老年人犯罪从宽处罚上升为法定的 量刑情节，也正是对这种优秀传统的继承。而且，根据我国宽严相济的刑事政策，对 老年人犯罪量刑从宽，也是我国司法实践的需要，是实现社会正义的必然要求。人随 着年龄的增长，其辨认能力和控制能力逐渐减弱，老年人承担刑事责任的能力有所降 低这是不容置疑的事实。而且，社会上普遍重视未成年人的成长，而忽视对老年人这 1 6 高铭暄、赵秉志著：刑罚总论比较研究，北京大学出版杜2 0 0 8 年版，第1 3 2 页。 陈兴良著：刑法的人性基础，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第3 9 4 - - 3 9 5 页 7 一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论i 论老年人犯罪的刑罚裁量 个社会群体的保护，老年人的社会保障制度的缺失等因素是导致老年人犯罪率上升的 重要原因。因此，对老年人犯罪的刑罚裁量，应该适用从宽处罚的原则，这是刑法人 道性和刑法谦抑性的具体体现。 ( 二) 老年人犯罪刑罚裁量从宽的根据 1 宽严相济的刑事政策 宽严相济的刑事政策是我国在新形势下提出的一项基本刑事政策，它贯穿并指导 着整个刑事活动的全过程，担负着预防犯罪和控制犯罪的总体功能。宽严相济的刑事 政策要求对于刑事犯罪要区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法律的权威， 又要尽可能减少社会矛盾，化消极因素为积极因素，该宽的宽，该严的严，宽严相济， 实现刑法法律效果和社会效果的统一。2 0 1 0 年最高人民法院发布了关于贯彻宽严 相济的刑事政策的若干问题，对在刑事审判活动中如何贯彻落实宽严相济的刑事政 策，提出了明确的要求。意见强调，要正确把握宽与严的关系。对于罪行十分严 重、社会危害性极大的犯罪分子，要坚决“从严 处理，以此威慑社会上的不稳定分 子，实现遏制犯罪的目的。对于犯罪情节较轻，行为的社会危害性较小的罪犯，可以 依法从轻、减轻或免除处罚；对社会危害性较小，且情节显著轻微、危害不大的行为， 不作为犯罪处理；意见关于老年人犯罪的政策指导表现在第2 1 条：“对于老年人， 要充分考虑其犯罪动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和 再犯可能性，酌情予以从宽处罚。 因此，宽严相济的刑事政策对老年人犯罪的指导 意义在于，对老年犯罪人要充分考虑老年人犯罪的特点，对于罪行极其严重的仍然可 以从严处罚，但是对于罪行较轻，社会危害性较小以及人身危险性不大的罪犯要坚决 从宽处罚。 刑法修正案( 八) 对老年人这类特殊群体实行的宽缓的刑事政策可以反映出我国 刑法在保护老年人的权益与犯罪的危害性之间权衡。我国刑法对老年人犯罪，既考虑 了老年人的特殊性，对其从宽处罚，又对老年人犯罪进行惩罚，老年人犯罪刑罚裁量 的过程就是在这两者中间确定一个平衡点，实现量刑公正。宽严相济的刑事政策指导 老年人犯罪的刑罚裁量从宽也是由老年人自身的特点决定的。一方面，老年人犯罪率 虽然有所上升，但是总体上来说，老年人犯罪在全部案件中所占的比例比较低。另一 方面，随着年龄的增长，人的生理功能逐渐衰退是无法改变的自然规律。虽然随着生 g 论老年人犯罪的刑罚裁量 一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论 活水平的提高和医疗条件的改善，我国的人均寿命有所提升，但不可否认的是，各方 面生理和心理上的因素均在客观上导致老年人的辨认能力和控制能力下降，这都会直 接影响刑事责任的承担。如果不考虑以上因素，对老年人犯罪一律不加区别的对待， 将会使刑罚效果大打折扣，也不能赢得社会的认同。因此，根据宽严相济的刑事政策， 对老年人犯罪应该区别对待。对于犯罪情节恶劣，社会危害性极大的犯罪分子，该严 当严，但是对于一般的犯罪，应该充分考虑老年人犯罪的社会危害性、人身危险性以 及再犯的可能性，当宽则宽。如此以来，不仅体现了“恤老 的传统思想，也节约了 司法资源，减少社会矛盾，有利于实现法律效果与社会效果的统一。 2 刑法的人道性 刑法的人道性是现代刑法的主要特征，也是我国刑法的主要价值目标之一。刑法 的人道性是“人的权利开始得到全面尊重的标志，并成为近代刑事法区别于传统刑事 法的重要标志。”1 8 我国的刑法也是人道的，并且随着宽严相济刑事政策的进一步落 实，我国的刑法也必将迸一步的人道化。从类推制度到罪刑法定原则的适用，以及刑 法修正案( 八) 废除1 3 个死刑罪名并将老年人犯罪量刑从宽上升为法定的量刑情节 等等都体现了我国刑法的人道性。刑法的人道性不仅要求刑法是宽容的，还要求刑罚 是轻缓的。刑法的宽容性和刑罚的轻缓化主要体现在建立科学合理的刑罚体系、公正 合理的行使量刑权。具体到刑罚措施上，人道的刑罚措施应当包括禁止残酷的刑罚、 尊重和保护人权和帮助罪犯回归社会。1 9 刑罚的目的是阻止罪犯再实施犯罪危害他人，并告诫他人不要重蹈覆辙，也即达 到一般预防和特殊预防的目的。对老年人而言，其人身危险性以及再犯的可能性较之 正常成年人而言都相对较小。如果对其适用较为宽缓的刑罚能达到刑罚的目的，那么 就没有必要动用严厉的刑罚，甚至动用死刑。因此，我国刑法修正案( 八) 对老年人 犯罪量刑从宽的相关规定有利于尊重和保障人权，也有利于老年人回归社会，是刑法 人道性的根本体现。 3 刑法的谦抑性 谦抑是指缩减或压缩。刑法的谦抑性是指对发生犯罪以后，不动用刑罚，而是用 其他的替代措施实现预防犯罪和控制犯罪的目的，只有在其他的措施不能达到预期效 姐孙万怀著；刑事法治的人道主义路径，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第4 页。 1 9 陈才娟：刑罚人道主义略论，载法制与社会，2 0 0 7 年第7 期，第1 9 4 一1 9 5 页 9 一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论论老年人犯罪的刑罚裁量 果的时候，才会动用刑罚，即将刑罚作为防治犯罪的最后手段。具体而言，刑法的谦 抑性包括两个方面的内容：即刑法的补充性和刑法的经济性。刑法的补充性是指由于 刑法具有暴力强制性，因而只有在其他法律措施不能达到预期效果时才会动用刑法， 使之成为其他法律的补充性措施。法律的强制性措施不局限于刑事制裁措施，还包括 民事制裁和行政制裁，而刑事制裁措施则是法律制裁措施中的最后一道防线。因此， 只有在民事制裁和行政制裁不足以实现预期目的的时候，才会动用刑法加以控制，这 正是刑法补充性的体现。刑法的经济性是以最少量的资源投入，获取最大的刑法效益。 陈兴良教授认为“立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚，获取最大的 社会效益有效地预防和抗制犯罪 。2 0 刑罚作为对犯罪的惩治手段，是有一定成 本的。国家对一个罪犯判处刑罚并予以执行，需要投入大量的人力、物力和财力，成 本较大，而国家的司法资源是有限的，要使国家的刑罚效益最大化，必须对司法资源 进行合理分配。为节约司法资源，对于老年人犯罪，特别是对于执行监禁刑的老年人， 由于老年犯罪人的特殊生理和心理特征，需要国家投入的资源将会多于其他群体，而 这些负担自然也会转嫁成监狱的负担，这和刑罚经济性的原则是相违背的。因此，在 预防和控制犯罪的资源有限的情况下，就要求以最小的成本支出，最大限度的遏制犯 罪，实现刑法效益的最大化。 正是基于刑法的谦抑原则，我国现行的刑法对部分特殊的犯罪主体作出了特殊的 规定。例如对未成年人、残疾人、精神病人以及老年人承担的刑事责任做了特别规定， 对未成年人、孕妇和老年人不适用死刑方面也区别对待。那么，对于老年人犯罪而言， 如果不对其适用宽缓的刑罚，则既无法达到教育改造的效果，也不能体现刑法的谦抑 性。因此，老年人作为社会的弱势群体，在刑罚裁量上对其从宽处罚，也是刑法谦抑 性的要求。 ( 三) 老年人犯罪刑罚裁量从宽的价值 我国刑法修正案( 八) 对已满7 5 周岁的人刑罚裁量从宽，是我国对老年人犯罪 宽宥精神的体现。本次修正案对老年人的立法态度，也是我国古代刑事立法恤老思想 的传承，其中蕴含的价值体现了报应主义与功利主义的统一。即对老年人犯罪刑罚裁 量从宽，既是实现社会正义的需要，也是实现犯罪预防的必然。 2 0 陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第6 页 1 0 论老年人犯罪的刑罚裁量一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论 1 报应主义一实现社会正义的价值 报应是对某一事物的报答或反应。根据报应主义的理论，通过对犯罪人适用刑罚， 达到惩罚犯罪的目的，最终实现社会正义。康德认为，对犯罪者进行惩罚只能是因为 行为人的自由意志侵害了他人的自由或社会的利益。因为，他的行为违背了正义的要 求，所以，为了恢复被损害的正义，对其进行惩罚。除此之外，没有其他目的。对于 如何具体地实现正义的报应，康德提出了等量报应论，主张q 根据犯罪的情况决定惩 罚的方式和强度，只有根据这一尺度才能保证在任何情况下都对犯罪作出符合纯粹的 严格的公正的判决。”2 1 我国的刑法学者也比较重视实现社会正义的价值。郝兴旺博 士对正义价值的内涵进行了分析，认为包括以下几个方面：( 1 ) 刑应及于罪，也可称 作有罪应罚；( 2 ) 刑只能及于罪，亦可称作刑止于一身，即刑罚只能适用于犯罪之人； ( 3 ) 刑罚必须公平、合理，意味着刑罚的设置和适用应当是必要的、平等的、适度 的；( 4 ) 禁止重复评价，一罪不得二罚。2 2 实现社会正义也是我国刑罚适用的价值追求。在刑罚裁量的过程中，对犯罪人进 行社会危害性和人身危险性的考量也都体现着对正义的追求。我国刑法对老年人犯罪 持宽容的立法态度，对其刑罚裁量给予从宽处罚，也正是实现社会正义的要求。一方 面，老年犯罪人作为危害社会的行为人，承担刑事责任，是有罪应罚、刑只能及于罪 的要求，所以说，是报应主义限制了刑罚的适用范围。另一方面，对老年人适用刑法 必须公平、合理。老年犯罪人自身承担刑事责任的能力减弱，而且老年人犯罪也不能 排除社会保障制度的不健全以及社会对老年人的关注普遍偏少等因素对其的影响。因 此，对老年人犯罪刑罚裁量从宽也是实现合理、公正量刑的必然选择。在此意义上， 报应主义限制了刑罚适用的程度。因此，老年人犯罪刑罚裁量从宽的价值首先体现了 刑罚报应目的，即是实现社会正义的价值。 2 功利主义一实现犯罪预防的价值 预防是对某一事物的预先防范。在刑法理论中，犯罪预防是指通过对犯罪人适用 刑罚，实现防止犯罪发生的目的。一般预防，是指国家通过设定刑事责任与追究特定 犯罪人的刑事责任，预防社会上有犯罪倾向的人实施犯罪。特殊预防，是指通过追究 犯罪人的刑事责任，预防犯罪人本人重新犯罪。意大利刑法学家贝卡利亚指出：“刑 2 马克吕主编：近代西方刑法学说史略，中国检察f 版社1 9 9 6 年版，第1 0 2 页。 2 2 赵秉志主编：海峡两岸刑法总论比较研究( 下卷) ，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第3 7 4 3 7 6 页。 1 l 一、老年人犯罪刑罚裁量的基本理论 论老年人犯罪的刑罚裁量 罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅 在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。 2 3 因此，贝卡利亚 认为刑罚的价值就在于双重预防。英国法学家边沁也是功利主义价值观的代表。他认 为刑罚适用的价值就在于预防犯罪的功利目的。他认为：“刑罚方法同样是有用的， 尽管犯罪已被制止，被害人也得到补偿，但仍然需要防止出于同一罪犯或者其他罪犯 的类似犯罪，有两种途径可以达到这一目的：一种是制止犯罪意图；一种是消除行为 能力。”2 4 所以，边沁也主张通过刑罚教育改造罪犯，实现_ 般预防和特殊预防的目 的。 老年人犯罪的刑罚裁量从宽，也体现了功利的考虑，是实现犯罪预防的需要。具 体表现为：一方面，老年人犯罪，应该承担刑事责任。即使是年老体弱，只要有承担 刑事责任的能力，就是有罪必罚。刑法修正案( 八) 规定，对已满7 5 周岁的人实施 犯罪，故意犯罪的可以从轻或减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚，但没有 规定对老年人不适用刑罚。所以，对老年人犯罪进行处罚，也同时告诫社会上的潜在 犯罪人，有罪必罚，达到一般预防的效果。另一方面，老年人承担刑事责任的能力有 所减弱，其自身的人身危险性相对较小，对其适用刑罚也同时降低了其再犯的可能性， 剥夺或限制了其再犯的能力，实现特别预防的目的。 2 3 【意】贝卡里弧著：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书 j j 版社1 9 9 3 年版，第4 2 页。 2 4 【意】古米边沁：立法理论一刑法典原理，李贵方等译，中国人民公安人学出版社1 9 9 3 年版，第2 卜”页 1 2 论老年人犯罪的刑罚裁量 二、老年人犯罪刑罚裁量存在的问题 二、老年人犯罪刑罚裁量存在的问题 ( 一) 立法中存在的不足 i 老年人犯罪适用死刑的标准不明确 刑法修正案( 八) 增加对老年人犯罪不适用死刑的规定，具体表述为“审判的时 候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”本条的 立法精神是豁免对老年人犯罪适用死刑。但是却只对已满7 5 周岁的老年人不适用死 刑，而且对“以特别残忍手段致人死亡的除外 这个限制条件没有作出相关解释。 ( 1 ) 老年人犯罪不适用死刑是否应限定年龄 我国古代的刑事法律中就对老年人犯罪不适用死刑的年龄做了规定。西周时期 礼记曲礼上载：“七十日老，八十、九十日耄，七年日悼。悼与耄