（国际法学专业论文）董事离任义务研究.pdf

论文提要 在现代公司制度中两权分离的体制下，董事作为公司的管理人员，在管理公 司期间掌握了任何其它人员所无法比拟的关于公司人力、财力、机会等各方面的 信息和经验。基于此，对董事在任期间和离任以后的义务进行规范彰显重要。 董事义务从承担的时间上可以分为在任义务和离任义务：对离任义务的研究 相对较少，随着近年来董事违反离任义务案件的增多，两大法系国家或从成文法 或在判例上迸行了定的规范。规范董事离任义务的出发点和落脚点则是在公司 和董事两者利益之间寻求一个合理的平衡点，以保证双方利益的最大化。 从各国理论和实践发展考察可得，董事承担离任义务的理论基础包括诚实信 用说、后契约义务说、雇员义务说等学说。董事的离任义务是以董事承担在任义 务为依托并在此基础上发展起来的，离任义务的范围要小于在任义务，主要是指 董事离任以后对公司承担的一定的忠诚义务。从内容上而言，董事离任义务主要 包括：不得泄露商业秘密、竟业禁止、不得自我交易、禁止策反、不得利用埋伏 的商业机会这几项义务。 考察目前我国与规范公司行为相关的法律，无论是在立法层次上还是在内容 上，对董事离任义务涉及均很有限。本文在思考了我国关于董事离任义务的立法 和实践现状，分析了目前董事承担离任义务的必要性和可行性之后，提出了对相 关立法进行修改的建议，以更好地规范董事离任后的行为，更好地保护公司和利 害相关人的利益。 【关键词】董事离任义务忠实义务 a b s t r a c t a tp r e s e n t ，u n d e rt h es y s t e mo fs e p a r a t i o no ft h eo w n e r s h i pa n dm a n a g e m e n to fa c o r p o r a t e ，t h ed i r e c t o r sp o w e ri so nt h ew a yo fe x p a n s i o n t h u s ，s o m es c h o l a r s a p p e a l e dt h a tc o r p o r a t el a w “s h o u l df i r s tp u te m p h a s i so nt h ed i r e c t o r sd u t y , i n s t e a d o fh i sp o w e r ” t h ed i r e c t o r sd u t i e sc a nb ed i v i d e di n t ot w ot y p e sa st ot h et i m eo fs h o u l d e r i n gt h e d u t i e s w h i c ha r e “d i r e c t o r sd u t i e so nt h ep o s t a n d “d i r e c t o r sd u t i e sa f t e rl e a v i n g t h ep o s t ”：d i r e c t o r sd u t i e so nt h ep o s th a sb e e nc o n c e m e dal o tw h i l er e s e a r c ho n d i r e c t o r sd u t i e sa f t e rl e a v i n gt h ep o s ti ss t i l ll i m i t e d h o w e v e r , t h ew e s t e r nc o u n t r i e s h a v er e g u l a t e dd i r e c t o r sd u t i e sa f t e rl e a v i n gt h ep o s tb o t hi nl a w sa n de a s e s r u l e s t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n sf o rd i r e c t o r sd u t i e sa f t e rl e a v i n gt h ep o s ti n c l u d e “g o o d f a i t h ”，“p o s t c o n t r a c to b l i g a t i o n ”a n d “e m p l o y e e sd u t y ”d i r e c t o r sd u t i e sa f t e r l e a v i n gt h ep o s ta r eb a s e do nt h ed u t i e so i lt h ep o s t ，w h i c hm a i n l yr e f e rt o “l o y a l t y d u t y ”d i r e c t o r sd u t i e sa f t e rl e a v i n gt h ep o s tc a nb ec l a s s i f i e da s n o tt od i s c l o s et h e c o r p o r a t et r a d es e c r e t ”，“n o tt oc o m p e t e ”，“n o tt os e l f - d e a l ”，“a n dn o tt op e r s u a d e o t h e r st ob e t r a yt h ef o r m e rc o r p o r a t i o n a n d “n o tt ou t i l i z et h el a t e n tc o r p o r a t e o p p o r t u n i t y ” h o w e v e r , c h i n a sp r e s e n tl a w sm a i n l yp a ya t t e n t i o nt od i r e c t o r sd u t i e so nt h ep o s t ， w h i l er e s e a r c ha n dr e g u l a t i o no nt h ed u t i e sa f t e r1 e a v i n gt h ep o s ti s l i t t l ea n d o n e s i d e d t h ea u t h o ra n a l y z e sc h i n a sp r e s e n tl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ，a n da l s ot h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fr e g u l a t i n gd i r e c t o r sd u t i e sa f t e rl e a v i n gt h ep o s t ，a n dt h e n p u tf o r w a r ds o m er e c o m m e n d a t i o n st om o d i f yt h er e l a t e dr e g u l a t i o n s ，t ob e t t e rb i n d d i r e c t o r sa c t sa f t e rl e a v i n gt h ep o s ta n da l s ob e t t e rp r o t e c tc o r p o r a t ea n di n t e r e s t e d p e r s o n s i n t e r e s t s k e y w o r d s id i r e c t o r d i r e c t o r sd u t i e sa f t e rl e a v i n gt h ep o s t d u t yo f l o y a l t y 引言 公司是商品经济条件下社会大生产的产物，随着公司的蓬勃发展，公司法也 历经变革。公司法诞生以来三百多年的时间里，公司管理模式也经历了股东会中 心主义向董事会中心主义的变迁，1 甚至在今天，有的西方发达国家走得更远， 在某种意义上发展到了经理中心主义。 目前而言，董事、董事会仍然处于权力扩张时期，股东民主渐成神话。正是 因为如此，许多学者高呼公司法“首先是强化董事的义务而不是强调董事的权 力”。2 董事的义务从性质上划分，可以分为注意义务和忠实义务，3 从时间上 划分，可以分为在任义务和离任义务。顾名思义，在任义务是指董事在公司任职 期间应承担的义务，而离任义务是指董事在离丌公司董事职位以后的义务。董事 的义务是基于董事的身份而产生的，因此，各国公司法都认为公司董事的义务始 于任职，4 学者对此也有较多研究，但是对公司董事离任义务的关注却相对较少。 董事在离任后是否仍应当对公司或者公司股东承担义务? 承担义务的法理为 何? 离任义务和在任义务在具体内容上有无区别? 各国对离任义务在立法上是 如何规制的? 我国目前的立法现状如何? 本文拟从以上诸方面对此进行分析，并 为完善我国公司法相关方面的借鉴。 一、董事离任义务概述 ( 一) 从李开复一案引发的关于董事离任义务的思考 董事离任义务最近几年在全球范围内获得了广泛的关注，在我国亦是如此， 关于离任董事违反离任义务而和原供职公司发生纠纷的案例也常有见诸报端。单 是在微软公司发生的就有：2 0 0 4 年4 月，原微软中国区总裁唐骏跳槽盛大；2 0 0 5 年8 月，微软中国区副总裁叶伟伦跳槽趋势科技。 2 0 0 5 年，发生在世界两家顶尖公司之间的人事纠纷更是吸引了众多跟球。 2 0 0 5 年7 月1 9r ，微软全球副总裁、执行董事李丌复决定离任，并宣布将出任 g o o g l e 全球副总裁及中国区总裁。这一高层跳槽立即引起轩然大波，微软以违 1 沈删宝、f ：军、焦津洪：国际商法，对外经济贸易人学j ；版i ：2 0 0 2 年1 2 门第1 版，第1 0 5 负。 2 张她安：现代英荚繁事法 聿地位研究，法律；版社2 0 0 0 年版第1 6 9 撕。 3 张民鸯：现代英更蕞事法律地位研究，法律版扎2 0 0 0 年版，第3 8 7 负。 4 芳瑚标准公，d 洁第8 3 0 符埘定，肇事打何种情况下璺乐担的义务，苦下之意，单事的义务始f 任职。 反竞业禁止执议为由将g o o g l e 和李jr 复一起告【：荚困法庭。面搜索巨头g o o g l e 毫1 i 示弱，提出反诉，要求法官宣布微软与f 汀员工李j r 复的竟业禁止协议无效。 7 月2 9 同，史蒂文法官已经应微软公司的请求，发布临时禁令，阻止李开复违 反其竞业禁止协议。史蒂文禁止李开复从事与中国的计算机搜索市场相关的搜索 技术、经营战略、规划或工作，以及他在微软曾经从事的其他工作领域。g o o g l e 和李开复被禁止披露或盗用李开复在微软工作期间获得的任何商业秘密。这一裁 决还禁止李开复鼓动微软的其他员工跳槽至g o o g l e 。9 月1 3 日，华盛顿州国王 县法官作出初裁：李开复可以立即为g o o g l e 工作，但工作范围受到一定限制， 允许李开复在g o o g l e 中国研究中，心招募员工，并可以为g o o s e 提供一般性和 非技术性建议，但是不能从事他在微软做过的产品、服务和项目，包括计算机搜 索技术。他也不可以为g o o 西e 在中国的研究中心设置预算和工资标准或者定义 研究项目。裁决之后，微软、g o o g l e 、李开复都表示自己是赢家( m i c r o s o f tv l e e ， 0 5 2 2 3 5 6 1 6 ，国王县高等法院) 。5 本案是关于董事离任义务的典型案例，涉及 董事的竞业禁止、不得泄露商业秘密、不得策反等义务。 董事的离任一方面促进了各公司对人才的重视程度，纷纷出台更加有利于在 任普通职员和董事等高级管理人员的政策，比如微软因此而提高在华员工的薪 资，并且计划在2 0 0 5 。2 0 0 6 年度在中国招聘8 0 0 名新员工，可见微软对于人才需 求的急迫；6 另一方面，董事的频繁离任也推动了公司完善治理结构的，规范公 司内部的各项制度，诸如公司管理制度、商业秘密保护制度等。 虽然董事的离任义务在最近几年被理论界和实务界所提起，但是这并不代表 董事离任义务是新近才赋予董事的；事实上，从董事在任义务产生之日起，就伴 随而生了董事的离任义务。董事在任义务和离任义务是董事在不同的阶段承担的 义务。 ( 二) 董事离任义务和在任义务的联系 董事在任义务，是指董事在任期间应当承担的义务：董事离任义务则是指董 事在离开董事职位后应当承担的义务。董事离任义务的前提是董事曾经担任公司 的董事一职，即曾经被赋予在任义务，因此董事的离任义务是基于其曾经担任过 5 根据“董事会杂志：微软与g o o g l e 的李开复式争战”，0 i 自新浪刚 h t t p ：t e c h s i n a c o m c n i 2 0 0 5 - 1 1 - 0 8 1 0 1 3 7 5 9 5 7 5 s h t m l ，访问时间2 0 0 5 年1 1 月8 “牟开复巢g o o g l ej i 牛但 车小得从事搜索技术丁作”，0 i 自搜狐网一h t t d ：i t s o h u c o m 2 0 0 5 0 9 1 4 n 2 4 0 3 8 2 8 9 4 s h t m l 圻问时间2 0 0 5 年9 月1 4l j 。 6 “莆事会杂忠：微软+ i c , o o c e 的牟开复式争战”，j f 白新浪阿 h t l p ；l e c h s i n a c o m c n i 2 0 0 5 - l l - o s 1 0 1 3 7 5 9 5 7 5 s h t m l ，哺f - q 时间2 0 0 5 年1 1 门8 i 。 公司的董事这一事实产生的。从时问上来看董事在任义务和离任义务足n h i 棚 继的关系：从内容上而占，董事离任义务的范闱要以董事在任义务的范围为限， 不能超过董事在任义务的范围。 ( 三) 董事离任义务和在任义务的区别 董事离任义务产生于董事离任之后，一般而言，离任义务以在任义务为限， 不能要求离任董事承担比在任义务更为严格的义务。有的学者认为，这是由“权 利和义务相一致”的原则决定的。7 董事离任以后基本无权利可言，如果令其承 担比在任义务更为严苛的义务，显然毫无法理根据。其次，董事在离任后不再具 有董事的身份，其承担的义务内容显然不同于在任期间的义务。 董事的义务从内容上可以分为注意义务( 又称为勤勉义务) 和忠实义务。首 先，董事在任期间的注意义务是指董事必须以一个合理的、勤勉的人( o r d i n a r y p r u d e n tp e r s o n ) 在相似的情形下所应表现的勤勉和技能履行其职责。注意义务是 董事处理公司事务时行为方式的正当性和适当性的判断标准，因此是以董事处在 董事职位之上作为衡量是否合理行事的标准的；而当董事离任以后，注意义务就 失去了参照标准，此时既无必要要求董事履行注意义务，而且要董事在离开职位 后继续履行作为公司管理层一员的职责也是不现实的。 其次，董事在任期问的忠实义务是指董事必须忠实地、合理地以符合公司最 高利益的方式为公司服务。所谓“忠实”，是指董事在任何时候代表公司行事时， 必须将公司的利益放在首位。c a r d o z o 法官曾经对董事的忠实义务作过明确的界 定，他指出：“公司董事对公司承担了忠实义务，此种忠实义务不得因为公司利 益以外的利益而被分割，也不得因为公司利益以外的利益而受到影响。董事所追 求的任何不利于公司的利益都要经过严格的审查。董事不得以牺牲公司利益作为 代价而获得个人利益，也不得以同董事所享有的权力相冲突的方式取得个人利 益，它不得为了个人利益而将那些就公平而言应当属于公司的机会据为己有。”8 具体而吉，包括：不得进行欺骗，不得接受贿赂，不得越权，不得使自己处于和 公司利益相冲突之中，不得攫取公司机会为自己谋利，等等。但是，董事在离任 后出于身份的变化，所要承担的忠实义务的内容和在任期间的内容还是有不同之 处的，这一点将在后文中分析。因此，董事离任义务主要是在任期问有关忠实义 7 蒋人必：“肇事离任义务、z 法规制研究兼论我罔( 公，“法) 之修改”，经济法律制度专论，第i 0 7 负。 8 张民业：现代英荧簟事法律地位研究法律 l i | 扳朴2 0 0 0 年版，第3 9 9 ，转0 i 白m e i n h a r d vs a l m o n ，1 6 4 ne2 d 5 4 5 ，5 4 6 ，( n z a p p1 9 2 8 ) 。 3 务的延续，对董事离任义务的上法挑制也主要幽绕忠实义务进仃改计。 二、董事离任义务的法理基础沿革 董事与公司的关系是董事的权利、义务和责任产生的基础，因此，明确两者 的关系，对于正确地界定董事在离任以后的地位，以及应当承担的相应义务，具 有重要的意义。对于董事与公司的关系，大陆法系和英美法系的立法理论和学术 研究都从不同角度提出了不同的主张。 ( - - ) 英美法系国家传统的信托理论对董事离任义务的解释及其缺陷 1 、英美法系国家以“信义关系”理论解释董事义务 英美法系国家的传统理论多以“信义关系”( f i d u c i a r yr e l a t i o n ) 作为董事义 务的理论基础，信义义务来源于英美衡平法中的信托法，是信托法规则和理念在 公司法中的类推运用。所谓信义关系，是指特定当事人之间的一种不对等 ( n o n - a n t i sl e n g t h ) 的法律关系，这是一种基于信用、信托而产生的关系，包括 正式信托关系和其他因当事人的信任而产生的非正式关系。9 具体而言，是指受 信人处于一种相对优势的地位，而受益人或委托人则处于弱势地位，受信人作为 权力拥有者具有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则必 须承受这种法律后果。法律为了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用其 权力，以确保双方的信任关系，即要求受信人对受益人或委托人负有信义义务。 1 0 而信义义务是法律上默示的最严格的责任标准，在为他人利益办事时，必须 使自己的个人利益服从于他人的利益。1 1 根据信义关系理论，董事应当根据其 受信人( f i d u c i a r y ) 的身份，承担信义义务( f i d u c i a r yd u t y ) 。 2 、以“信义关系”解释董事离任义务的缺陷 “信义关系”在解释董事离任义务时面临诸多难题，主要有 首先，如前文所述，信义关系的基础是当事人间的差别地位，即受信人处于 种相对优势的地位，而受益人或委托人则处于弱势地位。但在董事离任情形下， 9 薛波： i 照英羹法词典，法律 i 版社2 0 0 3 年版第5 5 0 撕。 恤张开、i ，：英荧公州黄事法律制度研究，法律版杜1 9 9 8 年版第1 5 0 1 5 1 贝。 “薜波：儿照英筻法例典，法律版朴2 0 0 3 年版，笫5 5 0 “。 相对公目1 而言。，离任董事并非总是处。二优势地位，有时反而居于劣势。斟此，自 的学者认为将离任董事与公司之州的关系解释为信义关系，并赋予离任董事信义 义务缺乏客观基础。“ 其次，信义义务源于信托法，基于信托的一般理念，信义义务应包含依赖的 成分，即信义义务是出于对受信人的某种实实在在的或推定的信赖而产生的义 务。但董事的离任，往往不是因为股东( 或公司) 对其丧失了信任，就是因其本身 对所任职的公司失去信心；因此，信义义务所赖以成立的某种程度的信赖，在离 任董事和公司之间可能并不存在。在这种双方失去信任的情况下，如果对离任董 事的行为不作任何规制，显然不利于全面保护公司的合法权益和促使董事为公司 恪尽职守。 第三，信托关系中的受托人的主要义务限于“消极”的保管受托财产之完整 公司，而董事作为公司财产的管理人，其职责是“积极”运用公司财产谋求利润， 因此，信托理论虽然能够解释董事与一般受托人所共同负担的信任义务或忠实义 务( d u t yo f l o y a l t y ) ，但是不能解释董事所负担的不同于受托人的责任。” ( 二) 大陆法系国家委任或代理理论解释董事离任义务及其缺陷 1 、大陆法系国家以委任或代理理论解释董事义务 大陆法系国家传统的民法理论多以“委任说”和“代理说”作为董事义务的 理论基础，即认为公司与董事之间是民法中的委任关系或法定代理关系。“ 根据委任或者法定代理关系的原理，董事是基于委任契约和法律规定，成为 公司的受委任人或者代理人，可以基于此取得对公司事务的执行权和管理权，处 理公司的事务，同时也应当承担合理的注意义务。委任关系是基于高度信赖而由 双方的意思表示行为成就的法律关系，委托他人处理事务的一方被称为委任人， 而被委托处理事务的一方称为受任人，委托处理的事务即为委任标的；而代理关 系是以双方行为为基础，根据法定的单方授权行为产生。代理是近现代法律提出 的制度概念。学者通常将它粗略地解释为：代理是行为人以特定人名义所作的， 法律效果直接归属于特定人的意思表示( 法律行为) 。该行为人被称为代理人， 幢蒋大兴：“肇事离任义务一法规制研究兼论我固( 公一d 法) 之修改”，经济法律制度专论，第1 0 4 负 1 3 钱1 i 清：公d 诉讼公川日法救济方式新论，人民法院 | j 彀i 1 = 2 0 0 4 年1 门第1 版，第2 2 5 姐。 “范健、蒋人魁：公d 法论( 。卷、南京人学版引1 9 9 7 年舨，铺3 9 1 3 9 3 矶。 j 受效粜归j 禹的特定人被称为被代理入，简称本人。” 门本民法第6 4 3 条规定：“委任，因当事人方委托相对人实施法律行为， 相对人予以承诺，而发生效力。”日本商法第2 5 4 条之第3 项规定：“公司与董 事之间的关系，依照关于委任的规定。”同条之三规定：“董事负有遵守法令和章 程的规定及大会的决议，为公司忠实地执行其职务的义务。”1 6 我国台湾地区公司法第1 9 2 条第三款亦有类似的规定：“公司与董事之 间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。” 我国公司法对此未有明文规定，但是学者通常也将董事和公司的关系视 为委任关系。1 7 2 、大陆法系国家委任或代理理论解释董事离任义务的缺陷 传统的大陆法系国家的委任或者代理理论在解释董事离任义务时也存在着 缺陷，并不能适用于所有的场合。 首先，董事与公司的关系与普通的民事委任关系存在不同，以传统民法的委 任关系解释董事与公司关系存在问题。按照委任法理，受任人对委任人负有善良 管理人的注意义务。大陆法系民法一般都规定了受任人的这种注意义务( d u t yo f c a r e ) ，而不规定受任人负有忠实义务，如竞业禁止，不得泄露商业秘密，不得 自利交易等。但是从实践来看，董事对公司除负有注意义务外，还必须负有忠实 义务，即将公司的利益放在首位，不得使个人利益与公司利益相冲突。 其次，由于公司是法人，本身不能像自然人一样自行活动，董事以公司代理 人的身份执行业务，董事代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易均适用关 于代理人的一般规则，董事对在其职权范围内代表公司进行的活动不必承担个人 责任，而应由公司负责。但是，代理理论也并不能完全解释董事与公司之间存在 的关系。毕竟，管理公司业务的权利是授予公司的意思表示机关董事会的， 单个董事只能作为董事会的成员之一采取集体行动，董事个人没有独立的权力为 公司的利益而行动。在他作为董事会的个成员行动时，他并不是作为代理人的 身份行动，而只是作为群体成员之一执行公司的活动。当然，如果个别董事被任 命为公司的代理人，如董事会授予他明示或默示的权力，让其为公司的利益而行 动时，该董事便是公司的代理人。但这是特殊情况。 1 5 龙1j 球：民法总论( 第二版) ，中国法制 u 版利，2 0 0 2 年1 2 月第2 椒，第5 6 3i l , 转j l 自鼓茂荣：r 洁总则，第9 9 0 页，黄盘：民法总则，第4 0 6 页。 1 6 卜掰武：当代外嗣公i 可法，法律 i j 版 1 ：1 9 9 5 年4 月笫1 版t 第6 3 8 贝。 1 7 l 【i “粜树教授认为，“用信托制度来解释公一d i 董事之问的关系，人们n ：习惯和一i l , nl ：l - j 很难接受。丰h 反，运用委任关系来说f w 公刊与簟事关系，比较符合中田人的习惯i 专统。”i ：供树股份有限公- d 机关 均j 查中的荦事和肇事会，民商洁论从第一卷法律版 i ：1 9 9 4 年8 ，j 版，第1 2 0 贝。 n 3 、小结 上述两种理论在一定程度上都可以解释董事的在任义务，但是显然难以解释 董事的离任义务。因为董事离任以后，随着职位的终止，董事与公司之间不再存 在委任契约或者法定代理关系，自然无须承担所谓受任人或代理人的义务。 正是基于以上理论解释上的几点缺陷，传统的大陆法系国家公司法普遍没有 对董事的离任义务作出明确的要求。 另外，同样因为注意到了这一点，日本1 9 5 0 年修改其商法时，借鉴英 美法系董事与公司诚信关系的法理，追加了董事对公司的忠实义务，在第2 5 4 条之3 规定：“董事负有遵守法令或章程规定及董事全会决议，为公司忠实执行 其职务的义务。”。1 8 韩国商法第3 8 2 条2 款规定董事对公司负有以善良管 理者的注意处理事务的义务；坤1 9 9 8 年修正商法又在“董事的忠实义务”的标 题下，新设了“董事应依照法令和章程的规定，为公司忠实履行其职务”的规定 ( 商3 8 2 条之3 ) ，”模仿了f t 本法的规定方式。我国台湾公司法也规定“除 本法另有规定外”的董事与公司间关系，方适用民法委任之规定，并就董事之报 酬、解任、竞业禁止等另设规定，不适用民法上有关委任的规定。 ( 三) 新的理论解释董事的离任义务 以英美法系国家的信托学说和大陆法系国家的代理委任学说来解释董事的 离任义务有牵强附会之嫌，细究之下，只能得出离任董事对公司不承担任何义务 的结论。按照传统的理论不能解释董事离任义务的主要原因在于两大法系的上述 传统理论都是建立在董事的在任义务的理论基础之上的，是阻董事在任时需对公 司承担义务来推演的，因此其前提本身即存在不足之处。由此，学者们试图从不 同的角度来解释董事离任义务，以一些新的理论学说来为董事承担离任义务找出 法理上的依据。近年以来产生的主要学说有以下几种：民法理论基础诚实信 用说，合同法理论基础后契约义务说，以及劳动法理论基础雇员义务说。 1 、董事离任义务的民法理论基础诚实信用说 诚实信用( b o n a t i d e s ) 原则来自于拉丁文，原意为善意、诚实，与恶意( m a l a t i d e s ) 相对，相当于英文中的g o o df a i t h 。”它可以说是民法的基本原则和灵魂， 博卜书江，殷建h h 本商法典，中国法制“i 版 l ：2 0 0 0 年3 门笫1 版，第6 6 贝。 ”( 韩) 李哲检，吴烛：韩目公，d 法，中目政泣人学 | 版_ | = 2 0 0 0 年第1 版，靖4 8 0 贞。 加( 韩) 车哲松曼| l 饿：韩因公川法中国政泣人学i | ；版社2 0 0 0 年笫1 皈，箝4 8 7 虹。 ”群被：儿照英戈法涮照法律版礼2 6 0 3 年版，第1 6 3 以。 7 被称为“，一骨王法则”，它具有最高条款的地位司法1 1 jt j - 以依抛它所包含的衡r 、f 精神，限制、补充、协调其他规范的适用。2 2 诚实信用原则是指在经济活动中， 人们应当讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提 下追求个人利益。诚实信用原则将道德规范和法律规范合为一体，兼有法律调整 和道德调整的双重功能，在运用上具有极大的灵活性。法院在运用时可以排除当 事人的意思自治，直接根据诚实信用原则来调整当事人之间的权利义务关系。 在早期民法理论中，诚实信用原则只适用于合同领域，如法国民法典递 1 1 5 6 、1 1 3 4 、1 1 3 5 条以及德国民法典第1 5 7 、2 4 2 条都将诚实信用限于在契 约领域有狭窄的适用。2 3 最早将它运用于一切民事活动的是1 9 1 1 年的瑞士民 法典，第2 款规定，“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”。自 此，诚实信用原则成为进行民事活动所都应该遵守的原则2 4 ，同时也适用于商事 法，而公司法作为商法的部门法，自然也应当适用诚实信用原则。当董事离任以 后，董事与公司同属于民事法律关系上平等的民事主体，因此可以用诚实信用理 论来解释董事离任后的义务。 诚实信用原则已经被各国民法吸收，成为民事和商事活动的一个基本原则。 比如，我国民法通则第4 条规定，一切民事主体从事民事活动，均应遵循诚 实信用原则。 2 、董事离任义务的合同法理论基础后契约义务说 后契约义务理论衍生于合同法上的诚实信用原则。在古典合同法理论中，盛 行着一句法律格言，即“无合同，即无义务；无义务，即无责任”。”这也就是 合同的相对性理论，即无合同关系的当事人之间一般无合同义务，当事人之间合 同关系的终止一般会导致合同义务的终止。因此，在董事离任之后，董事和公司 之间不存在委任契约，他们之间自然也不存在合同法上的义务和责任。 随着诚实信用原则逐渐从合同法等个别民事法领域适用的原则演化为民事 活动的基本原则，这一原则在合同法内部的适用范围也从契约的履行领域，迅速 扩展到契约成立前的领域，甚至契约终止后的领域。前者表现为前契约义务和缔 约过失责任逐渐得到各国立法的承认，后者则表现为后契约义务或契约终止后义 2 2 龙j ! 球：民法总论( 第二版) ，中困法制】l f ；版社，2 0 0 2 年1 2 月第2 版，第5 8 页。 2 龙f j 球：民法总论( 第二版) ，中囝法制 版礼，2 0 0 2 年1 2 门第2 版，第5 8 弧，如德同民法典 第1 5 7 条规定：“契约的解释啦遵守诚信原则，并考虑交易i ：的习惯”。 甜如德国判例明确承认诚实信用是民法的最商条款，在j e 他法条十适用将产生i 此原则不相符合的结果 时，有限制其他法条的效力，此种功能被称为修币功能，德固帝田法院判决g z ，8 5 ，1 0 8 ，见龙卜球： 民法总论( 第二版) ，中国法制h i 版祉，2 6 0 2 年1 2 月第2 版，第5 8 负，转0j 自黄立：民法上3 则，第 5 0 5i f , - 。 口鞯人必：“蕞事离任义务0 ：_ ；土规制研究兼论我困( 公d 法) 之修改i t w 静济法律制度号论* 第1 0 5 呱。 k 务的确立。最典型的是荚国统随法典1 9 9 7 年修改稿i 必确规定，俞ir i 终l ： 后有关保密义务条款、不竞争义务条款、法律选择和法庭选择条款、仲裁条款以 及提供或限制救济条款仍然有效。2 6 中华人民共和国合同法第9 2 条也明确 规定了后契约义务，即“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则， 根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条也从另一个侧面反映了后契 约义务来源于诚实信用原则。 董事在入职时一般都和公司签订有雇用契约，约定双方的权利和义务。因此， 董事离任后对公司承担义务可以被看作是董事承担后契约义务的表现。 3 、董事离任义务的劳动法基础雇员理论说 早期的英美判例法认为，董事是公司的管理人，不是公司的雇员，2 7 也不 是公司的仆从，2 8 认为董事不是公司的雇员主要是借以抑制董事享有公司雇员 所享有的某些利益。2 9 然而，绝对否认董事的雇员身份是不现实的。在现代英美公司法中，公司董 事根据与公司董事会订立的雇佣或服务契约而成为公司的雇员，如英国公司法中 的管理性董事和美国公司法中的董事长、副董事长等等。从这种意义上讲，董事 除了其本身的身份以外，还可以因为其具有报酬的其他职位而成为地道的公司雇 员。3 0 在雇佣关系存续期间，雇员既可以凭借自己的工作条件熟知自己赖以生 存的知识、经验和技能，又有机会掌握到企业的一些重要的商业秘密、商业机会 等其他情况。雇佣关系终止后，雇员就有可能到同行业的其他企业里谋职，或者 以自己的名义自行经营。这样，雇员就会使用自己熟知的一般知识、经验和技能， 甚至使用在职时掌握的企业的重要商业秘密、商业机会或者采取其他方式侵害企 业利益。对此，各国学者有不少论述。n 美国学者认为，离任后的雇员基于默示的忠实义务，仍然负有保密义务。美 国许多州的雇主可以同离任雇员缔结合同，合理限制雇佣关系结束后雇员与雇主 的竞争。如不存在有效的不竞争合同，前雇员虽然可以使用在受雇时获得的一般 技能、知识、经验与前雇主竞争，但不得使用、披露前雇主的商业秘密。f | 本学 者认为，雇员离任后仍然受诚信原则的约束。英国学者认为，雇佣合同终止后， 雇员继续承担诚信和忠实义务，仍然要求其保守在职期间知悉的商业秘密，但以 拍孙札海：( 中华人民共和阿台h 泣) 埘去资抖选，法律版礼1 9 9 9 年版，第3 1 4 、3 1 5 页。 ”n o r m a n d y v i n d ，c o o p e c o ( 1 9 8 0 ) 1 c h8 4 ，9 5 ：“黄事小能被认为是公卅的高级雇员( 除1 | 莆事删时兼 任该公的j 他雇员职务) ”，t j i 自沈旧盅、：l ：军、缘津洪；国际商法教学i 案例( 英文) 选编，法律：| l 版 札1 9 9 9 年1 0 月第1 版，第1 0 8 负。 2 i t h u t t o nvw e s tc o r kr yf 1 8 8 3 ) 2 3c h d 6 5 4 2 9 张民安：现代英黄董事法律地位研究，法律j | l 版扎2 0 0 0 年版第3 1 4 孤， 柚张民安：现代英荧莆事法律地位研究，法律j i i 版朴2 0 0 0 年敞，第3 1 4 砸。 “张i 瑞：商业秘晰- 商业蜻熔法律甩险l ，对策，法律版私2 0 0 5 年4 j 第1 版，1 1 5 1 1 7m 。 9 小妨碍其为自己或者他人的利益自山使月j 在受雇期问抉敢的一般知t 或者技能 为限。羽于重要的商业秘密，各国大多规定为公司所拥有的财产特征非常婀显的 知识产权，离任雇员负有默示的保密义务，雇员在受雇期间或在雇佣关系终止后 都必须承担。如果缺乏明示合同，法庭可能依默示合同进行调整。由上可知，具 有雇员身份的公司董事在离任后应当对公司或者股东承担某些离任雇员应尽之 义务。 4 、小结 对于董事承担离任义务的理论基础，现代叉产生了诸如诚实信用说、后契约 义务说、雇员理论说等学说，这些理论是在两太法系传统的信托理论和委任或代 理理论在解释公司董事的离任义务时存在不可避免的缺陷而产生的，它们都各自 从不同的角度为董事承担离任义务提供了合理的法理基础。笔者认为这些理论是 不相矛盾的，可以适用于不同情形f 董事承担具体的不同离任义务的解释，各有 自己的适用范围；而在某些情况下，则需要综合运用几种学说，来解释离任董事 承担某一具体义务的行为。例如，按照“后契约义务”学说，董事承担离任义务 是因为董事在任期间和公司签订的台同，在合同终止以后，董事仍然应当遵循“诚 实信用原则”，承担与签订的契约相关的某些义务。而对于禁止策反义务而言， 既可以从“诚实信用原则”的角度来解释，也可以从“雇员理论”的角度来说明。 关于董事承担离任义务的理论依据适用于各单项的离任义务，这将在下文中具体 阐述。 三、董事离任义务的内容 ( 一) 董事离任义务内容概述 按照董事承担义务的时间，董事义务可以分为存任义务和离任义务，而按照 董事承担义务的内容，可以分为忠实义务和注意义务。 对于董事对公司应当承担具体义务的内容，英美法系国家并没有明确的规 定。比如，英国对董事尚没有单独的法律上的行为准则。他们的责任、义务来自 普通法和有关的法案，以及其他种种法令、规则和规定。“对公司董事在任期 刚的义务，一般也包括谨慎与勤勉以及诚信义务。”董事离任义务也主要来自 闻的义务，一般也包括谨慎与勤勉以及诚信义务。”董事离任义务也主要来自 3 2 英罔蘸粤机会，( 国务院发展日f 咒中心企业研究所) 李兆熙、杨威：莆事会拆准改善你的肇事会效果 中困财政经济版社，2 0 0 4 年7 月第1 版，第1 6 负。 羹圊带事协会，( 圈务院发胜1 | j f 究中心企业i i j 究所) 半兆熙畅威：肇事会杯准改善你的阜书会触果 1 f 各种判例。关幽也是如此，只在美国标准公司法8 3 l1 川作r 原则性的规 定，而具体的义务也主要通过判例束体现。 而在大陆法系国家，也主要通过“雇员”理论，在民法典或者商法典 中规定雇员离任后承担的义务，比如意大利民法典、德国商法、同本民 法等都规定了离任雇员应当承担的义务，同时德国法院和日本法院近年来也确 立了一些判例，作为特殊雇员董事承担离任义务的依据。 前文已经分析，董事的离任义务主要是指董事离任后承担的忠诚义务。董事 的忠实义务外延很广，有的学者认为它涵盖：诚心诚意地为公司谋取利益，董事 拥有的正确权力必须被用作预定目标或为公司利益服务，不能私下获利，必须对 利益作出声明等。”而有的学者认为，董事的忠实义务应当包括：不得进行欺 骗，不得接受贿赂，不得越权，不得使自己处于和公司利益相冲突之中，不得攫 取公司机会为自己谋利，不得泄露公司秘密，等等。但是前文已经述及，董事离 任后承担的忠实义务的范围小于在任时忠实义务的范围。因为离任后“董事”这 一特殊身份的丧失，使得离任董事不可能也不必要诚心诚意地为公司谋取利益， 也不可能因为董事身份而受益，或者收受贿赂或某种秘密利益为自己谋利益。而 在另一些情况下，董事在任期间应承担的忠实义务随着董事职位的丧失而转变成 任何普通人所应承担的义务，如不得侵吞公司资财等，因而也不在本文的讨论范 围内。 现实情况往往是，在一个案例中，离任董事的某一行为通常会违反二项以上 的义务，既包括泄蘼商业秘密，也同时存在竞业禁止或者策反的情形。因此，综 合分析各位学者的观点以及各国立法规定，笔者认为董事的离任义务应该至少包 括不得泄露商业秘密、竞业禁止、不得自我交易、禁止策反的义务，以及不得利 用埋伏的公司机会这五项；该五项义务之间是互相联系的，例如，泄鳝商业秘密 的目的通常是为了利用商业秘密从事和原公司相同或者相似的营业，这就极易构 成违反竞业禁止义务，而在从事竞争营业的过程中，通常又会利用在职期间获得 的关于公司将来可能获得的商业机会的信息，又易于构成违反不得利用埋伏的商 业机会的义务；而离任董事由于在职期间的管理公司机会，可能对公司的高级管 理人员的技术、能力有较多的了解，离任董事为了节省从事竞争营业的成本，往 往会鼓动原公司的高级管理人员一起离开公司，并转而成为到董事离任后新公司 的管理人员，这就会构成“禁止策反”义务的违反。鉴于这五项义务之间的密切 联系，以及本文篇幅的限制，笔者在本文中将重点讨论中阃三项。但是如果完全 割裂地谈董事的离任义务的具体内容，不利于从整体上把握；因此，本文在具体 中国财政经济版社，2 0 0 4 年7 月第1 版，第1 7 - 2 2 负。 “托尼兰顿，约翰以特奇森： ，2 0 0 5 年第1 期，第4 3 砸a 4 5 “美国联爿f 法院判决嘲络业从业竞争要有规格”，i 白w t o 】- j 法制论坛嘲 h t t p ：w w w w t o l a w f l o v , e n d i s p l a v m i s d l a v l n f o a s g ? i i d = 2 0 0 2 0 9 2 4 1 4 4 5 5 6 0 9 5 1 t 访问时问2 0 0 2 年9t r 2 4 i l 。 4 6 关臀楼：“竞业禁止纠纷若十问趣探析”，0 i 臼中固知识产舣d 法保护州 h t t p ：w w w c h i n a i p d a w c o m f m t f g t 6 0 h t m 访问时间2 0 0 5 年1 2 15 | 1 。 】 禁j f 恰似一把双刃剑，用之火当将划公司有害无利；”赎次，绝对禁l i - 自我交 易被认为限制了董事的自d 】竞争权：第三，有条件地允许自我交易，可以节约成 本，提高交易效率；第四，绝对禁止公司和董事自我交易在实践中几乎不可能。 因此，现代立法逐渐有放松管制的趋势。 这种变化可以从美国公司法对董事抵触利益交易的规制中看出来。h a r o l d m a r s h 在一篇著名的法律评论文章中指出：从1 9 世纪中期起，美国就出现了规 范董事同其公司签订合同行为的法律，该法律的发展经过了三个阶段。第一阶段， 从1 8 8 0 年开始，绝对禁止基本自我交易；第二阶段，从1 9 1 0 年开始，准许进行 公平且经无利害关系的大多数董事批准的基本自我交易；第三阶段，到了1 9 6 0 年，准许进行法院认为公平的基本自我交易行为。克拉克( c l a r k ) 进而指出， 可以存在着第四个阶段。即更加宽容的阶段，在某些州，准许进行公平且经适当 告知的大多数股东的基本自我交易，也说是说，经过股东适当批准的交易可以免 除对其合阿条款的公平性的司法调查。与之相类似，世界各国的公司法对于此类 交易的最初反应就是禁止一切可能的此类交易，后来则逐渐演变，允许在一定条 件下进行此种交易。4 8 美国标准公司法第8 3 1 节4 9 规定，满足所列的任一条件，则利益冲突 交易并不仅由于利益冲突而成为可撤销行为。日本商法第2 6 5 条规定，董事 与公司进行的直接交易和间接交易应经董事会认可；董事会一经许可，即不适用 民法第1 0 8 条双方代理之禁止规定；从事该项交易的董事，须立即就该交易 的重要事实向董事会报告。 2 、两大法系国家法律对董事离任后承担不得自我交易义务的规定