（国际法学专业论文）论侵权损害赔偿的“补偿原则”.pdf

摘要 本文所论的“补偿原则”，是侵权法损害赔偿领域中的一个重要问题，甚至 可以说是最基础性的问题。所谓“补偿”即是对受害人损失的“弥补和“填平 ， 使受害人回复到侵害行为没有发生时的状态。本文采用比较法的方法，通过研究 英美法德等欧美国家有关侵权损害赔偿的法律制度，介绍和分析与损害赔偿的 “补偿原则 密切相关的各个主要问题：首先从损害赔偿的目的出发，讨论“补 偿原则 的地位和功能；然后探讨“补偿原则”和其他原则的关系：包括与“恢 复原状 、“惩罚原则 及确权( 主要讨论与名义性损害赔偿金的关系) 的关系。 在此基础上，提出在我国构建相关制度的建议。 关键词：补偿原则，恢复原状，加重的损害赔偿金，名义性损害赔偿金 a b s t r a c t t h es o c a l l e d “p r i n c i p l eo fc o m p e n s a t i o n ”i nt h ep a p e l i sa l li m p o r t a n ti s s u ei n d a m a g e so ft o r t s t h ew o r d “c o m p e n s a t i o n ”i nt h i sb a c k g r o u n dm e a n st op u tt h e p a r t yw h oh a sb e e ni n j u r e do rs u f f e r e d ，i nt h es a m ep o s i t i o na sh ew o u l dh a v e b e e ni n i fh eh a dn o ts u s t a i n e dt h ew r o n g t h i sp a p e ra d o p t sac o m p a r a t i v em e t h o dt os t u d y t h el a w so nd a m a g e si nb r i t a i n ，u n i t e ds t a t e s ，f r a n c ea n dg e r m a n y , e t c a n df o u r i s s u e s ，w h i c ha r et h em a i nt o p i c sr e g a r d i n gt ot h e p r i n c i p l eo fc o m p e n s a t i o n o n d a m a g e s ，w i l lb ei n t r o d u c e da n da n a l y z e df r o mc o m p a r a t i v el a wp e r s p e c t i v e ，a s f o l l o w s ：f i r s t l y , t h ei m p o r t a n c ea n df u n c t i o n so f “p r i n c i p l eo fc o m p e n s a t i o n ； s e c o n d l y ，t h er e l a t i o n s h i p sw i t ho t h e rp r i n c i p l e s ：m a i n l yi n c l u d i n g r e s t i t u t i o n 、 “p u n i t i v ed a m a g e s ”a n d n o m i n a ld a m a g e s ”；l a s t l y , s o m ep r o p o s a l t oi m p r o v e c h i n e s el e g a ls y s t e mi nt h i sf i e l d k e y w o r d s ：p r i n c i p l eo fc o m p e n s a t i o n ， r e s t i t u t i o n ， a g g r a v a t e dd a m a g e s , n o m i n a ld a m a g e s i i 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 靴敝储群唧对 砌罗年 | j 月哲日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 新摊：吁 碌喜崎 琴 第1 章引言 我国目前正处于侵权法的编撰和制定阶段。侵权损害赔偿作为对受害人的救 济，其在整个侵权法中的重要性是不言而喻的。而本文所论的“补偿原则 ，又 是侵权法损害赔偿领域中的一个重要问题，甚至可以说是最基础性的问题。“补 偿”是否是有关侵权损害赔偿的法律所追求的最主要目标或者是唯一目标，这个 问题的答案不仅具有理论意义，而且在实践中会产生一定的结果，因为它决定了 受害人所能获得的损害赔偿金的范围。从各国有关侵权损害赔偿的立法和司法实 践来看，“补偿原则已是受到普遍确认的基本原则，各国一致认同损害赔偿金 的主要目标是补偿受害人遭受的损失。但是，“补偿原则在实践中如何操作、 主要以何种损害赔偿方式来实现“补偿”、在补偿性损害赔偿金之外是否需设立 惩罚性损害赔偿金以及在没有实际损失发生无法“补偿的情况下“确权是否 必要，围绕着“补偿原则的这一系列问题，各国观点的统一性要小得多。而这 些问题却是有关侵权损害赔偿的法律的一般性规定，其重要性显而易见。 本文拟从比较法的角度，介绍和分析与损害赔偿的“补偿原则 密切相关的 各个主要问题：首先从损害赔偿的目的出发，讨论“补偿原则 的地位和功能； 然后探讨“补偿原则 和其他原则的关系：包括与“恢复原状 、“惩罚原则 及 确权( 主要讨论与名义性损害赔偿金的关系) 的关系。在此基础上，提出在我国 构建相关制度的建议。 第2 章“补偿原则”是侵权损害赔偿的基本原则 2 1 侵权损害赔偿的目的 2 1 1 主要目的一补偿 一方面，从侵权行为法的历史演进过程来看，现代侵权法着眼于救济受害 人。因为损害赔偿基本上并不考虑加害人的主观过错程度。侵权法是从受害人应 当得到救济的角度出发，让加害人承担赔偿责任的。归责原则的直接目的在于确 定责任人，一旦责任人确定，其赔偿数额原则上不因加害人故意或过失的轻重而 有所不同。也就是说，侵权法的归责原则制度并非为惩罚加害人，其目的在于使被 害人的损失能获得实质、完整、迅速的填补，侵权损害赔偿也是以使权利恢复到 未被侵害时的状态为目标的。现代侵权行为法上，过错责任的客观化、举证责任 的倒置、无过失责任的建立及损害赔偿数额的合理化，乃至责任保险和社会保障 制度的扩张等等，都是从救济受害人的角度出发的，都是为了充分填补受害人损 害而设立的规则。 另一方面，从目前各国有关侵权损害赔偿的法律的比较来看，在主要目的这 个问题上，大陆法系和英美法系有较大程度上的共同性：均认为损害赔偿的根本 目的是补偿受害人所遭受的损失。英国布莱克博恩勋爵在l i v i n g s t o nv r a w y a r d sc o a lc o 1 ( 一个关于不法侵占财产的案子) 中的经典表述是：损害赔 偿金是“为了使受到损害一方回复到其如果没有遭受其现在正因之要求赔偿的损 害而所处的相同情况而给予的金钱。 在法国，该原则表述为“恢复其被打破的 平衡( r e t a l i r l e q u i l i b r ed e t r u i tp a rl ed o m m a g e ) 并使受害人重新回到致 害行为没有发生时原本应当处的地位上。2 在奥地利，损害赔偿法的首要目标是 使受害人的损失得到补偿，而且，这一目标并不考虑责任是否基于过错还是不问 过错。3 2 1 2 其他目的 相比较而言，关于补偿是否是侵权损害赔偿的唯一目的或有关损害赔偿的法 律是否也具有或应该具有其他目的以及这些目的是什么，各国观点的统一性要小 1 8 8 0 5 a o p c 弱2 5a t 3 9 。c h r i s t i o nl a p o y a d ed e s c h a m p s ，r t d c 。2 - 1 9 9 8 ，p 3 6 9 f b y d l i n s k i ，d e re r s a t zi d e e l l e ns c h a d c u sa i ss a c h l i c h c su n dm g t h o d i s c h e sp r o b l e m ，【1 9 6 5 j u r i s t i s e h e b l a t t e r ( j b l ) ，p 2 5 3 - 2 5 4 得多。但是，多数国家在规定了损害赔偿的主要目的之外，都还提到了损害赔偿 所具有的其他功能，其中最重要的是惩罚或威慑功能。英国对此功能的讨论最为 广泛，应用程度比较高。通过加重性损害赔偿金、惩罚性损害赔偿金、名义性损 害赔偿金一尽管存在争议一返还性损害赔偿金，英国确定了一系列有关损害赔偿的 法律的附加功能。在美国侵权法上，决定损害赔偿金数额的规则是以使侵权之诉 可以得到支持的目的为基础的。这些目的除了对损害进行赔偿之外，还包括确权、 惩罚不当行为人和威慑不当行为、澄清事实及阻止报复行为、暴力行为或非法的 自助行为。法国和德国没有明确承认惩罚性目的的存在，但在实践中又都变相的 使用了惩罚性的损害赔偿金以达到威慑和预防的功能。总结来看，除了惩罚性目 的，特定情况下预防、制裁、防止不当得利的目的也会成为损害赔偿的目标。 2 2 “补偿原则”的地位 2 2 1 定义 侵权行为法的补偿，宗旨在于使被侵害的权利得以修补或恢复，体现的是等 价有偿原则，实际上是一种等量价值交换的反映。补偿的重点在于填补损害，意 即使受害人的损害能够获得实质、完整的填补，赔偿与损失在数额上应大致相当。 如果赔偿小于损失，会使所受损失得不到完全的救济，如果赔偿大于损失，会使 受害人获得不当的利益。德国法和法国法上明确强调损害赔偿不能使受害人获 利。“补偿原则 追求对损害的恢复、填补、抚平，使受害人在获得救济后，“就 像没有受到损害一样 。欧洲部长委员会于1 9 7 5 年3 月1 4 日所作出的决议对此 种一般性的损害赔偿原则作出了规定，这就是该决议中的第1 ( 1 ) 条。该条规 定，根据侵权责任的有关规则，那些遭受损害的人有权要求他人对其损害承担赔 偿责任，以便使受害人尽可能地恢复到损害没有发生之前的状态。a s q u i t hl j 认为：“法律已经确立起这样的原则即损害赔偿之占支配地位的目标是将其权利 已被他人侵犯的一方当事人置于他的权利得到尊重时同样的地位，只要金钱能够 做到这一点的话。4 这就是所谓的“补偿原则”，这一原则要求被告在侵犯他人 利益时，应当赔偿受害人因其侵害行为所遭受的全部损失，使受害人回复到侵害 行为没有发生时的状态。 2 2 2 基本原则地位 侵权损害赔偿的原则与侵权损害赔偿的目的是有高度一致性的。如上所述， 4v i c t o r i al a u n d r y ( w i n d s o r ) l t dv n e w m a ni n d u s t r i e sl t d 【1 9 4 9 2 i c b 5 2 8 ，5 3 9 ， 3 “填平 和“弥补”损失是侵权损害赔偿的根本目的所在。而“补偿原则 关注 的重点就是实现完全补偿受害人，即在用损害赔偿金的手段能够实现的范围内， 将受害人恢复到损害发生之前的状态。即“补偿原则”能够最好的实现损害赔偿 之根本目的。因此，也就奠定了“补偿原则 在侵权损害赔偿中作为主要原则的 地位。损害赔偿的功能在于填补受害人的损害，“损害一补救过程是一个受损权 利的恢复过程，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾与赔 偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。 5 如前所述，现代侵权法着眼于救济受害人。由于严格责任的兴起、保险制度 的发展等，补偿受害人的损害成为侵权法的首要功能。6 在近代社会，侵权责任 法坚持过错原则，强调对于行为人过错的追究和道德谴责，而随着工业社会的发 展，过错责任原则的地位受到削弱，各国普遍强调二元制的归责原则，即过错原 则和严格责任并存。而在严格责任制度中，行为人是否具有过错、是否应受道德 谴责已经不再重要，法律关注的是对受害人的补偿。现代侵权法以追求实质正义 和法律的社会妥当性为目标，这就需要从维护受害人的利益考虑，尽可能地对受 害人提供充分的补救。因此，“补偿原则 作为侵权损害赔偿的首要原则，其地 位是不容置疑的。此外，将这种补偿性的损害赔偿作为一般原则具有最充分的法 的依据。所谓侵权损害，即受害人承担的因侵害行为对其产生的不利益。从利益 平衡和公平正义的角度来看，无论对方是否因此得利，侵权行为人应就其行为付 出相应的代价，使受害人丧失的利益重新归属受害人。最后，“补偿原则 使加 害人对于自己行为后果有较强的预期力，这样其对自己行为做出选择的成本较 低；也使受害人对于自己所受损失能够受到法律救济有所遇见，这样有助于在损 失发生后，双方花费较小的成本解决纠纷。 因此，笔者认为，“补偿原则作为侵权损害赔偿的主要原则，其地位和价 值是不容否认的。 2 2 3 在各国立法中的实践 几乎所有的欧洲国家都遵循完全补偿( r e s t i t u t i oa di n t e g r u m ) 原则：不 当行为人必须补偿他所引起的全部损失，但是不包括共同过失和本可以减轻的损 失，并且他应该尽可能完全地补偿损失。这一规则的例外是奥地利法。在奥地利 法中，补偿的范围一般取决于过错的程度( a b g b 第1 3 2 4 条7 ) 在轻微过失案件中 5 曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 7 页。 王利明： ( 第二版) ，法律出版社，北京，2 0 0 6 年版，第3 5 4 页。 1 3 复原状。然而不同的救济方式，不论金钱赔偿或恢复原状，都不应该导致不同的 赔偿水平，否则会成为受害方追求更高赔偿的投机的目标。 1 4 第4 章“惩罚原则刀与“补偿原则 的关系 4 1 惩罚原则 4 1 1 概述 美国法和英国法都相当明确的承认了“惩罚是有关损害赔偿的法律追求的 目标之一，即加害人必须被告知侵权行为不会带来利益，尽管这些法律将其限制 在严重的错误行为、重大过错或其他类似的特殊情况下。依美国学者的定义，惩 罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。科美国学 者一般认为惩罚性赔偿具有补偿、惩罚和遏制等多重功能。由此可知，美国侵权 法中的惩罚性赔偿金中包含两部分，一是对受害人实际损失部分的补偿金额；另 一部分是超过实际损失的部分金额。但以实际判例的情况理解，后一部分才是惩 罚性赔偿金，只不过法庭在判决时是一并给予的。因此，惩罚性赔偿的首要功能 在于“惩罚一不当行为人。 近年来，惩罚性赔偿突破法系的束缚，对大陆法国家产生了一定的影响，在适 用范围上，也突破了侵权法的约束，被应用于契约法、反垄断法、环境法等法律部 门。在我国，也有很多学者认为：惩罚仍是现代侵权法的功能之一。但在对此功 能进行论述时，基本都从古代或近代法中展开。对现代侵权法中是否还具有惩罚 功能大都没有从正面论述，从以“惩罚性赔偿 为名称出现的论文中看，作者对 侵权法具有惩罚功能都持肯定观点。拍江平教授主编的民法学中也认为， 侵权法具有惩罚功能，但只是说“惩罚是侵权行为法的功能，从中可以看到古代 侵权行为法在现代侵权行为法中的痕迹 ，而没有进一步的论述。王利明教授认 为：补偿受害人的损失并不是侵权责任的惟一目的，“侵权责任和其他法律责任 一样都具有制裁、教育违法行为人的职能。没有制裁性的法律责任在性质上已经 丧失了法律责任的固有性质 。 4 1 2 “惩罚”的弱化一“补偿”的强化 传统理论关于侵权责任的惩罚功能已经受到了越来越多的质疑，而侵权责任 3 4 n o t e , e x e m p l a r yd a m a g e si nt h el a wo f t o r t s , 7 0h a r v l r e v 5 17 , ( 19 5 7 ) 3 5 王利明：“美国惩罚性赔偿制度研究”，侵权法评论，2 0 0 3 年第2 辑，人民法院出版社，2 0 0 3 年版； 朱 凯：侵权行为法上的惩罚性赔偿，民法典侵权责任法研究，人民法院出版社，2 0 0 3 年版；王雪琴：惩罚性 赔偿制度研究，民商法论丛，第2 0 卷；王立峰：论惩罚性赔偿，民商法论丛，第1 5 卷。 3 6 王利明：侵权行为法归责原则研究 ，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版，第5 4 页。 1 5 的补偿功能则受到了越来也越突出的强调。 一方面，从侵权法功能的演进历史看，它经历了一个从惩罚占主要地位到次 要地位，并最终从侵权法中消失的过程，而这一过程是伴随着侵权法归责原则的 变化而实现的。侵权法的归责原则有一个从结果责任到过错责任再到现在的多元 归责原则的发展过程。古代侵权法贯彻结果责任，其功能当然主要是惩罚侵害人， 但从过错责任确定以来，侵权法归责原则本身不断变化，侵权法的功能自然也与 以往不同。首先，过错归责理论的内容发生变异，客观过错理论逐渐取代了主观过 错理论；其次，采取过错推定方式减轻受害人的举证责任。过错推定既有效地保 护了受害人的利益，同时也维护了以过错责任为主要归责原则的侵权制度内在体 系的和谐。再次，无过错责任登上了历史的舞台。在适用无过错责任的领域里， 对侵权人主观状态的认定呈现出一定程度的模糊性，即法律在对特定领域内侵权 行为责任的认定标准上采取了更加有利于受害人的态度。由主观过错到客观过 错、由过错推定到无过错原则( 英美法中的严格责任，德国称危险责任) 再到责 任保险制度，这样多元化的归责原则的出现，最主要目的是为弥补传统过错责任 原则对受害人权利救济的不足，都是为更好地实现填补受害人损失这一功能而创 造的原则。所以从社会功能角度看，侵权行为法的基本功能只有填补受害人的损 害，而非惩罚侵权行为人。 另一方面，从现实的角度对惩罚性赔偿制度进行实质性分析，得出的结论是： 其合理性是令人质疑的，而且其前景也并不乐观。关于这点，本文将在下一节“惩 罚性损害赔偿金制度 中作详细论述。 笔者认为，随着社会的进步，人类文明的发展，作为调整私人之间权利和义务 关系的民事法律，当事人地位平等，任何一方都不具有惩罚另一方的权利。作为民 法的组成部分，侵权法中的损害赔偿所包含的惩罚性内容自然也逐渐消失。 4 2 惩罚性损害赔偿金制度 如前文所述，在普通法系，尤其是美国法中，惩罚性赔偿一直是一项颇为重 要同时又不乏争议的制度。该制度“不仅对美国法产生了影响，而且对其他英美 法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。3 7 近一段时期，国内不少学者对在我 国适用惩罚性赔偿制度的合理性和可行性进行了有益的探索。在各种论述中，学 则者多提到了惩罚性赔偿的功能，并将其作为支持引进该制度的重要理论依据之 一。但笔者认为，惩罚性赔偿侧重于惩罚目的，与侵权损害赔偿以补偿为主要目 的相冲突，所以惩罚性赔偿不能作为一般性规则予以规定。 ”e m e tc s t i e f e l ，u s pu n i t i v ed a m a g e sa w a r d si ng e r m a n y , 3 9t h ea m e r i c a nj o u r n a lo f c o m p a r a t i v el a w , 1 9 9 1 ， p 7 8 4 1 6 4 2 1 惩罚性损害赔偿金制度的现状 惩罚性损害赔偿，也称为示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出 的赔偿数额超出实际损失的损害数额的赔偿。该制度主要具有制裁和预防的功 能。制裁功能，即通过此制度对加害人进行制裁，使其为自己的不法行为付出代 价；预防功能，即通过对加害人的制裁警示世人，彰显该行为的不当性，防止类 似事件的发生。 惩罚性损害赔偿金在英国具有悠久的历史。最早明确使用惩罚性损害赔偿金 这一概念的案件时1 7 6 3 年的h u c k l ev m o n e y 案鹪：一个学徒期满的印刷工人 因为非法拘禁和侵入而对国王的官员提起诉讼。在该案中，法官明确承认陪审团 有权做出惩罚性损害赔偿金。最后法官做出了3 0 0 英镑的惩罚性损害赔偿金的判 决，尽管原告的实际损失只有2 0 英镑。此后，英国法院在很多案子中开始使用 惩罚性损害赔偿金。然而，对于此类损害赔偿金，英国历史上也一直存在着不小 的争议。有的法官支持该制度，认为该制度具有“惩罚侵权人和阻止侵权人及他 人在未来做出相似的行为“的功能；有的法官反对该项制度，认为 惩罚性损害 赔偿金混淆了法律的民事和刑事功能 。鞠在k u d d u sv c h i e fc o n s t a b l eo f l e i c s t e r s h i r e 案的判决中，此类分歧显而易见。在这一案件中，n i c o h o l l s 大 法官和h u t t o n 大法官阐明了他们的观点，即在处理罪大恶极的行为和公民自由 权的案件时，惩罚性损害赔偿金可能起到重要作用。而l o r ds c o t t 大法官却将 惩罚性损害赔偿金看做法律的异物。反对的理由主要是：惩罚性损害赔偿金混淆 了民事和刑事法律目的，将惩罚的可能引入了民事诉讼，却没有刑事诉讼程序的 保护，还给申请人带来获得意外之财的机会。法律委员会经过公平、公正、和谐 的讨论，得出的结论是：惩罚性损害赔偿金应该保留，但是法律也应当重述并理 论化。这样，在被告“故意且严重忽视原告的权利时，任何侵权或衡平法上的 过错( 但是不包括违反合同) 都可以适用惩罚性损害赔偿金。然而，政府已经表 示在目前还没有立法计划。 事实上，在实践中英国的惩罚性赔偿的适用已经受到了明确的限制。在1 9 6 4 年的r o o k e sv b a r n a r d 甜一案中，英国贵族院认定，惩罚性赔偿只在如下的案 件中适用：第一，政府雇员( 而非私人或者公司) 之压迫的、专横的或违宪的行 为。第二，被告蓄意和不正当地干涉了原告的商业贸易，且被告由此所获得的不 当得利超过了他对原告所支付的赔偿。第三，成文法所明确规定的惩罚性赔偿。 这一原则被后来的判决所遵从。 勰( 1 7 6 3 ) 2 w i l s 3 9 【1 9 “】上诉法院的判决。a n - c , e n o f s tc h r i s t o p h e re t c v - r e y n o l d s 1 9 8 0 a c 6 3 7 帅英国上院2 9 ( 2 0 0 1 ) 2 0 0 1 】u k h l 2 9 ，【2 0 0 1 】2w l 1 己1 7 8 9 4 1 r o o k e sv b a m a r d ( 1 9 6 4 ) a c 1 1 2 9 ；( 1 9 6 4 ) la l le 1 l 3 5 9 1 7 在美国，除内布拉斯加州和华盛顿州，其余各州均不禁止惩罚性损害赔偿金。 而且，美国许多联邦成文法律明确允许对于特定的违法行为给予惩罚性救济，例 如克莱顿法、公平信用报告法欺诈与腐败组织法等。然而，和英国一 样，美国的惩罚性损害赔偿也一直备受争议。尽管惩罚性损害赔偿反复得到确认， 但是，美国法院以及学者之间对于其背后的合理性，意见往往不尽相同。美国最 高法院近年来就有判例涉及惩罚性损害赔偿的合宪性问题。就美国各州而言，惩 罚性赔偿也受到更多的限制，在过去的十年间，美国至少有4 0 个州对惩罚性损 害赔偿判决施加了不同程度的限制。传统上，惩罚性赔偿的全部金额是支付给胜 诉方当事人的。而现在，一些州颁布了法律，要求将惩罚性赔偿的部分金额支付 给州的一般基金或特别专项基金( 如用于帮助受害人康复、提供医疗帮助的基金 或给刑事犯罪的受害人补偿的基金等) 4 2 0 有的州已经对惩罚性赔偿施加了限额。 例如，在德克萨斯州，除了某些特定的重罪案件外，对大多数案件，法律规定的 惩罚性赔偿的最高限额为：( 1 ) 两倍于经济损失的金额，加上不超过7 5 0 0 0 0 美 元的非经济方面的损害赔偿，或( 2 ) 2 0 0 0 0 0 美元。许多州还改变了对举证责任 的规定。例如，至少在一个州，惩罚性赔偿的裁定要求原告的证据有确定性而无 法对其提出合理的怀疑；在另外一些州，法律要求原告提供明确的和有说服力的 证据。至少还有一个州已经废除了惩罚性赔偿，除非法律另有规定。法院在对没 有补偿性赔偿的情况下是否可以裁定惩罚性赔偿的问题也存在分歧。多数法院认 为给予惩罚性赔偿要以补偿性损害赔偿为前提。4 3 与英美国家相反，法国法和德国法强调赔偿金的补偿性，否认惩罚性赔偿的 存在。尽管在实践中，法院给予损害赔偿金可能带有惩罚被告的意图，但仅限于 人身伤害或产品责任案中，其作用是抚慰受害人受伤的感情和满足其对被告的报 复和惩罚心理。4 4 综上所述，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，惩罚性赔偿的理论 和司法实践已经比较常见或已经开始出现，但同时，这种超越民法法系传统的赔 偿责任，从产生以来就备受争议，而且从其发展态势来看，惩罚性赔偿在实践中 的运用越来越受限制。 4 2 2 是否需引入惩罚性损害赔偿金制度 在我国，消费者权益保护法首先引入了“双倍赔偿”的惩罚性赔偿金制 度。此后，学者们就是否应当在更大范围内使用惩罚性的损害赔偿金展开了讨论。 4 2 c o l o r e v s m t 1 3 - 2 1 一1 0 2 ( 4 ) ( 三分之一给州) # f l a s t a t a n n 7 6 8 7 3 ( 3 5 给州) 。 4 3 v i n c e n t & j o h n s o n ，a m e r i c a nt o r tl a w , 赵秀文等译，中国人民大学出版社，2 0 0 4 ，v 6 9 ”u r i c hm a g n u s ，d a m a g e su n d e rg e r m a nl a w , i nu m a 印u s ( e d ) ，u n i f i c a t i o no f t o r tl a w ：d a m a g e s , p 8 9 ， ( h a g u e ：k l u w e rl a wi n t e r n a t i o n a l ，2 0 01 ) 1 8 但通过比较分析，笔者认为，目前在我国惩罚性赔偿不能作为一般性规则予以规 定，理由如下： 第一，侵权损害赔偿的根本目的是补偿受害人的损失，因此，“补偿原则 是损害赔偿所应坚持的一般性原则。而惩罚性赔偿主要并不在于弥补受害人的损 失，却在于制裁和遏制不法行为，即它所强调的重心在于“惩罚 ，应该说，这 违背了大陆法系中私法的补偿性质。而且，从理论上无法找到支持受害人获得高 额赔偿的法的依据，也容易造成法官的不当适用。 第二，证据制度上的不公平。和英美国家类似，在我国法律中，民事法和刑 事法的证据要求差别比较大。如果在民事法中确定惩罚性损害赔偿，尽管其具有 对当事人进行严厉惩罚的性质，但其归根到底是民事罚而非刑事罚，在此类诉讼 中，由于对举证责任的要求比较低，就容易产生不公正的判决，使侵权行为人可 能会轻易地付出高额的赔偿。 第三，惩罚性赔偿在技术上很难操作。虽然美国的最高法院对是否适用惩罚 性赔偿金提出了几项提示，如被告行为的可责难程度、是否获利、被告的经济状 况、被告是否应受刑事处分( 作为减轻赔偿之依据) 等。但是，这些因素都是不 确定的，被告是否承担惩罚性赔偿责任以及应当承担多少并无确定的标准。美国 法院对惩罚性赔偿金的判决高的可以有几十亿美元，低的也只有几百美元。在2 0 世纪的7 0 至9 0 年代，美国的惩罚性赔偿金数额不断提高，导致人们对法律没有一 个合理的预期。事实上，即便是规定了一个赔偿限额，人们对作为私法制度的侵权 行为法中适用惩罚性赔偿的合理性仍然心存怀疑。 第四，与美国等采纳惩罚性损害赔偿金制度的国家相比，我国国民的物质赔 付能力是比较有限的。而且，我国法律文化中，盛行以刑事责任的承担来折抵民 事赔偿义务，这与美国的法律文化恰恰相反。撕以2 0 0 3 年北京“天价葡萄案为 例：四位农民工夜间潜入北京农林科学院林业果树研究所的科研基地，偷吃并毁 坏了作为p - 2 6 科研项目成果的2 0 棵葡萄植株上的果实，致使p 一2 6 科研项目 投入的4 0 万元经费、科研人员1 0 年的心血以及后续投入毁于一旦。该案的发生 引发了社会各界的广泛关注。但令人遗憾的是，学者们关注的是如何给四位农民 工定罪，老百姓关心的是四位农民会不会被判入狱。至于科研单位遭受的重大经 济损失，最终仅由北京市物价局确认直接经济损失人民币1 1 2 2 0 元。长期以来， 在刑事附带民事案件中，被害人仅能就其遭受的物质损害获得最低限度的赔偿， 而往往在这类案件中犯罪嫌疑人行为的性质是最为恶劣的。 最后，纵观世界范围内的惩罚性损害赔偿金制度，尽管美国一贯极力寻求他 国承认并仿效其国内的相关制度，但遇到了重重阻力，前进并不乐观。德国联邦 躬在著名的辛普森案中，被害人的家属未能看到凶手入狱，但却得到了巨额的民事赔偿作为补偿。 1 9 最高法院1 9 9 2 年6 月4 日的一项判决表明了德国对美国惩罚性损害赔偿法律的 态度。一桩性虐待案件中的美国原告要求德国执行一项由加州法院作出的判决， 该项判决中包括了惩罚性损害赔偿。德国最高法院认为，根据德国法律，侵权案 件中的赔偿只能带有补偿性质，而只有刑事法院才能实施具有惩罚性的制裁，对 包含惩罚性损害赔偿的判决的执行，将违反德国的公共政策，因此，拒绝执行判 决中的惩罚性损害赔偿。日本法院对美国的惩罚性损害赔偿判决的立场，与德国 相似。拈 4 3 加重的损害赔偿金 如前所述，“填平 和“弥补 受害人的损失是侵权损害赔偿的根本目的所 在，因此，“补偿原则”作为侵权损害赔偿的一般性原则，其地位和价值是不容 否认的。但是，随着社会的不断发展，“补偿原则”的局限性也日益暴露。一方 面，“补偿原则”在某些情况下并不能完全弥补受害人的损失，使受害人恢复到 受损前的状态。比如在确定精神损害赔偿的时候，补偿性赔偿往往并不能对受害 人提供充分的补救。另一方面，为适应民法社会化的历史潮流，侵权损害赔偿不 能再仅仅着眼于狭隘的受害人与侵权人之间关系的调整，而应在“补偿个人 的 基础上去适当的考量社会利益，适度发挥惩罚侵权人、预防社会上再发生相类似 侵权行为的作用。诚然，“惩罚 原则不宜作为一般性原则在我国得以适用，但 是在补偿性的补充的范围内适度地发挥惩戒功能，不但是对“补偿原则的完善， 也助于侵权损害赔偿立法目的的更好地实现。笔者认为，英国法上的“加重的损 害赔偿金 即具有此种作用，值得借鉴。 4 3 1 英国法上的“加重的损害赔偿金” 加重的损害赔偿金是指，损害赔偿金中的一部分用来补偿原告所遭受的感情 伤害和精神痛苦，以及出于维护原告权利的需要一被告的不良动机或故意行为可 能会加重对原告的感情和精神的伤害一因此可以相应地增加损害赔偿的数额，裁 定被告赔偿原告“加重( a g g r a v a t i o n ) 的损害赔偿金。盯这种“加重 的损害 赔偿金与惩罚性的损害赔偿金不同，它在本质上是一种补偿性的损害赔偿金。鹅因 ”h a g u ec o n f e r e n c eo np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , s p e c i a lc o m m i s s i o no ne n f o r c e m e n to f j u d g m e n t s 4 - 7j u n e 1 9 9 6 w o r kd e c n o 1 ”r o o k 鹤v b a m a r d 【1 9 6 4 】a c 1 1 2 9a t1 2 2 1 ：c a s s e l l & c o l t dv b r o o m ef 1 9 7 2 】八c 1 0 2 7 砒1 0 7 3 i ( 1 1 0 0 a p a r a s tv s h a d 2 0 0 0 lw l & 6 1 8a t6 3 2 ；r o o k c sv b a r n a r d 【1 9 6 4 】八c 11 2 9 砒1 2 2 l 。p e rl o r d d e v l i n ；c a s s e l l & c o l t dv b r o o m e 【1 9 7 2 1 九c 1 0 2 7a tl1 2 4 ，p e rl a r dd i p l e c k 在g e r a l dv m p c ，1 r i t i m e s ，j u n e2 6 ，1 9 9 8 ，勰a ”m u d d l e d j u r i s p r u d e n t i a la m a l g a mo f c a t e g o r i e s 一文中，将现行法律关于补偿性 损害赔偿、加重损害赔偿和惩罚性损害赔偿的规定描述为“法学上混乱的分类”。然而，这种“混乱” 此，在出版物严重诋毁名誉的案件中，如果被告在出版之前相信内容是真实的， 则原告可以获得充足的损害赔偿：如果被告是出于恶意并且在初审时始终不肯承 认这种恶意行为，则原告可以获得更多的损害赔偿，即加重的损害赔偿金。 在t h o m p s o nv m e t r o p o l i t a np o l i c ec o m m i s s i o n e r 4 9 案中，针对警务人员 的非法拘禁、恶意指控等侵权行为，上诉法院重申了对其判处加重的损害赔偿的 具体规则和应对陪审团做出的指示。对于非法拘禁案件，作为“基本的损害赔偿 的起点应该是：非法拘禁的第一个小时赔偿5 0 0 英镑，第一天赔偿3 0 0 0 英镑， 剩下的时间按照递减的比率赔偿。如果存在像侮辱、凌辱等加重被告责任的情节， 那么加重损害赔偿金的起点大约是1 0 0 0 英镑。 在加重的损害赔偿金和基本的损害赔偿金之间并没有数学上的关系。但一般 认为，前者不能是后者的两倍。在殴打、侵入他人土地、欺诈、制定法上的歧视 性侵权( t h es t a t u t o r yt o r t so fd i s c r i m i n a t i o ) 案件中，法官都作出过加重 的损害赔偿的裁定。但是，在过失侵权案件中，即使被告的行为是“愚蠢的 ， 也不能对其裁定加重的损害赔偿。此外，普遍认为加重的损害赔偿并不适用于公 司，因为公司并不具有可以被伤害的感情。锄 4 3 2 加重的损害赔偿金的功能 如上所述，加重的损害赔偿金在本质上是一种补偿性的损害赔偿金，其首要 功能定位于“弥补”和“填平 受害人的损失，即它体现了“补偿原则的最根 本的要求。同时，它又是对原告补偿数的一种追加。理由是在这样的案件中，被 告的行为是故意的或恶意的5 1 。即，它又考虑了侵权行为人的主观动机和故意行 为可能会加重对受害人感情和精神的伤害，所以能更好地弥补受害人的精神损 害，真正地实现对受害人损失的完全补偿。此外，加重的损害赔偿金在数额上往 往是超出一般的补偿性损害赔偿金的，因此使侵权行为人承担了比较明显的不利 益，一定程度上发挥了惩戒不法行为人和威慑相类似不法行为的作用。即，在发 挥侵权损害赔偿的补偿功能的同时，也适度地达到了惩罚不法行为人以及威慑和 预防相同或相似不法行为的目的。 笔者认为，我国可以借鉴该加重的损害赔偿金制度，在实践中利用公平原则 加大赔偿力度对恶意且情节严重的侵权行为进行惩戒。 是源于这样的事实：加重损害赔偿( 甚至基本的补偿性损害赔偿) 被认为具有惩罚被请求人的作用，就 其目的而吉似乎是不存在这种混乱的。 钾f 1 9 9 8 q b 4 9 8 知i 乙v s e c r e t a r yo f s t a t ef o r t r a n s p o r t ，唧f a c t o r t a m el t d ( n o 7 ) 【2 0 0 1 】lw l r 9 4 2 5 1 徐爱国：英美侵权行为法学，北京大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 7 8 页。 2 l 4 3 3 加重的损害赔偿金的适用一与公平原则的结合 公平原则是我国民事法律的最基本原则之一。判决的最终结果符合民事法律 基本原则的要求是每一个民事法官在司法实践中都必须尽全力做到的。在确定侵 权行为人的责任承担方式和赔偿数额时，考虑公平原则就是赋予法官根据该原则 对判决的最终结果进行妥当性的考虑并作出合理的调整。笔者认为，在实务中依 据公平原则，决定是否给予受害人加重的损害赔偿金可以从以下几个角度考虑： 第一，加害人的主观过失程度。只有加害人实施了一定程度的恶性行为，且 主观上有恶意或严重过失时才适用，即其归责原则必须是过错责任，这也是由加 重的损害赔偿金的特殊性决定的，因为该赔偿金除了补偿损失之外实际上还有一 定的惩戒性。 第二，加害人的财产状况。一般的补偿性赔偿仅要求侵权行为人赔偿受害人 的全部损失，在性质上是一种“交易，等于以同样的财产交换损失，对不法行 为人来说，补偿其故意行为所致的损害也如同一项交易。这样一来，补偿性的赔 偿对于富人难以起到制裁和惩戒作用。而加重的损害赔偿金，可以考虑加害人的 经济承受能力，通过给不法行为人强加较重的经济负担来更好地制裁不法行为， 从而达到威慑和预防的效果。 第三，加害人的获利情况。在某些情况下，可能受害人仅遭受了精神损害， 但没有实际经济利益的损失，而加害人却因侵权行为获得了很大的利益，如果不 考虑这一获利情况而允许加害人赔偿后仍占有较大利益，显然不合理。因此，可 以通过加重的损害赔偿金的给予，在抚慰受害人的同时，也能达到惩戒不法行为 的目的。 最后，在确定加重的损害赔偿金的数额时，也应当认识到数额不宜过高。损 害赔偿的本质在于填补损害，过高的赔偿就没有法律上的依据。如果赔偿额与社 会一般人的观念差距太远，将脱离国情，难以被民众接受。而且，侵权行为人支 付不起，也会使判决难以执行。但是，加重的损害赔偿金又不能太低，否则就不 能发挥其应有的作用。因此，法官在个案中运用该制度时，应在公平原则的指导 下，综合上列各因素，并考虑到本地的实际情况，确定一个较为合理的数额，使 加重的损害赔偿金能更好的发挥其补偿和惩戒的作用。 第5 章确权与“补偿原则刀的关系 5 1 确权的必要性 侵权损害赔偿的“补偿原则 是对受害人的损失进行补偿的一般性原则。补 偿的重点在于填补损害，意即使受害人的损害能够获得实质、完整的填补，赔偿 与损失在数额上应大致相当，即损失多少赔多少。然而，某些情况下，尽管没有 造成特定的损失，但是已经侵犯了某种权利，这时就有明确的需要对权利所受到 的侵犯进行司法上的确认。因此，作为“补偿原则的补充，对受损权利的确认 也被视为是损害赔偿法律的辅助性目的之一。在一些欧洲国家的法律体系中采用 了名义性或象征性的损害赔偿金作为手段来确保这一目的的实现。 5 2 名义性损害赔偿金 名义性损害赔偿金，也称象征性的赔偿，赔偿数是一笔小钱，它的目的不是 为了赔偿，而是原告想要证明遭受了被告的侵权行为。 在英国，当原告的合法权利受到侵害，但他又没有遭到实际损失时，如果因 为该侵权行为本身的可诉性( 比如侵入他人土地的行为) 使得原告仍然拥有完整 的诉因，或者原告是以违约作为诉因提起的诉讼，那么法官会裁定被告赔偿名义 性损害赔偿金。名义性损害赔偿金在侵权是本身可诉的案件中是可以给予的，尽 管在绝大多数案件中原告提起诉讼程序的目的是使其“非物质性 损失( 如果没 有更好的表述的话) 获得实际赔偿。名义性损失的给予意味着原告的某种法定权 利被侵犯了但是没有遭到损失( 或者没有证明损失) 。它也可能更深层次的意味 着原告并没有提起诉讼的很好的理由，因此法院可能会运用自由裁量权拒绝给予 其补偿。但是也有一些案子中，原告认为具有提起诉讼的合法理由，即便其在当 时并没有遭受损失。例如，在侵犯土地的案子中，双方对权利的归属有争议或对 事先规定的不主张某项权利有争议。现在对于这些案件提起名义性赔偿金的诉讼 是否必要遭到了质疑，因为采用确认或禁令等其他手段是可行的。在 c o n s t a n t i n ev i m p e r i a lh o t e l sl t d5 2 案中，原告是“西印度队 的著名板球 运动员，被告是某旅馆所有人。而被告拒绝让原告人住他的旅馆。法庭认为被告 违反了其作为公共旅馆所有人所应该负有的义务。在本案中，虽然原告于当晚找 到了其他旅馆投宿，但法庭仍然判决他有权获得5 几尼( 英国的旧金币，值一镑 5 2 ( 1 9 9 4 ) i c b 6 9 2 ：( 1 9 4 4 ) 2 a l le 1 l1 7 1 一宪令) 的名义性损害赔偿金。但是，裁定名义性损害赔偿金并不意味着法官在 道义支持上对原告有任何倾斜。 在法国，法官可以判决给予“u nf r a n cd ed o m m a g e se ti n t e r e t s ，相当 于英国的名义性赔偿金。尽管这在司法实践中是已经完全确立的，但由于最高法 院并没有官方许可可以在无实际损失时给予赔偿金，所以情况仍然十分模糊。因 此，当使用这种赔偿金时，法官会注意不使用诸如“象征性赔偿 ( c o n d a m n a