（刑法学专业论文）新型受贿行为犯罪化研究.pdf

献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：盈阻 日期：垒丛坠型 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：叠陋导师签名： i 山东大学硕士学位论文 目录 中文摘要l a b s t 帜o oo “2 弓i言- “l 一、受贿行为犯罪化的比较研究3 ( 一) 联合国反腐败公约3 ( 二) 德国法关于受贿罪的一系列的简单规定5 ( 三) 我国台湾地区关于受贿罪的一系列的简单规定7 ( 四) 我国现有的法律规定9 二、国家工作人员新的受贿行为1 l ( 一) 以交易的方式收受请托人财物的行为1 l l 、行为的表现形式1 2 、 ( 1 ) 低价购买型的受贿1 2 ( 2 ) 高价卖出型受贿1 2 ( 3 ) 以其他交易型方式非法收受财物的1 3 2 、行为性质的理性分析1 4 ( 1 ) 交易型受贿犯罪的价格判断“时点 1 4 ( 2 ) 交易型受贿犯罪“明显”的判断标准1 5 ( 3 ) 交易型受贿犯罪与“优惠”的区别1 7 ( 二) 以合作开办公司或者进行其他投资收受请托人财物的行为1 7 l 、行为的表现形式1 8 ( 1 ) 代为出资型1 8 ( 2 ) 坐收“利润 型1 8 2 、行为性质的理性分析1 9 ( 1 ) 如何理解由请托人垫付资金，与国家工作人员合作开办公司或者进行其他投资 的情况：1 9 ( 2 ) 如何理解“参与管理、经营的问题一2 0 山东大学硕士学位论文 ( 3 ) 如何理解国家工作人员实际出资或者部分出资，不实际参加经营而获取 明显高于出资应得收益的“利润 “2 l ( 4 ) 以合作开办公司或者进行其他投资收受请托人财物的受贿犯罪与非法经 营同类营业罪的界限? 2 1 ( 三) 收受物品未办理权属变更的行为2 2 1 、行为的表现形式2 3 2 、行为性质的理性分析2 3 ( 1 ) 对于收受房屋、汽车等是否要求以办理权属变更手续是既遂还是未遂的 争议；一2 3 ( 2 ) 关于收受贿赂物品以房屋、汽车等物品为对象时，应注意与借用的区分2 5 ( 3 ) 关于收受物品未办理权属变更的行为数额的问题2 5 三、特定关系人的新受贿行为2 7 ( 一) 由特定关系人收受贿赂的行为2 7 1 、行为的表现形式0 00 0 8 1 - oo oo o oo ioo oo 2 7 ( 1 ) 授意型2 7 ( 2 ) 与特定关系人通谋型2 8 ( 3 ) 与非特定关系人通谋共有型2 8 2 、行为性质的理性分析2 8 ( 1 ) 对特定关系人的认定2 9 ( 2 ) 司法实践中特定关系人构成受贿罪共犯的主要情形3 0 ( 3 ) 特定关系人能否构成受贿罪共同犯罪的实行犯3 0 ( 4 ) 司法实践中特定关系人不构成受贿罪共犯的主要情形3 1 ( - - - ) 特定关系人“挂名”领薪型受贿行为3 2 1 、行为的表现形式3 2 ( 1 ) 特定关系人不实际参加工作，但却挂名领取薪酬3 2 ( 2 ) 特定关系人虽然实际参加工作，但是其所领取的薪酬明显高于该职位的 正常薪酬水平3 3 2 、行为性质的理性分析一3 3 四、新型受贿行为犯罪化的立法构想3 4 ( 一) 关于贿赂的范围_ 3 5 i 山东大学硕：i 学位论文 c - 3 关于贿赂的主体范围3 6 1 、增设向外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪和外国公职人员或国际公共 组织官员受贿罪3 6 2 、增加职前受贿罪3 6 ( 三) 关于“为他人谋取利益 m 3 7 ( 四) 新型受贿行为的规制3 8 l 、交易型受贿中去除“明显 标准3 8 2 、填补合作投资型受贿中形式空缺3 9 3 、填补收受财物未办理权属变更型受贿中计算受贿数额的问题4 0 4 、需详细规定新型犯罪中共同犯罪的情况4 0 参考文献4 2 致谢”4 7 【| 东人学顾l 学位论义 c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t 1 a b s t r a c t ：； i n t r o d u c t i o n s l it h ec o m p a r a t i v es t u d yo fb r i b e r yc r i m i n a l i z a t i o n 3 a “u nc o n v e n t i o na g a i n s tc o r r u p t i o n 3 bas e r i e so f b a s i cr u l e so f b r i b e r yc r i m ei ng e r m a nl a w s 5 cas e r i e so f b a s i cr u l e so f b r i b e r yc r i m ei nt a i w a nl a w s 7 dt h ec u r r e n tl e g a lr u l e si no u rc o u n t r y 9 i it h e n e wb r i b e r ya c t so fn a t i o n a ls t a f fm e m b e r s 1 1 aa c c e p t i n gp r o p e r t yf r o mt h er e q u e s t e ri nt h ef o r mo f t r a d e 11 1 f o r m so fa c t s 1 ：! ( 1 ) b u y i n ga tr e d u c e dp r i c e s 1 2 ( 2 ) s e l l i n ga th i g h e rp r i c e s 1 ：! ( 3 ) i l l e g a la c c e p t i n gp r o p e r t yi no t h e rf o r m so f t r a d e of60000 1 1 3 2 r a t i o n a la n a l y s i so f t h eb e h a v i o rn a t u r e 1 4 ( 1 ) t h et i m ep o 硫f o rp r i c ej u d g m e n ti nt r a n s a c t i o n a lb r i b e r yc r i m e 1 4 ( 2 ) t h ec l e a rj u d g m e n ts t a n d a r d so ft r a n s a c t i o n a lb r i b e r yc r i m e 15 ( 3 ) t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt r a n s a c t i o n a lb r i b e r yc r i m ea n dp r e f e r e n c e 1 7 b a c c e p t i n gp r o p e r t yf r o mt h er e q u e s t e ri nt h ef o r mo fc o o p e r a t i n gc o m p a n yo ro t h e r f o r m so fi n v e s t m e n t 1 7 1 f o r m so fa c t s 1 8 ( 1 ) o nb e h a l f o f i n v e s t o r s 1 8 ( 2 ) g e ta l lt h ep r o f i t j 1 8 2 r a t i o n a la n a l y s i so f t h eb e h a v i o rn a t u r e 1 9 ( 1 ) r e q u e s t e r sp a y i n gf u n d si na d v a n c et os t a r tac o o p e r a t i n gc o m p a n yo rm a k e o t h e rf o r m so fi n v e s t m e n tw i t hn a t i o n a ls t a f fm e m b e r s 1 9 l 山东大学硕士学位论文 ( 2 ) h o wt ou n d e r s t a n d p a r t i c i p a t i o nt h em a n a g e m e n t 2 0 ( 3 ) g e t t i n ge v i d e n tm o r ep r o f i t st h a nr e a li n v e s t m e n ti nt h es i t u a t i o no fc o m p l e t e f u n d i n go rp a r t l yf u n d i n g ，b u tn o n - p a r t i c i p a t i o ni nm a n a g e m e n t 2 1 ( 4 ) t h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nt h eb r i b e r yc r i m eo fa c c e p t i n gp r o p e r t yf r o mt h e r e q u e s t e ri nt h ef o r mo fc o o p e r a t i n gc o m p a n y o ro t h e rf o r m so fi n v e s t m e n ta n dt h ec r i m e o fi u e g a l l yo p e r a t i n gs i m i l a rb u s i n e s s 2 1 c n o n - c h a n g i n go fo w n e r s h i po fa c c e p t e dp r o p e r t i e s 2 2 1 f o r m so fa c t s 。2 3 2 r a t i o n a la n a l y s i so f t h eb e h a v i o rn a t u r e ；：2 3 一7 ( 1 ) t h ed i s p u t ea b o u ta c c o m p l i s h m e n to ru n a c c o m p l i s h m e n to f , c r i m ew h e na s kt o c h a n g et h eo w n e r s h i po fa c c e p t e dc a r s ，h o u s e so rs o 2 3 ( 2 ) p a ya t t e n t i o nt ot h ed i f f e r e n c e sf r o mb o r r o w i n gw h e nt h eb r i b ei sa c c e p t e di n t h ef o r mo fc a l o rh o u s e 2 5 。( 3 ) t h e a m o u n to fn o n - c h a n g i n go fo w n e r s h i po fa c c e p t e dp r o p e r t i e s 2 5 t h en e wb r i b e r ya c t so ft h ec e r t a i nr e l a t e d 2 7 a t h e 嘶b e d ，a c t sa c c e p t e db yt h ec e r t a i nr e l a t e d ：2 7 1 f o r m so fa c t s j j 2 7 ( 1 ) i n s p r i n g 2 7 。( 2 ) c o n s p i r i n g 、7 l ，i mt h ec e r t a i nr e l a t e d - 2 8 ( 3 ) c o n s p i r i n ga n dj o i n to n w e r s h i p 晰t ht h en o n s p e c i f i cr e l a t e d 2 8 2 r a t i o n a la n a l y s i so f t h eb e h a v i o rn a t u r e 。2 8 ( 1 ) t h ei d e n t i f i c a t i o no f t h ec e r t a i nr e l a t e d 。2 9 ( 2 ) t h em a i ns i t u a t i o n st h a tt h ec e r t a i nr e l a t e dc o m m i tt h eb r i b e r yc r i m ei nj u d i c a l p r a c t i c e ：3 ( ) o ) i ft h ec e r t a i nr e l a t e dc a l lb et h ep e r p a t r a t o ri naj o i n tb r i b e r yc r i m e ：3 0 ( 4 ) t h em a i ns i t u a t i o n st h a tt h ec e r t a i nr e l a t e dd o n tc o m m i tt h eb r i b e r yc r i m ei n j u d i c a lp r a c t i c e ? j 3 l b t h eb r i b e r ya c t st h a tt h ec e r t a i nr e l a t e da r ep a i db ys a l a r yi nn a m eo n l y 3 2 i f o r m so fa c t s 。，3 2 ( 1 ) t h ec e i k a i nr e l a t e da l ep a i db ys a l a r yi nn a m eo n l yb u td o n t j o i ni nt h ew o r k 3 2 山东大学硕：i ：学位论文 ( 2 ) t h ec e r t a i n r e l a t e djo i ni nt h ew o r k ，b u ta r ep a i db yh i g h e rs a l a r yt h a n n o r m a l 3 3 2 r a t i o n a la n a l y s i so f t h eb e h a v i o rn a t u r e 3 3 i vl e g i s l a t i v ec o n c e p t i o nf o rn e wb r i b e r yc r i m i n a l i z a t i o n 3 4 a t h es c o p eo f b r i b e r yc r i m e 3 5 b t h es c o p eo f b r i b e r yc r i m es u b j e c t j 3 6 1 a d d i n gb r i b e r yo ff o r e i g np u b l i co f f i c i a l sa n do f f i c i a l so fp u b l i ci n t e r n a t i o n a l o r g a n i z a t i o n s j j i 3 6 2 a d d i n gp r e s e r v i c eb r i b e r y 3 6 c a b o u t m a k i n gb e n e f i t sf o ro t h e r s 3 7 d t h er e g u l a t i o n so f n e wb r i b e r y 。3 8 1 r e m o v i n ge v i d e n ts t a n d a r d si nt r a n s a c t i o n a lb r i b e r y 3 8 2 f i l l i n gt h ef o r mv a c a n c yi nc o o p e r a t i v e - i n v e s t m e n t e db r i b e r y 3 9 3 f i l l i n gt h ea m o u n to f n o n c h a n g i n go f o w n e r s h i po f a c c e p t e dp r o p e r t i e s ：4 0 。4 a d d i n gt h es i t u a t i o nt h a ti nt h eo r t a i l lr e l a t e db r i b e r yf o r t h ec o m i i l _ o nb r i b e r y 4 0 r e f e r e n c e ，4 2 t h a n k s ：4 7 山东大学硕士学位论文 中文摘要 作为一种社会现象，贿赂存在于不同的社会制度之下，是中外立法者所需共同面 对的问题。受贿行为是贿赂罪整体犯罪行为之一，具有严重的社会危害，加强受贿罪理 论研究，进一步完善受贿罪立法，是惩治腐败犯罪的关键所在。为了进一步深化受贿罪 有关问题的研究，解决司法实践中遇到的疑难问题，笔者旨在对国际社会和我国现有 刑法学中的受贿罪的规定进行比较解析，尤其是最高人民法院、最高人民检察院子 2 0 0 7 年7 月8 日发布了关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见中关于 几种新型受贿案件的分析，研究我国现有刑法中受贿罪规定的不足，提出合理化建议。 关键词：新型受贿交易型受贿合作投资型受贿收受物品未办理权属变更型 受贿特定关系人收受型受贿 沙7 口、，w 山东大学硕七学位论文 a b s t r a c t a sas o c i a lp h e n o m e n o n , b r i b e r y , e x i s t i n gi nd i f f e r e n ts o c i a ls y s t e m s ，i sac o m m o n p r o b l e mt h a tu n i v e r s a ll a w m a k e r sn e e dt of a c e b r i b e r yi sp a r to ft h e w h o l eb r i b e r y c r i m i n a la c t s ，a n dc o u l dc a u s es e r i o u ss o c i a lh a r m s o ，w em u s ti n c r e a s eo u rr e s e a r c ho ni t s t h e o r y , a n di m p r o v ei t sl e g i s l a t i o n , w h i c hi st h ek e yt oc o r r u p t i o np u n i s h m e n t i no r d e rt o i m p r o v et h el e g i s l a t i o no fb r i b e r y , a n dt os o l v et h ep r o b l e m si nt h ej u r i d i c a lp r a c t i c e ，t h e a u t h o rt r i e st om a k eac o m p a r i s o no nb r i b e r yr u l e sb e t w e e nt h ew o r l da n do u rc u r r e n t c r i m i n a ll a w s ，a n de s p e c i a l l ya n a l y s e ss o m en e wk i n d so fb r i b e r yw h i c hw e r e p u b l i s h e di n s u g g e s t i o n0 1 1t h eu s i n go fl a wo nt h et d a l i n go fb r i b e r yc r i m i n a lc a s e s b yt h e s u p r e m ep e o p l e sc o u r ta n dt h es u p r e m ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t eo nj u n e8 t l l 2 0 0 7 m e a n w h i l e ，t h es h o r t a g eo fb r i b e r yr u l e si no u re x i s t i n gc r i m i n a ll a w sa n dr e a s o n a b l e p r o p o s a l sa r ea l s op u tf o r w a r di nt h i st h e s i s k e yw o r d s ：n e wt y p eb r i b e r y ；t r a n s a c t i o n a lb r i b e r y ；i n v e s t m e n ta n dc o o p e r a t i v e b r i b e r y ；n o n - c h a n g i n go fo w n e r s h i po fa c c e p t e dp r o p e r t i e s ；t h eb r i b e r ya c t sa c c e p t e db y t h ec e r t a i n r e l a t e d 2 研岛该 加，d f ，渺 山东大学硕士学位论文 引言 近些年来，受贿犯罪作为职务犯罪的重要组成部分，其高发的势头不减。根据 2 0 1 0 年最高人民检察院工作报告中的统计数据显示：2 0 0 9 年共立案侦查各类职务犯 罪案件3 2 4 3 9 件4 1 5 3 1 人，突出查办大案要案，立案侦查贪污贿赂大案1 8 1 9 1 件、重 特大渎职侵权案件3 1 7 5 件；查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2 6 7 0 人，其中 厅局级2 0 4 人、省部级8 人。据笔者了解，国家工作人员职务犯罪案件中，贪污、 受贿、挪用公款三罪名占绝大部分，而受贿案件一般占贪贿案件的三分之一左右。此 外，随着社会的发展和进步，受贿行为、受贿犯罪案件中出现了一些新的情况，受贿 手段、形式等都有不同程度的新东西出现j 其特点就是手段更加趋于隐蔽化、智能化， 出现了诸如以以市场为隐蔽手段、合作投资、收受贿赂物品未办理权属变更以及特定 关系人收受贿赂等名义和形式掩盖的犯罪，其实际上是由“直接收受 变为“变相买 卖 、由“现货 变为“期权 、 由“直接 变为“间接、由“公开一转为“私下 ， 我们将之命名为“新型受贿违纪、犯罪 案件。为了更加有效地惩治这些新型受贿违 纪犯罪行为，防止某些人因此去规避法律，为了推动反腐败斗争的深入，国家立法机 关多次对刑法进行了修改补充，最高人民法院、最高人民检察院陆续出台了一些司法 解释，而作为法律执行者的全国各级司法机关也不断加大了惩治受贿犯罪尤其是新型 受贿犯罪的力度，查处了一些高官受贿的案件，惩办了一批又一批的受贿犯罪分子。 贿赂案件在腐败案件中所占比例越来越高，这就需要加强我国立法对规避法律的受贿 行为进行打击。在2 0 0 7 年初，中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院组织多个 有关部门就新型受贿违纪犯罪适用纪律、法律问题进行了认真的探讨、研究。中央纪 委于5 月3 0 日发布了中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利 益的若干规定( 以下简称规定) ，最高人民法院、最高人民检察院于7 月8 日发 布了关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见( 以下简称意见) 。同时， 为了进一步修改完善刑法中关于贿赂犯罪的规定，与联合国反腐败公约( 以下简 ， 国2 0 1 0 年最高人民检察院工作报告，h t t p ：w w w c a i j i n g c o m 2 0 1 0 - 0 3 1 1 1 1 0 3 9 4 1 6 2 h t m l 山东大学硕士学位论文 称 公约) 相衔接，有关部门正在深入研究刑法相关规定的修改问题。但是同时， 由于新型受贿犯罪的复杂性和基层法律工作者认识上的差异，致使司法实践中对该类 犯罪的界定仍然存在着一些分歧和争论。意见的规定运用于实务，仍然会遇到许 多技术性的困难，因而，有必要对此进一步研究、探讨，统一认识，以期在司法实践 中正确运用。 山东大学硕士学位论文 一、受贿行为犯罪化的比较研究 受贿犯罪的社会危害性在世界各国的普遍受到重视，联合国从2 0 0 2 年2 月开始 至2 0 0 3 年1 0 月，在维也纳，由包括中国在内的1 0 7 个国家及2 8 个国际组织和非政 府组织代表，就联合国反腐败公约前后进行了多达7 轮谈判，最终完成了公约的 起草工作。公约于2 0 0 3 年l o 月3 1 日经第5 8 届联合国大会审议通过，在墨西哥 梅里达，于1 2 月9 日至1 1 日召开了高级别政治签署会议，后开始开放供各国签署， 公约于2 0 0 5 年1 2 月1 4 日正式生效。我国的中央纪委于2 0 0 7 年5 月3 0 日发布了中 共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定，最高人民 法院、最高人民检察院于2 0 0 7 年7 月8 日发布了关于办理受贿刑事案件适用法律 若干问题的意见。我国台湾地区关于受贿罪沿用的是1 9 3 5 年中华民国刑法及 1 9 9 2 年贪污治罪条例的规定。德国对受贿犯罪非常重视，于1 9 9 7 年8 月1 3 日 颁布了腐败防治法，i 9 9 8 年1 1 月1 3 日又新修订了刑法典等。 ， ， ? r ( 二) 联合国反腐败公约 国际上，随着美俄冷战的结束，意识形态的问题在国际事务中的影响逐渐开始减 弱，而意识形态所掩盖的腐败问题就开始被突现了出来，世界各国政府其中包括西方 发达国家开始意识到了自身存在的腐败问题。后冷战时期导致政党丧失执政地位或政 府垮台的因素中，被认为是国际社会中普遍存在并且日益严重的犯罪问题的腐败已经 成了的主要原因之一。联合国反腐败公约就是在这种背景下应运而生的。 2 0 0 3 年1 0 月3 1 日，联合国反腐败公约在第5 8 届联合国大会获得审议通过， 成为联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件。2 0 0 5 年1 0 月 2 7 日，中国的十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了公约，同时声明： 中华人民共和国不受公约第6 6 条第2 款的约束。自此，中国己经正式成为联 合国反腐败公约的缔约国。公约在反腐败方面涉及的内容十分广泛，除序言外， 分为总则、预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助、实施机制和 ， 3 山东大学硕士学位论文 最后条款，共计8 章7 1 条。公约是现阶段国际反腐领域中最为重要的国际法文件。 其基本精神之一就是严密反腐败领域的刑事法网。公约对与受贿罪的规定主要有 以下几个方面： 1 、在贿赂的范围方面：联合国反腐败公约第1 5 条第2 款规定：“公职人员 为其本人或者其他人或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其执行公务 时作为或不作为的条件。”同时，公约第1 6 条第2 款规定：“外国公职人员或 者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当 好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件的行为。 这是联合国反腐 败公约第1 5 条第2 款、第1 6 条第2 款中关于受贿罪的规定。根据公约第1 5 条、第1 6 条的规定，“贿赂 是指作为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条 件 ( i no r d e rt h a tt h eo f f i c i a la c to rr e f r a i nf r o ma c t i n gi n t h ee x e r c i s eo fh i so rh e ro f f i c i a l d u t i e s ) 的“不应有的好处 ( o f 觚u n d u ea d v a n t a g e ) 。圆从文理上讲，现代汉语的“好 7 处 是指“使入有所得而感到满意的事物 ，并不局限于“财物 或“财产性利益” 的范围；因而，公约所指的能够成为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条 件 的“不应有的好处，既包括财产性利益也包括具有满足人的某种需要和欲望之 ， 功能的“非财产性利益 。 2 在受贿的主体方面。联合国反腐败公约第1 6 条规定：- “一、各缔约国均 应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向 外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本 人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或 者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。二、 各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯 罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索 取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。 同时，公 约第2 条规定：“外国公职人员系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行 政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业 行驶公共职能的人员；国际公共组织官员系指国际公务员或者经此种组织授权代表该 。刘颖等编：国际法资料选编( 中英文对照) ，中信出版社2 0 0 4 年版，第1 9 页。 西全国人民代表大会常务委员会公报2 0 0 3 年第5 期，第4 7 9 页。 西现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 6 年版，第5 0 2 页。另见该词典第l1 5 3 页，“事物”是指客观存在的一切物体和 现象”。 i 山东大学硕二l 学位论文 组织行事的任何人员。力从以上条文中可以看出，向外国公职人员或国际公共组织官 员行贿的和缔约国对于外国公职人员或国际公共组织官员受贿的，都已经规定为犯 罪。 3 、作为受贿罪、行贿罪的构成要件方面：联合国反腐败公约第1 5 条：“各 t 缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪： 直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他 人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；( 二) 公职人员 为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行 公务时作为或者不作为的条件。矽这是公约关于受贿罪与行贿罪的规定。根据 公约的规定我们可以看出，与我国规定不同的是，作为行贿罪的构成要件，不要 求行贿人主观上有“谋取不正当利益”的目的，而是只要求行贿人明知对方是公职人 员所直接或间接故意的向公职人员许诺、提议或者实际给予不正当好处。是否谋取不 正当利益，并不影响公约中规定的行贿罪成立。 公约的制定和生效，得到了国际社会的高度评价和广泛接受。其不但在国际 社会倡导了治理腐败的科学理念和策略，更为国际社会反腐败提供了基本的法律指南 和具体的行动准则，是国际社会治理腐败的法律基石。因此，“加入公约后，中国的 相关法律还需要进一步完善，以更好的同国际公约衔接，也更有效的适应中国打击跨 国犯罪的需要一。 ( 二) 德国法关于受贿罪的一系列的规定 德国于1 9 9 8 年1 1 月1 3 日新修订了刑法典。在德国刑法典中，“滨职犯罪 的第 3 3 1 条、至第3 3 8 条规定了贿赂罪。这些条文是德国确定腐败行为法律后果的主要依 据。德国在1 9 9 7 年8 月1 3 日颁布了腐败防治法，这部法案奠定了现行的德国贿 赂犯罪的基本结构。但是，作为德国法律中规定贿赂犯罪的重要法律，腐败防治法 并不是一部独立的法律，其并未列于德国法律汇编，这部法律实际上只是对刑法、刑 事诉讼法、法院法、反不正当竞争法、国防罪法等一系列法律中有关条款规定的修正 。刘颖等编：国际法资料选编( 中英文对照) ，中信出版社2 0 0 4 年版，第2 7 2 9 页。 。全国人大常委会委员长吴邦国在全国人大常委会通过联合国打击跨国有组织犯罪公约的会议上的发言， h t t p ：w w w c h i n a n e w s c o m c n 中国新闻网2 0 0 3 年8 月2 7 日载。 5 一 山东大学硕士学位论文 案 “德国学者认为，贿赂罪的核心在于公务员以自己的职务行为作为图谋不法利益 的工具而与相对人之间的不法协议，即公务员实施或许诺实施特定的公务行为或不实 施特定的公务行为，而相对人交付某种利益作为相对代价，从而形成的不法约定。 德国刑法典第3 3 1 条和3 3 2 条规定了被动型的贿赂犯罪，其规定就是说明简单的 接受利益即为受贿，而受贿的加重犯罪构成是违反公职的受贿，对于违反公职的受贿 相应的会给予更重的处罚。德国刑法典第3 3 3 条规定了行贿是简单的给予利益， 而第3 3 4 条是违反公职的行贿，同样而言，相对与一般的行贿，违反公职的行贿会受 到更重的处罚。因此，德国刑法典中最为严重的贿赂犯罪就是违反公职的受贿行 为和行贿行为，这两种犯罪都涉及到违反公职的犯罪。此外，第3 3 5 条至第3 3 8 条规 定了情节特别严重的贿赂、职务上的不作为、酬报仲裁入、财产刑和扩大之充公等与 受贿有关的问题。 德国刑法典规定的受贿罪的主体分类较细，有：公务员、从事特别公务的人员、 法官或仲裁人。德国刑法典第l l 条第2 、3 、4 款的规定解释了公务员、从事特别公 务的人员和法官的含义。 因此，德国刑法受贿罪的主体是有区别的，对于法官、仲 裁人给予较前者更重的处罚。另外，德国1 9 9 8 年还通过了欧洲联盟贿赂法和国 际贿赂防治法两部法律，将有关条文中受贿罪主体的适用范围延伸到了在特定国际 机构工作的外国人及德国人。 德国刑法典第3 3 1 条规定的受贿罪的受贿行为分为两种：一是“为履行公职 或 “对现在或将来的公职 。此处的公职是指公务员基于其地位应当作为公务处理的一 切事务。其范围大多由法规规定。这种事务包括现在担当的事务也包括将来的事务。 二是具体的行为方式，包括要求、约定、收受。要求是指请求对方提供贿赂。行为人 只需要具有向对方要求有提供贿赂的意思表示即可构成犯罪。约定是指受贿者和行贿 者之间就贿赂的收受互相表示同意，只要有意思表示，至于是哪一方先提出来的在所 不问。收受是指接受贿赂。对于有形的财物来说，是取得占有权，对于无形的利益来 说，是能够被实际地享受。另外，在第3 3 2 条中除具备以上两个行为外，还要求有“违 反或可能违反公职义务或裁判义务的行为。同时第3 款特别规定对将来职务的行为 。苗亚涛著：论受贿罪构成要件之客体，刑法论丛。 。 德m p r o f k u h l c n ( 德国曼海姆大学前法学院院长、教授) 2 0 0 8 年1 2 月2 日在中国人民大学德国反腐败刑 法的当前问题的演讲。翻译：王莹：德国弗赖堡外国刑法与国际刑法研究所博士生。 国李峰