（国际法学专业论文）论国际商事仲裁裁决的撤销.pdf

中文摘要 依照传统的属地主义观点，仲裁裁决依附于特定国家的法律体系，当裁决在 该国被撤销后，裁决即归于无效；仲裁裁决的效力源于仲裁地国的法律，仲裁裁 决被仲裁地国有权机构撤销后，不仅在仲裁地国得不到承认和执行，而且在其他 国家也得不到承认和执行。然而，= 十世纪8 0 年代兴起的非内国仲裁理论引起 了学者们的激烈争论，其本质就是要使国际商事仲裁程序摆脱仲裁地法的控制和 支配，从而使仲裁地国不再享有对仲裁裁决的撤销权，结果造成一项仲裁裁决即 使已经被他国撤销，在承认和执行地国也丝毫不受撤销仲裁裁决的判决的影响， 可以继续得到承认和执行。实践中，法国多次承认和执行了已被他国撤销了的仲 裁裁决，美国、德国等国也有类似的实践。1 9 5 8 年联合国关于承认和执行外 国仲裁裁决的公约( 以下简称纽约公约) 缔约各国依照各自的法律对公约第 五条、第七条作出了不同的理解。围绕传统属地主义与新兴的非内国仲裁理论的 争论，还存在着相关的诸如司法在何种程度上监督仲裁、仲裁裁决撤销制度存在 的必要性、仲裁裁决国籍的判断标准、已被撤销的仲裁裁决的效力等问题的争论。 本文从立法、理论以及实践三方面对国际商事仲裁裁决的撤销制度进行了探 讨，并结合我国有关裁决撤销制度的相关立法、理论和实践，对我国仲裁裁决的 撤销制度提出些微建议，希望对完善我国仲裁裁决的撤销制度有所裨益 全文共分五章： 第一章为国际商事仲裁裁决撤销制度的概述。文章首先简要论述仲裁裁决撤 销制度在整个仲裁制度中的地位及其内涵，进而阐述司法对仲裁的监督作用并分 析仲裁裁决撤销制度存在的必要性。 第二章讨论国际商事仲裁裁决的国籍及其判断标准。着重讨论两个标准：地 域标准和仲裁程序法标准。文章将通过法理与实证两方面的研究，论证地域标准 在国际上的主流地位。 第三章主要是综合分析示范法及有关国家立法和实践对仲裁裁决撤销理 由的规定。由于国际商事仲裁裁决的撤销理由是各国自行规定的问题，再加上各 国的政治、经济、文化、法律等环境的不同，各国在这个问题上的规定也不尽相 同。本文就示范法在这个问题上的规定和若干国家的仲裁立法进行比较，总 结出为国际社会普遍接受的仲裁裁决的撤销理由 第四章主要集中在已经被撤销的国际商事仲裁裁决的能否被承认与执行的 问题上。传统的属地主义说和非内国仲裁学派的观点是主要的也是对立的两大观 点自1 9 9 7 年克罗马罗依案的仲裁裁决被埃及法院撤销后，又相继在法国和美 国得以执行，更是在仲裁的理论界和实务界引起轩然大波。学者们围绕着“已撤 销裁决的可执行性”这个问题产生了很多的争论。本文拟就该问题进行分析提出 自己的看法。 第五章主要是我国国际商事仲裁裁决撤销制度的完善。在我国仲裁裁决的撤 销制度中，本文就我国司法监督仲裁的双轨制、仲裁裁决的撤销理由以及仲裁裁 决撤销的若干程序问题进行探讨和分析。提出笔者的建议。 【关键词】撤销仲裁裁决属地主义非内国仲裁理论 【中图分类号】d 9 9 7 4 n i no f _ a d i t i o n a lo p i n i o n , a r b i i z a la w a r d sa t t a c h e dt h e m s e l v e st ot h en a t i o n a ll e g a l s y s t e mo fa c e r t a i nc o u n t r y w h e ni th a db e e na n n u l l e db yt h ea u t h o r i t yo f t h ep l a c eo f a r b i t r a t i o n , t h ea r b i t r a la w a r dw a sn o te x i s t e n t a ta 1 1 s oi tc a nb er e c o g n i z c da n d e n f o r c e db yn e i t h e rt h ec o u n t r yo ft h ep l a c eo fa r b i t r a t i o n , n o ro t h e rc o u n t r i e s h o w e v e r , t h et h e o r yo f d e l o c a l i z a f i o no f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nh a sb e e n at o p i ct h a th a ss p a r k e di m a g i n a t i o n sa n df u e l e dd e b a t es i n c e1 9 8 0 s i ni t ss i m p l i s t i c f o r m , d e l o c a l i z a t i o ni n v o l v e sf r e e i n ga l li n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o nf r o mt h ec o n s t r a i n t s o f l e xl o c ia r b i u i o c e d u r a ll a wo f t h ep l a c eo f a r b i t r a t i o n ) ，t h e r e b yl e a v i n gi tf r e eo f t h e j u r i s d i c t i o no f t h ep l a c eo f a r b i t r a t i o n , a n df l l 加l e a v i n gi tt oap o s s i b i l i t yt h a t i t m a yb er e c o g n i z e da n de n f o r c e db yo t h e rc o u n t r i e s v e l li th a sb e e n s e ta s i d eb yt h e c o u r to ft h ep l a c eo fa r b i t t a t i o mi np r a c t i c e ，a r b i t r a la w a r d sw h i c hh a db e e na n n u l l e d b yo t h e fc o u n 灯yw e r er e c o g n i z e da n de n f o r c e di nf r a n c eo n c ea n da g a i n , a n ds i m i l a r c a s e sa l s ot o o kp l a c ei nu s a , g e r m a n y , e | c c 。w h i c hd u et ot h ed i f f e r e n c e so f i n t e r p r e t a t i o no f a r t i c l e5a n d7b ye a c hc o n u _ a c m m lc o u n t r yo f n e wy o r kc o n v e n t i o n i na c c o r d a n c ew i t ht h e i ro w nd o m e s t i cl e g a ls y s t e m s t h ee x p e r t so fa r b i t r a t i o nl a w d e b a t e dd r a s t i c a l l yo nt h ep r o b l e mo ft ow h a te x t e n tj u d i c i a lr e v i e ws h a l li n t e r v e n e a r b i t r a t i o n , t h en e c e s s i t yt om a i n t a i nt h el e g a ls y s t e mo fc a n c e l l a t i o no fa w a r d s ，t h e a p p r o a c h e st od e c i d et h en a t i o n a l i t yo f a ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r d ， t h ee n f o r c e a b i l i t yo f a u n u l l c da r b i t r a la w a r d s t h i sd i s s e r t a t i o nw i l la n a l y z et h el e g a ls y s t e mo fc a n c e l l a t i o no fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r d sl e g i s l a t i v e l y , t h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y , a n dt h e n p r o v i d es o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n c o n c e r n e db ya n a l y z i n gr e l e v a n ta r b i t r a l l e g i s l a t i o n s ，t h e o r i e sa n dp r a c t i c e si nc h i n ai na d v a n c e t h i sd i s s e r t a t i o nc o m p r i s e sf i v ec h a p t e r s ： c h a p t e r lm a i n l y i n t r o d u c e st h e l e g a ls y s t e mt o 瞅a s i d e i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r d s i tw i l ls i m p l yd i s c u s st h el e g a ls t a t u so fc a n c e l l a t i o n o fa r b i t r a la w a r d si nt h ef r a m e w o r ko fw h o l ea r b i t r a t i o nl e g a ls y s t e m ，a n dp r o v i d ei t s d e f i n i t i o n a n df u r t h e rd i s c u s s e st h ec o n n e c t i o nb e i 聊嘲a r b i t r a lp o w e ra n dj u d i c i a l p o w e ra n dt h en e c e 路i t yt om a i n t a i nt h em e c h a n i s mo f c a n c e l l a t i o no f a r b i t r a la w a r d c h a p t e r2m a i n l yc o n c c l b $ a b o u tt h en a t i o n a l i t yo ft h ei n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n a w a r d t h et w oa p p r o a c h e s , n a m e l yt e r r i t o r i a la p p r o a c ha n dt h ep r o c e d u r a ll a w m a p p l i c a b l et oa r b i w a t i o na p p r o a c ht od e c i d et h en a t i o n a l i t yo faa r b i t r a la w a r da r eo f i m p o r t a n c ei nt h i sc h a p t e r t h ea u t h o rc l a i m st h a tt h et e r r i t o r i a la p p r o a c hm a i n t a i n sa n o v e r w h e l m i n g s t a t u so nd e c i d i n gt h en a t i o n a l i t yo fa ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i w a t i o na w a r di ni n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yb yak g a lr e s e a r c hi nb o t ht h e o r e t i c a l a n dp r a c t i c a lw a y s c h a p t e r3a n a l y s e st h el e g i s l a t i o na n dc o m m e r c i a lp r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a l c o m m u n i t ya n dt h ep r o v i s i o n so ft h eu n i c t r a lm o d e ll a wr e g a r d i n gt h eg r o u n d s o fc a n c e l i n ga na r b i t r a la w a r di nac o m p r e h e n s i v ew a y d u et ot h ed i f f e r e n c e so n p o l i t i c s ，e c o n o m y , c u l t u r ea n dl e g a ls y s t e m , e t c o fe a c hc o u n t r ya n d i t so w n d i s o r e t i o nt ol e g i s l a t et h es a m e , t h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo nt h i si s s u ev a r yw i t h t h e i ro w i if e a t u r e s b yc o m p a r i n gt h ep r o v i s i o n so ft h eu n i c t r a lm o d e ll a wa n d a r b i t r a ll e g i s l a t i o no f d i f f e r e n t j u r i s d i c t i o n s ，t h ea u t h o rc o n c l u d e ss o m ei n t e r n a t i o n a l l y a c c e 删g r o u n d s c h a p t e r4 f o c u s e so nt h ee n f o r c e a b i l i t yo f t h ea n n u l l e da r b i t r a la w a r d so nw h i c h t h et e r r i t o r yt h e o r ya n dt h et h e o r yo fd e l o c a l i z a t i o np o s s e s so p p o s i t eo p i n i o n s a f t e r t h ea r b i t r a la w a r do f t h ec h r o m a l l o yc a s ew a sa n n u l l e db yt h ec o u r to f e g y p ti n1 9 9 7 ， i tw a ss t i l lr e c o g n k e da n de n f o r c e db yt h ec o u r to fu s aa n df r a n c ei n1 9 9 8 a n d t h e r e f o r el e a d sa 删cd e b a t eo nt h ee n f o r c e a b i l i t yo fa n n u l l e da r b i t r a la w a r d s 1 1 他 a u t h o rc o m e su pw i t hh e ro w n o p i n i o n sc o n c e m i n gt h i si s s u e a f t e rp r o 如m l da n a l y s i s c h a p t e r5m a i n l yc c a f n sa b o u t t h ep e r f e c t i o no fc h i n e s ea r b i t r a t i o nl e g i s l a t i o n 他g 鲫d i l l gt h em e c h a n i s mo fc a n c e l l a t i o no fa r b i u a la w a r d s t h e r ea r cf o u ri s s u e s c o n c e r n e d , n a m e l y , t h ep e c u l i a rd i c h o t o m yo fj u d i c i a lr e v i e wr e g a r d i n gn a t i o n a l a w a r d sa n df o r e i g n - e l e m e n ti n v o n e da w a r d s ，t h eg r o u n d st oc a n c e la na r b i t r a la w a l 吐 t h ec o n t e n to f j u d i c i a lr e v i e wo na r b i t r a t i o ni nc h i n a , a n ds e v e r a lp r o c e d u r a li s s u e s r e g a r d i n gc a n c e l l a t i o no fa w a r d t h e r ew i l lb es o m e 飘l g g c s t i o mp r o v i d e db yt h e 锄t i t o ra tt h ee n do f t h i sd l a p t c i ： k e yw o r d s c a n c e l l a t i o n a r b i t r a la w a r d t e r r i t o r i a lt h e o r yd e l o c a l i z a t i o nt h e o r y 【c l c 】d 9 9 7 4 i v 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名：弓迸日期： 论文使用授权声明 之。o 万年8 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名 引言 仲裁作为与诉讼并列的一种纠纷决方式，正因其高效和迅速的特点而日益发 挥出重要的作用。然而，仲裁程序的顺利进行，离不开司法的支持；仲裁结果的 实现，也无法摆脱司法的监督。因此，司法对仲裁的监督虽为必要，也无法避免 司法与仲裁之问的矛盾和冲突，司法与仲裁的关系也逐渐成为大家关注的焦点， 特别是其中的“司法应该在多大程度上干预仲裁的过程和结果”更加成为核心问 题。 仲裁裁决的撤销制度是我国司法监督仲裁的重要组成部分，我国虽有“司法 支持仲裁”的原则性态度，但是在立法和实践中仍存在着司法对仲裁过分监督的 倾向，此外，仲裁裁决的撤销程序上也有不少值得探讨和需要改进的地方。如何 既保证司法监督的有效性，又确保仲裁在解决民商事争议方面所应具有的权威 性，如何把握维护当事人选择仲裁的意思自治原则和法律的统一性、公正性之间 的平衡点是本文探讨的主要问题。 国际商事仲裁裁决是指仲裁庭就国际商事仲裁案件作出的裁决，该裁决的国 籍直接关系到由哪个国家法院对其行使撤销权一般而言，一国法院只能对具有 其本国国籍的仲裁裁决行使撤销权，而对外国仲裁裁决，则只涉及承认与执行问 题。因此，确定国际商事仲裁裁决的国籍是一国法院对仲裁进行司法监督所必须 先行解决的问题。 各国对于撤销国际商事仲裁裁决的理由各不相同，但示范法中所规定的 理由开始为越来越多的国家所接受，对各国立法也具有较大指导意义。研究这些 撤销国际商事仲裁裁决的理由有利完善我国对仲裁裁决的司法监督制度，防止司 法过度干预仲裁。 相比较于其他国家的仲裁裁决的撤销制度以及纽约公约和示范法而 言，我国在该领域中的立法和程序性规定存在着很多不足。尽管2 0 0 6 年9 月8 日出台了仲裁法解释，厘清了裁决撤销制度方面的某些问题，但毕竟该解释 的出台受制于某些客观条件和司法实践经验积累不足的主观条件，仍有一些问题 余留下来，没有解决。本文提出相应的建议，希望对中国仲裁裁决的撤销制度的 立法完善有所裨益 第一章国际商事仲裁裁决撤销制度概述 第一节仲裁裁决撤销制度在仲裁制度中的地位 仲裁是司法外解决争议的一种制度化形式，1 称为“替代争议解决方法” ( a l t e r n a t i v e d i s p u t e r e s o l u t i o n ) 2 。仲裁已经成为解决国内、国际民商事争议的 一种行之有效的手段。例如，国际商会国际仲裁院( i n t e r n a t i o n a lc h a m b e ro f c o m m e r c e ，i n t e r n a t i o n a lc o u r to f a r b i t r a t i o n ) ( 以下简称“l c c 仲裁院”) 2 0 0 6 年 的统计数据表明，在2 0 0 6 年该院受理了5 9 3 件仲裁案件，作出了2 9 3 项仲裁裁 决，其中涉及到来自1 2 5 个国家和地区的1 6 1 3 方当事人，争议标的额在1 0 0 万 美元以上的案件占到5 5 。5 的比例。3 再如，在中国，中国国际经济贸易仲裁委 员会( 以下简称“c 正t a c ”) 2 0 0 5 年共受案9 7 9 件( 包括国内仲裁案和涉外仲 裁案) 仲裁寨，结案9 5 8 件。4 仲裁法于1 9 9 5 年实旅后的十年来，全国共建 立仲裁机构1 8 5 家，拥有3 万多名仲裁员的专业队伍，累计仲裁案件1 4 万余件， 争议总标的额达2 3 0 0 亿元，案件当事入涉及5 0 多个国家和地区。5 仲裁历史悠久，远在古代中国的春秋战国时期、古代希腊和罗马时期就已出 现，在封建制的欧洲初期曾经采用。近代仲裁的发展则是从1 7 9 4 年以美国国务 卿杰伊而得名的“杰伊条约”( t h e j a y t r e a t y o f l 7 9 4 ) 美英友好、商务和 航海总条约开始的。6 该条约对两国间多年来处理争端所积累的经验做了总结， 规定了将有关争端提交三个混合委员会仲裁的制度。7 仲裁制度在1 8 7 2 年的“阿 拉巴马号”仲裁案( 1 k a l a b a m a c l a i m s a r b i t r a t i o n o f l 8 7 2 ) 中得到了进一步的 具体发展。o 仲裁之所受到普遍的欢迎，这与仲裁制度本身所具有的特性是分不开的，正 如文章开篇所述，不容忽视的一个特征就是其高度的自治性一方面，当事人意 思自治或契约自由原则在国际民商事仲裁领域有着充分的体现：( 1 ) 当事人以仲 裁的方式解决争议，必须以双方的自愿以及缔结书面的仲裁协议或合同中的仲裁 条款为前提。( 2 ) 仲裁程序中当事人享有广泛的自主权。对于将争议提交何种机 构仲裁，在何地点进行仲裁，仲裁员如何挑选，仲裁活动遵循何种程序，审理适 用何种法律等问题，原则上均可由当事人协商自由约定。另一方面，国际民商事 仲裁机构仅具有民间团体的性质，它不仅独立于国家司法机关，各仲裁机构也是 相互独立的，彼此没有上下级隶属关系，不存在级别管辖、地域管辖。 仲裁的另一个特征是其最终结果即仲裁裁决具有终局性。仲裁庭一旦做出裁 决，即对双方当事人产生约束力，即使当事人对裁决不服，也不得向任何行政机 2 关或法院申诉或上诉试图变更裁决；若败诉方拒不自动执行裁决规定的义务，胜 诉方有权提出申请，请求有管辖权的法院承认裁决的效力，并且予以强制执行。 9 作为对因仲裁程序不当导致利益受损的当事人的救济方式，唯一的例外是，当 事人可以向有管辖权的法院申请撤销该项仲裁裁决，这也是对仲裁裁决的唯一追 诉。1 0 仲裁是民间性和司法性的混合体，它巧妙地将“民间性”和“司法性”这两 种似乎并不相干，甚至彼此对立的权力融合在一起。在有的国家，仲裁更多地表 现为民间特征，双方当事人的意愿在仲裁权的行使过程中占有主导地位；而在另 外一些国家，仲裁则主要体现为司法特征，仲裁权的取得，特别是在其行使过程 中，仲裁庭首先要遵守法律的意志，即在司法权于双方当事人的意愿相冲突时， 当事人的意愿要服从于法律的意志。然而，不论仲裁所表现出来的哪种属性更多 一些，仲裁都是以双方当事人的授权为基础，同时又从国家法律中获得司法效力 的一种纠纷解决方式。这就是仲裁所具有的准司法性质。 除了仲裁所具有的上述的高度自治性、终局性和准司法性特征之外，仲裁的 快捷高效，仲裁员高度的专业素质，仲裁程序的保密性以及仲裁相对低廉的成本， 都是仲裁受到普遍欢迎的原因。1 2 然而，仲裁有别于调解等其他民间性争议解决 方式的特点在于，裁决的结果未必能使双方当事人都满意，仲裁程序的结果总是 当事人各有胜负。”在此情况下，败诉方常常千方百计对裁决提出异议 ( c h a l l e n g e ) ，试图使该裁决无法执行，甚至撤销该裁决：此外，即使是胜诉方 也未必一定对裁决完全满意，譬如胜诉方提请仲裁时要求获得很高的损害赔偿 额，但仲裁庭仅支持其中的一部分，与当事人在提请仲裁时的预期差距颇大，故 胜诉方亦可能希望通过某种司法途径来改变这一后果。1 4 因此，各国通常会在其 仲裁制度下规定仲裁裁决的撤销制度，作为仲裁当事人对不利的仲裁结果的重要 救济途径，同时也作为司法监督仲裁的重要方式。 仲裁裁决的撤销( c a n c e l l a t i o no f a w a r d ) 是指仲裁裁决存在法律规定的情形， 由当事人申请并经法院审查核实，判决或裁定予以撤销、使之归于无效的一种特 殊程序。”又被称为“裁决的无效”( a n n u l m e n t o f a w a r d ) m 或“裁决效力的否决” ( s e ta s i d e ) 。1 7 仲裁裁决的撤销包括以下几层含义：第一，只有有管辖权的法院 才能撤销仲裁裁决，仲裁机构本身无权撤销已经作出的仲裁裁决。因为仲裁机构 彼此之间不存在隶属关系，也不存在监督与被监督的关系，更不存在级别管辖、 地域管辖等，所以不存在像民事诉讼中的上诉程序、再审程序那样的复审机制。 第二，法院无权主动撤销仲裁裁决，它只能根据当事人提出的撤销仲裁裁决的申 请，经审查后方可依法作出撤销或者拒绝撤销的结论。第三，法院撤销仲裁裁决 的权力是有限的，也就是说，仲裁裁决只有在具备法律规定的可予撤销的事由的 3 情况下，才可以被裁定撤销。因为审判权和仲裁权毕竟是两种相互独立的权力， 审判权在对仲裁权进行监督的时候必定受到或多或少的限制。第四，法院只能撤 销具有其本国国籍的仲裁裁决，而对于具有外国国籍的仲裁裁决，当事人不能向 法院申请撤销，法院也不具有对该项裁决行使司法审查的权力。 第二节仲裁裁决的撤销制度与司法对仲裁的监督 一、仲裁的性质与司法监督 国际商事仲裁有其自身的独特性质，概括起来主要有四种理论：司法权理论 ( j u r i s d i c t i o n a lt h e o r y ) 、契约理论( c o n t r a c t u a lt h e o r y ) 、司法契约混合理论 ( m i x e dt h e o r y ) 和自治理论( a u t o n o m o u st h e o r y ) 。 司法权理论认为，虽然仲裁来自当事人的协议，但是仲裁协议的效力、仲裁 庭审理案件的权力、仲裁员的仲裁行为、仲裁裁决的承认与执行等事项，均需要 国家法律权威的支持和调整。埽在现代国际社会，作为民间机构的仲裁机构之所 以能够审理案件，在特定范围内行使国家法院的某些审判职能，完全基于国家法 律的授权。因而，仲裁具有司法权的性质。1 9 持这一观点的智利学者克莱因( f e k l e i n ) 认为，只有法官才有权执法( a d m i n i s t e r j u s t i c e ) ，法律允许当事人提交仲 裁，为的是使仲裁能够执行公共职能。从逻辑上可得出结论，裁决是一种判决， 它与国家法官作出的裁定具有同等意义。” 契约理论认为，仲裁是履行当事人解决争议协议的结果，所以仲裁具有契约 性。2 当事人的意思自治是仲裁的本质，仲裁协议和仲裁裁决的约束力均属于合 同约束力的范畴，而无国家的任何授权。法国学者尼布耶( n i b o y e t ) 曾就此评 述道：“仲裁裁决具有契约性质，这是因为仲裁员权力的取得不是来自于法律或 司法机构，而是来自于当事人间的协议。仲裁员是按照当事人在协议中的意愿去 裁定争议的。当事人让仲裁员以公断人身份作出裁决是一种真正的委托，由此， 裁决也被注入了契约性。如同所有协议一样，裁决必然具有法定效力，而且 具有终审判决的权威。”丑 司法契约混合理论认为，片面强调仲裁的司法性质或者其契约性质，对于认 识仲裁的本质都是无益的。因而，只有将两者结合起来，才能真正阐明仲裁的性 质。2 3 索瑟霍尔( s a u s e r - h a u ) 在1 9 5 2 年国际法协会会议的报告中详细阐述并 发展了混合理论。他认为，仲裁不能超越出所有的法律体系，总存在着一些能确 定仲裁协议的效力和裁决可执行性的法律。同时他也现实地承认，仲裁起源于私 人契约，仲裁员的人选和支配仲裁程序的规则的确定，主要取决于当事人之间的 4 协议因此他认为仲裁的契约因素和司法因素是相互关联和不可分割的。2 4 自治说是晚近发展起来的一种新的学说。其基本观点认为，将仲裁视为纯的 司法性抑或契约性，甚至将其视为具有两者的混合体，均未指出仲裁的本质。仲 裁应是一种适应社会需要而发展起来的解决争议的独立体系，是超越契约和司法 权的。”该理论的创立者鲁贝林德维丝( r u b e l l i nd e v i c h i ) 评述道：“问题是应 该知道仲裁是否在司法性和契约性这两种构成之外形成了一种自治体系。确定该 体系的性质不应参照合同或司法体系，而应根据仲裁的目的以及不愿诉诸国家法 院的当事人所作的保证或许诺，对仲裁的法律权威进行论证。”拍 概括而言，上述四种观点的主要分歧在于如何看待仲裁中的司法干预。有的 认为契约因素占上风，有的则认为司法因素占上风，这些学说都在一定程度上体 现了仲裁的某些特征。本文认为，一方面，仲裁本质上是契约性的。仲裁应当受 当事人意思自治原则的支配，从这一原则出发，只要仲裁程序符合当事人之间的 约定，当事人一般就应准备接受仲裁庭在法律或者事实方面的错误裁决。但仲裁 的契约性也表明仲裁庭的权力来源于当事人之间的仲裁协议的授权而非源于国 家的司法主权，因此仲裁庭的权力就不是毫无约束、不受限制的。如果没有任何 监督，仲裁就好比像人治下的开明专制，缺乏制度化的保障：如果没有任何监督， 仲裁庭的权限可能会无限扩张，最终必然会损及当事人的利益。另一方面，仲裁 虽不以国家强制力为后盾，但是为了确保仲裁程序顺利进行，对某些情况，仲裁 机构和仲裁庭也不希望法院置之不理。例如，仲裁的强制执行，需要借助国家司 法权力的干预。最典型的一个例子就是非内国化仲裁理论，其实质是摆脱国家对 国际仲裁裁决的监督中所涉及的撤销国际仲裁裁决的权力。27 该理论认为，鉴于 国际商事仲裁裁决的性质，任何一个国家的法院都无权对其实施管辖，在当事人 申请强制执行之前，可以不受任何国家的审查与监督。该理论一方面要摆脱仲裁 她司法的干预，另一方面却又离不开执行地司法的支持，存在严重的理论缺陷。 本文将在第四章进行详细论述。 综上，从本质上讲，仲裁毕竟是一种民间的自治机构在双方当事人自愿的前 提下对争议进行的处理，不可能向民事诉讼那样，可以通过国家强制力来确保程 序的顺利进行以及将来的裁决得以实现。2 8 所以，要充分地发挥仲裁解决民事纠 纷的重要作用，司法的支持是必不可少的。而且，由于仲裁完全是在当事人自愿 的基础上进行的，并实行一裁终局，为了切实保障仲裁裁决的公正性，以维护当 事人的合法权益，也有必要对仲裁实行司法监督。嚣 仲裁的价值目标与司法监督 可以想象，当事人在合同中订立仲裁条款或订立仲裁协议，从而排除诉讼的 适用，其目的正是在于要突破诉讼的局限，避免诉讼程序的僵硬、冗长和昂贵。 不可否认的是，仲裁的效益取向是当事人选择仲裁的动机。但仲裁当事人除了重 视仲裁的效益，还重视仲裁结果在法律上的安全性而公正又是法院适用法律解 决争议所要达到的首要价值目标。同时公正也是仲裁最基本的价值目标，其运作 机制中的裁判者中立、当事人地位平等无不体现仲裁对公正的追求。3 0 而仲裁庭 是否善用职权，遵守正当程序，也是当事人所关心的。因此，法院监督仲裁，也 是符合当事人意愿的。 法院对仲裁裁决的撤销，其中一个主要的原因便是法院认为该裁决损害了当 事人的利益，导致了不公正。可以说，仲裁不仅追求效率，同时追求公正。起码 从追求公正这一价值目标上说，仲裁的司法监督是必不可少的。因此，从一定意 义上说，对效率的强烈追求淡化了仲裁的固有缺陷；仲裁因其追求效率体现出有 别于和优于诉讼的特点，从而在争端解决体系中谋得一席之地。3 1 三、仲裁裁决的撤销制度是司法监督仲裁的重要方式 对仲裁进行司法监督，进而撤销不合理的仲裁裁决是各国的通常做法。世界 上绝大多数国家，特别是仲裁制度较为发达的国家和地区都在仲裁裁决的监督方 面规定了仲裁裁决的撤销制度。3 2 如美国统一仲裁法( 2 0 0 0 年) 第二十三条， ”英国( 1 9 9 6 年仲裁法第六十七、六十八、六十九条，3 4 1 9 9 8 年德意志联邦 共和国民事诉讼法第一千零五十九条，”瑞典( 1 9 9 9 年仲裁法第三十四、三 十五条，3 6 ( 1 9 9 6 年中国澳门核准仲裁制度第三十八、三十九条，3 7 中国台湾 “1 9 9 8 年仲裁法”第四十、四十一、四十二、四十三条，弼中国香港( 2 0 0 0 年 仲裁( 修订) 条例第二十三条，3 9 意大利民事诉讼法典第八百二十八、八 百二十九、八百三十条，”荷兰 仲裁法( 即民事诉讼法第四编) 第一千 零六十四、一千零六十五条等。4 1 9 8 5 年联合国国际贸易法委员会国际商事仲 裁示范法( 以下简称“示范法”) 第三十四条也详细规定了法院对仲裁裁决进 行撤销的条件和程序。 我国也不例外。我国仲裁法明确规定了人民法院对仲裁的支持和监督的职 责对仲裁的支持与监督主要体现在三个方面：一是人民法院对尊重当事人意思 自治原则的支持和监督：4 2 二是人民法院对仲裁过程中财产保全及证据保全的支 持和监督；4 3 三是人民法院对仲裁裁决的监督与支持，其中包括仲裁裁决的撤销 制度和不予执行制度。“本文将在第五章详细阐述我国的仲裁裁决撤销制度。 本文认为，法院对仲裁实行司法监督对于保证仲裁裁决的正确性以及维护当 事人的合法权益都有着重要意义。但是，司法对仲裁的监督必然会导致二者在一 定程度上的矛盾和冲突。因此，如何既保证司法监督的有效性，又确保仲裁在解 6 决民商事争议方面所应具有的权威性，保证仲裁应有的地位、作用和价值，才是 各国仲裁立法所关注的问题。因此，法院对仲裁的监督，应当既包括对仲裁的支 持，也包括对仲裁的干预，其包括但不限于：认定仲裁协议的效力、确认仲裁管 辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决 等。从法律意义上说，正是司法的支持和干预，使得仲裁裁决与和解协议区分开 来，才使得仲裁裁决具有了强制执行力。而在司法对仲裁的监督制度上，仲裁裁 决的撤销制度是不可取代的重要方面。 第三节仲裁裁决撤销制度存在的必要性 上节已经论述了司法对仲裁监督的必要性。仲裁裁决的撤销制度实质上是法 院对仲裁实施的一种监督。那么，在司法监督仲裁制度中存在的一个问题是，承 认与执行制度作为司法监督仲裁的另一种形式，与仲裁裁决的撤销制度是否可以 并行不悖昵? 二者的同时存在，是否会造成司法对仲裁的过度监督呢? 国际商事 仲裁界针对仲裁裁决撤销程序的存废问题存在不同看法。 主张取消撤销程序的理由主要包括：( 1 ) 仲裁裁决的撤销制度与承认和执行 仲裁裁决制度构成了对仲裁的双重司法监督，损害了仲裁的优越性，并且与当事 入意思自治原则相悖。( 2 ) 仲裁地的选择往往是偶然的，与当事人的实际关系不 大，由仲裁地法院对裁决进行司法审查没有实际意义。( 3 ) 非国内化仲裁理论的 支持者认为，国际商事仲裁裁决就其实质而言不是按照任何国家的法律作出的， 因此任何国家的法院都不能对裁决行使撤销的权力，对该裁决的唯一补救方法就 是拒绝承认和执行该裁决。而且，即使仲裁地法院依照法院地法行使了撤销的权 力，撤销了该裁决，执行地法院也可以无视该裁决己被裁决地国撤销，继续依据 其本国法承认与执行该项裁决。那么，既然撤销裁决本身没有任何法律后果，那 么裁决的撤销制度也就没有存在的必要了。4 5 但是有的学者认为保留仲裁裁决的撤销制度是必要的：( 1 ) 国际商事仲裁不 可能不受仲裁地法的调整，同时，它也需要仲裁地法和仲裁地法院的支持。一概 否定法院对仲裁的监督的观点不符合国际商事仲裁的现实。( 2 ) 在某些国家，却 如主张取消撤销程序者所言，撤销程序确实带来了不必要的拖延。但是，克服这 种缺陷并不一定只有取消撤销程序这一种办法。实际上，近来的仲裁立法已经注 意到这一问题，并通过多种方式克服或尽量避免可能造成的拖延。( 3 ) 兼采承认 与执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决程序确实会带来法院对仲裁的双重司法监督和 司法控制问题，若单从免除法院对仲裁的双重审查的角度出发，取消撤销制度是 鸯一定裨益的。但是，如若取消该制度，会给仲裁带来许多不利，与采取撤销程 序相比，仍应采纳撤销程序。帕 本文认为第二种观点是符合国际商事仲裁的现实的，应该兼采仲裁裁决的撤 销制度和仲裁裁决的承认和执行制度。毕竟，国际商事仲裁还没有发展到完全脱 离仲裁地和仲裁地法的支持的程度，因此也就无法废除仲裁裁决的撤销制度。而 且，即使是完全摆脱了仲裁地法的控制，对双方当事人来说也并不是总是有利和 公平的。笔者并不认为仲裁当事人更愿意受到包括仲裁地法院在内的司法监督， 只是国际商事仲裁裁决撤销制度不仅仅是仲裁地国家控制和监督仲裁的需要，也 是当事人愿意采用仲裁方式解决争议的需要。这也是仲裁裁决的撤销制度得以存 在的根本原因。 此外，我们还可以通过比较仲裁裁决的撤销制度和仲裁裁决的承认与执行两 个制度的区别来说明仲裁裁决撤销制度存在的必要性。两个制度的共同点在于它 们同属仲裁裁决作出之后法院对仲裁进行监督的手段。但是，两个程序又存在着 显著的区别。第一，请求启动程序的主体不同。在撤销国际商事仲裁裁决程序中， 裁决的申请人与被申请人，无论仲裁结果如何，只要是两方当事人之任意一方对 国际商事仲裁裁决有异议，就有权向有管辖权的法院提起撤销之诉；而在承认与 执行外国仲裁裁决的程序中，只有胜诉一方可就承认与执行外国仲裁裁决事项向 有管辖权的法院提出申请，而败诉一方只能在胜诉一方向法院申请后，才有可能 向法院提出异议，而不能主动向法院提出异议。第二，管辖法院的不同。一般来 说，一国法院只能管辖具有其本国国籍的仲裁裁决的撤销问题，而不能撤销外国 商事仲裁裁决；而在承认与执行程序中，不论仲裁裁决的国籍如何，承认或执行 地法院对仲裁裁决在其所管辖区域内的承认或执行问题都享有管辖权。第三，法 律后果不同。一项国际商事仲裁裁决，在一国被拒绝承认或执行，其法律效力仅 在该国失效，而在其他国家的效力并不因此而丧失，因此，它还可以在另一国家 获得承认或强制执行。而撤销国际商事仲裁裁决之诉属于形成之诉，一项仲裁裁 决在其本国被撤销后，则其就丧失了法律效力，且仲裁裁决国籍国的撤销行为具 有普遍的效力，即对世性( e r g a o n m e s ) ，47 因此，该仲裁裁决在其他国家也就得 不到承认和执行了。 从立法本意上说，仲裁裁决撤销制度的目的在于拥有司法管辖权的法院可以 从根本上消灭仲裁裁决的效力，从而使整个裁决归于无效，任何国家和地区均不 得承认和执行该己被撤销的仲裁裁决，否则就是对纽约公约4 8 的违反。仲裁 裁决被撤销后，除非当事人之间重新达成仲裁协议，仲裁庭不再具有管辖权。卵 而承认与执行仲裁裁决制度的立法意图在于司法机关除了“拒绝承认和执行”仲 裁裁决在本国或本地区的效力外，并没有对仲裁裁决自身的效力作出任何判断