（国际法学专业论文）论国际技术转让中限制性商业行为的法律规制.pdf

中文摘要 摘要 在国际技术贸易中，以发达国家和跨国公司为主的技术许可方凭借其技术优势 和丰富的知识产权战略经验，利用技术相对落后的国家急于引进先进技术的心理， 实施限制性商业行为对被许可方形成技术性贸易壁垒和知识产权限制，以垄断并不 断扩大其科技和经济方面的利益。这种限制性商业行为对经济、科技较为落后的被 许可方的经济发展危害是极大的，它阻碍了自由竞争和国际技术贸易的正常发展， 不利于发展中国家技术的创新和知识经济的发展，阻碍了国际经济新秩序的建立。 我国在加入w t o 后，同样面临一些发达国家和跨国公司滥用知识产权，在国际 技术许可中进行不合理限制的巨大压力，而我国虽然已经制定了对限制性商业行 为进行规制的相关法律，并剐刚出台了中华人民共和国反垄断法，但法律体系 还很不完善。 针对这样的现实，本文在总结前人分析的基础上，从我国和国际相关立法实践 出发，首先分析了国际技术转让中限制性商业行为的本质特征，阐述了在经济全 球化、贸易国际化的知识经济时代，必须要将承认知识产权的私权性和坚决反对 限制性商业行为结合起来，既要加强和完善知识产权法律制度，又要坚定地防止 和规制知识产权滥用，以解决在国际技术贸易中出现的限制性商业行为问题，这 是对待现代知识产权制度的正确态度，也是一项任重而道远的课题。 接下来本文总结了国际条约和发达国家在对限制性商业行为进行法律规制的 有效经验，阐明国际社会在对限制性商业行为的认定与规制上存在的主要分歧与 彼此作出的妥协。 最后，本文重点论证了应不断完善我国对国际技术转让中的限制性商业行为的 法律规制体系。在这部分，文章阐述了我国规制限制性商业行为立法的现状及存 在的不足，并阐明我国应借鉴其他国家和地区的先进经验，在国际法框架下，不 断完善对限制性商业行为认定和管制的立法与实践，建立一个完整的对国际技术 转让中规制限制性商业行为的法律体系，以维护我国在国际技术贸易中的利益， 保障我国国家经济的安全。 关键词：国际技术转让；限制性商业行为；法律规制 英文摘要 d i s s c u s sr e s t r i c f i v ec o m m e r c i a l a c t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a l t e c h n i c a lt r a n s f e r a b s t r a c t i nt h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g yu a d e t h et e c h n i c a ll i c u n s o mw h oa r em a i n l yt h e d e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dm u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e s ，d e p e n d i n go nt h e i rt e c h n i c a l s u p e r i o r i t ya n dr i c hs t r a t e g i ce x p c r i c n c eo fm t e l l c c t e a lp r o p e r t yr i g h t , m a k i n gu s eo ft h e p s y c h o l o g yo fr e l a t i v e l yb a c k w a r dc o u n t r i e sb e i n ga n x i o u si n t r o d u c et h ea d v a n c e d t e c h n o l o g y , i m p l e m e n tt h er e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o nw h i c hm a k e st h ep a r t yb e i n g l i c e n s e dt e c h n i c a lt r a d eb a r r i e r sa n dt h ec o n s n a i no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ts oa st o m o n o p o l i z ea n dc o n t i n u o u s l ye x p a n dt h e i rs c i e n t i f i c ，t e c h n i c a la n de c o n o m i ci n t e r e s t s t h i sr e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o nb a d l yi m p e r i l st h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to ft h e p a r t i e sb e i n gl i c e n s e dt h a ti sb a c k w a r di ns c i e n c e ，t e c h n o l o g ya n de c o n o m y i th a m p e r s f r e ec o m p e t i t i o na n dn o r m a ld e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lt r a d e ，a n di ti s d i s a d v a n t a g e o u s t ot e c h n i c a li n n o v a t i o na n dd e v e l o p m e n to f i n t e l l e c t u a le c o n o m yo f t h e d e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，b l o c k st h ee s t a b l i s h m e n to f i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cn e w o r d e r a f t e re n t e r i n gw t o ，o u rc o u n t r yf a c e st h es a m es i t u a t i o nt h a ts o m ed e v e l o p e d c o u n t r i e sa n dm u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e sa b u s et h e i ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ，c a n yo u t u n r e a s o n a b l ec o n s 仃a i ni nt h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lp e r m i s s i o n , w h i c hm a k e sh u g e p r e s s u r ef o r o u rc o u n t r y a l t h o u g hh a v i n ge n a c t e dt h er e l a t e dl a w st o r e s p o n s et h e r e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o na n dh a v i n gj u s tp u b h c i z e d ， o u rl a ws y s t e mi sn o tv e r yp e r f e c ty e t i i lv i e wo ft h i sr e a l i t y , o nt h eb a s eo fs u m m i n gu pp r e d e c e s s o r s a n a l y s e s s t a r t i n g f r o mt h ep r a c t i c eo fo u rc o u n t r y sa n di n t e r n a t i o n a lr e l a t i v el e g i s l a t i o n , t h i sa r t i c l ef a r s t a n a l y s e s t h ei n t r i n s i cc h a r a c t e r i s t i c so ft h er e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o ni n t h e i n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lt r a n s f e r , e x p o u n d st h a ti nt h ei n t e l l e c t u a le c o n o m i ce l ai nw h i c h e c o n o m yh a sb e c o m eg l o b a la n dn a d ei n t e r n a t i o n a l i ti sn e c e s s a r yt ou n i t et h eb o t h v i e w so fa d m i t t i n gt h ep r i v a t en a t u r eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ta n dd e t e r m i n e d o p p o s i t i o no ft h er e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o n ；o no n eh a n d ，w es h o u l ds t r e n g t h e na n d p e r f e c tt h el a ws y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t , o nt h eo t h e rh a n d ，w es h o u l df i r m i y p r e v e n ta n di m p e d ea b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ti no r d e rt or e s o l v et h ep r o b l e mo f 英文摘要 t h er e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o na p p e a r i n gi nt h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lt r a d e t h a ti s t h er i g h ta t t i t u d et od e a lw i t ht h em o d e mi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ts y s t e m ；i ti sa l s oa s u b j e c t ，o n eh e a v yr e s p o n s i b i l i t yo v e ral o n gt i m ef o ru st ow o r ka h e a d t h e n , t h i sa r t i c l es u m sl l pt h ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa n dt h ee f f e c t i v ee x p e r i e n c eo f d e v e l o p e dc o u n t r i e sr e s t r a i n tt h er e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o nb yl a w sa n dr u l e s ， c l a r i f i e st h em a j o rd i f f e r e n c e so ft h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t yi nd e t e r m i n i n ga n dr e s t r a i n t t h er e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o n , a n dt h ec o m p r o m i s et h e ym a d em u t u a l l y a tl a s t ，t h i sa r t i c l ef o c u s e so np r o v i n gt h a tw es h o u l dc o n t i n u o u s l yp e r f e c tt h e s y s t e mf o ro u rc o u n t r y t or e s t r a i n tt h er e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a l t e c h n i c a lt r a n s f e rb yl a wa n dr u l e s i nt h i sp a r t ，t h ea r t i c l ec l a r i f i e st h ep r e s e n ts i t u a t i o n a n de x i s t e di n a d e q u a c i e so fo u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o ni nc o n t r o l l i n ga n dr e s t r a i n i n gt h e r e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o nb yl a wa n de x p o u n d st h a to u rc o u n t r ys h o u l du s et h e a d v a n c e d e x p e r i e n c e so fo t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，u n d e r t h ef r a m eo ft h e i n t e r n a t i o n a ll a w , c o n t i n u o u s l yp e r f e c tt h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo fd e t e r m i n i n ga n d c o n t r o l l i n gt h er e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o n , a n de s t a b l i s ha l la l l - r o u n dl a ws y s t e mt o r e s t r a i n tt h er e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o ni nt h eh a t e m a t i o n a lt e c h n i c a lt r a n s f e ri no r d e r t os a f e g u a r dt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fo u rc o u n t r yi nt h ei n t e m a t i o n a lt e c h n i c a lt r a d e a n df f r s l n et h en a t i o n a le c o n o m i cs e c u r i t yo f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lt r a n s f e ro ft e c h n o l o g y ；r e s t r i c t i v ec o m m e r c i a la c t i o n ； c o n t r o la n dr e s t r a i nb yl a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：途垦匾量盔挂业主醒剑挂直些征蕴趁洼徨趣型：。除 论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已 经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：粥2 钾7 年，口月勘曰 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于： 保密口 不保密矾请在以上方框内打“”) 敝储鹕：黧糯名：才确 日期：刎年，口月幻日。一 论国际技术转让中限制性商业行为的法律规制 引言 随着国际技术贸易的迅猛发展，国家间技术交流的增加，技术作为一种特殊 商品，成为竞争中的焦点，并成为国际贸易中的重要标的。由于知识产权的特殊 性，使得在国际技术贸易合同的签定中，出现了限制性商业行为。国际技术贸易 中的限制性商业条款，也称限制性商业行为，是指通过滥用或者谋取滥用市场力 量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争，对国际贸易特别 是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。 目前，发达国家的跨国公司已经控制着全世界t 1 3 的生产，7 0 的对外投资， 2 1 3 的世界贸易，7 0 以上的专利和其他技术转让。技术引进中的发达国家不短凭 借其技术优势，实施限制性商业行为，迫使作为受让方的发展中国家在技术贸易 中不断让步，以达到垄断技术、限制竞争的目的。这种知识产权壁垒使国际技术 许可合同的谈判过程困难重重，严重损害了发展中国家的经济利益，影响了发展 中国家民族经济的发展，阻碍了国际经济新秩序的建立，影响了国际技术贸易的 正常发展。 由于我国在技术贸易方面起步较晚，我国对限制性商业行为进行规制的法律 体系还很不完善，与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。很多学 者都对我国应如何规制国际技术贸易中的限制性商业行为发表了很多看法，本文 在借鉴其他学者观点的基础上，对限制性商业行为的本质进行分析，侧重在论述 国际条约及发达国家和地区的先进立法经验对我国立法及执法的指引。以及，由 于我国刚刚出台反垄断法，笔者侧重论述在我国应构筑并不断完善以反垄断法 为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系，以实现其与国际社会先进经验 的接轨。 第1 章国际技术转让与限制性商业行为概述 第1 章国际技术转让与限制性商业行为概述 国际技术贸易是国际贸易的一种形式，它主要通过签订和履行国际技术转让 合同而实现。这种特殊的贸易形式为各国的技术进步提供了巨大的可能性，但在 签订、履行合同的过程中，也出现了限制性商业条款等约束性规定，给国际技术 贸易带来的巨大的障碍。各国纷纷立法对其进行管制，但由于发达国家和发展中 国家对限制性商业行为的认识分歧较大，国际社会至今未能对此达成共识。因此， 了解国际技术转让的内涵与限制性商业行为的本质是正确认识限制性商业行为并 对其进行有效规制的必然要求。 1 1 国际技术转让的含义与方式 1 1 1 国际技术转让的含义 国际技术转让是技术转让的特殊形式。联合国国际技术转让行动守则( 草 案) 将技术转让定义为“本守则下的技术转让指制造某件产品、应用某种制作方 法或提供某项服务的系统知识的转让，但不包括货物的单纯买卖或租赁。”概括而 言，技术转让是指拥有技术的一方通过某种方式，将其技术让与另一方所有或使 用的行为。在大多数情况下，技术转让只是转让技术的使用权，而非所有权。由 于技术具有无形性，其使用权可以同时完整地转让给多个受让方，且原有技术的 转让方并不因该转让失去对该技术的所有权。【1 3 按照技术转让是否跨越国界，可以将技术转让分为国内技术转让与国际技术 转让。技术转让在一国之内的主体之间进行为国内技术转让。国际技术转让是指 跨越国界的技术转移，即转让方和受让方分处不同国家的转让，或被转让的技术 作跨越国界移动的转让。通常所讨论的国际技术转让指的是有偿转让，即国际技 术贸易。 国际技术贸易是国际贸易的一种特殊形式，它具有不同于其他国际货物贸易 的特征： 国际技术贸易是跨越国境的技术转让，这是“国际性”所具有的含义。国 际技术贸易使技术供应方将技术从一国或地区转让给另一国或地区的接受方的行 1 】王传丽国际贸易法一国际知识产权法) 北京t 中国政法大学出版社。2 0 0 3 年 论国际技术转让中限制性商业行为的法律规制 为，既具有跨国性，这就决定了国际技术贸易在法律适用方面与国内技术贸易有 所不同。国际技术贸易主要涉及各国国内以及国际技术贸易的相关法律、知识产 权保护、反垄断、高新技术出口管制等方面法律和法规的约束，由于是通过国内 法、国际公约的规定进行管理，因此，国际技术贸易涉及较复杂的法律适用。 国际技术贸易的客体是无形知识产品。国际技术贸易是以无形技术作为交 易对象，通过权利的转让而实现。尽管在国际技术贸易中，技术供方通常也需要 作某些有形物的交付，如机器设备、技术资料、图纸等，但这些有形物只是技术 的载体。 国际技术贸易是一种有偿的技术转让。国际技术转让有两种形式，一种是 非商业性的国际技术转让，如政府间以援助的形式进行的技术转让、国际间进行 的学术交流、相互赠送学术资料和情报等；另一种是商业性的国际技术转让，即 国际技术贸易，它是当事人之间根据商业条件进行的有偿技术转让，是技术商品 化的具体表现形式之一。 国际技术贸易通常不改变所有权的归属。在国际技术贸易中，只有少量的 出让方转让技术所有权的情况，在大多数情况下，出让方所转让的是技术的使用 权，即通常表现为技术的所有人在许可受让方时其技术的同时，出让方仍享有技 术的使用权或还许可他人使用该技术的权利，这是同一般的国际货物买卖交易有 所不同的。 1 1 2 国际技术转让的方式 国际技术转让的形式是多种多样的，根据不同的做法可以界定出不同的方式， 例如国际技术服务、国际技术咨询、国际生产合作、国际设备采购、国际工程承 包以及技术培训、技术合作、派遣和接受留学生等都包含技术转让的因素。根据 国际技术转让的特点进行归类，国际技术转让的方式可以分为两类： 第一类，以贸易形式进行的国际技术转让。这类技术转让形式是直接以交易 的方式进行的，建立在商业的基础之上，不存在进行合作利用的问题。技术转让 后，双方当事人的权利义务就己完成。这类方式包括国际许可证贸易、含有技术 知识的设备买卖、技术咨询与技术服务等。 第二类，以技术合作的形式进行的国际技术转让。这类方式突破了仅仅转让 第1 章国际技术转让与限制性商业行为概述 技术的界限，将技术作为一种投资进行合作生产经营，有利于技术再生产过程中 的充分利用，更快的转化为实际价值。它主要包括合资经营、合作经营、合作生 产、合作开发、国际工程承包等方式。 以上两类转让形式由于其自身特点的不同，其实施的途径和适用的法律也有 很大的差别。第一类技术转让形式应当按照一般的贸易规则来进行，遵守其选择 适用的法律。而第二类形式中当事人的权利义务则体现在合营合同中，受制于技 术受让方国家的法律，发展中国家应当善于利用这一优势来维护自身的权益。 1 2 限制性商业行为的含义与特征 1 2 1 限制性商业行为的含义 限制性商业行为( r e s t r i c t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e ) 也称“限制性商业惯 例”、“限制性商业做法”等。对于限制性商业行为的概念，发达国家与发展中国 家的解释不尽相同而且存在着分歧。发达国家认为，凡是构成或导致市场垄断， 妨碍自由竞争的条款都属于限制性商业条款，它通过反垄断法等法律规范调整技 术贸易中的限制性商业行为，消除垄断和不公平的贸易做法。而发展中国家认为， 许多限制性条款其本身也许不一定导致垄断，削弱竞争，但显然不利于或妨碍了 技术接受方经济技术的发展，因此，凡不利于或妨碍技术受让方经济、技术发展 的条款即为限制性商业条款，它是通过技术转让法或类似的规定来制裁此种行为。 而且，发达国家和发展中国家处理限制性商业行为过程中，在法律适用的程序、 审查原则、管辖权等方面也有不同。 为协调发达国家和发展中国家限制性商业行为的立法，国际社会做出了巨大的 努力。1 9 4 8 年哈瓦那宪章作为首次对国际许可协议中“限制性商业措施”进 行专门规定的国际立法，尽管最终没能通过，但宪章中规定的包括磋商程序、调 查程序、限制性商业措施、成员的义务、合作救济制度、国内措施等在内的限制 性商业行为规则对后来限制性商业行为的国际管制产生了一定的影响。后来，发 达国家与发展中国家不断进行利益协调与谈判，并在联合国的主持下提出了国 际技术转让行动守则草案，发展中国家列出了他们在技术引进中技术许可方在合 同中的大量不合理的限制性条款，把其中最有普遍性的2 0 种限制性条款提交大会 审议。但是该草案至今未能通过。 论国际技术转让中限制性商业行为的法律规制 到目前为止，对限制性商业行为的规范最具影响力的是1 9 8 0 年联合国大会通 过的多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则( “以下简称原则与 规则”) 。根据原则和规则的规定，限制性商业惯例是指企业的下述行动或行 为：通过滥用或谋取和滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式， 不适当的限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展 造成或可能造成不利影响；或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协 议或安排造成同样的影响。市场力量的支配地位是指一个企业本身或与其他几个 企业一起，有能力控制某一货物或服务、或几类货物或服务的有关市场。 根据这一定义，限制性商业行为应包含两类：是企业滥用市场支配地位， 限制竞争，从而阻碍经济正常发展，扭曲贸易的行为，这种行为相当于发达国家 反垄断法中所指的垄断行为；二是指谋取和滥用市场支配地位，损害发展中国家 利益的行为，在这种情况下，不论采取这种行为的企业的目的是否在于垄断市场 或限制竞争，只要其行为是利用自身优势地位，损害发展中国家利益，就属于限 制性商业行为。可见原则和规则对限制性商业行为的规定折衷了发达国家和 发展中国家的观点。 综上，国际技术转让中的限制性商业行为是国际贸易中各种限制性商业行为 的一个方面，它是指在国际技术转让过程中，技术转让方为了保障其技术垄断和 竞争优势，获取高额利润，凭借其技术优势，对技术受让方施加的种种限制的不 公平、不合理的行为。限制性商业行为的实质是以保护行使专利、商标等合法独 占权为借口，以最大限度的获取高额利润为目标，不合理的利用谈判中的优势地 位，向对方提出不平等的单向权利限制的行为。 1 2 2 限制性商业行为的特征 国际技术转让中的限制性商业行为具有隐蔽性。与其它贸易的限制性商业 行为相比，国际技术转让中的限制性商业行为更加复杂和难以识别。由于发展中 国家在技术上处于劣势，有求于技术出口方，而出口方采用限制性商业行为的表 现手法比较隐蔽，往往很难区分。这主要是国际技术转让法律关系的客体是智力 成果，是一种无形商品而决定的。 国际技术转让中的限制性商业行为缺乏规范性。国际技术转让中的某些限 第1 章国际技术转让与限制性商业行为概述 制性做法在许多国家的国内法上并未明文禁止。因而这些依法受到保护的做法， 或多或少的会在许可合同中表现为一定的带有垄断性或限制性的条款，这是基于 正当权利的合法限制。它既不违法，也非不合理。因而，限制性商业行为必须是 法律名文禁止的，法律不禁止的，即使不合理也不叫限制性商业性行为。 国际技术转让中的限制性商业行为的手段主要表现为技术转让方对技术受 让方进行各种限制，如通过直接影响市场，削弱竞争或通过诸多要价过高，强加 参与管理等方法来限制技术受让方。 可见，国际技术转让中的限制性商业行为，实质上就是以保护行使专利、商 标等合法权利为借口，以获取高额利润为目的，而不合理的滥用市场力量支配地 位，限制竞争，向其潜在竞争对手提出的一种单向权利限制。从而给国际技术贸 易，尤其是对发展中国家的技术引进及其经济发展造成不利影响，它是不公平、 不合理的。 1 3 限制性商业行为在国际技术转让中的表现 联合国技术转让行动守则会议将国际技术转让中的限制性商业行为定为1 4 项：( 1 ) 单方面的回授条款；( 2 ) 对效力异议条款；( 3 ) 独家经营条款；( 4 ) 对研究 的限制条款：( 5 ) 对受方使用人员的限制条款；( 6 ) 限定价格条款；( 7 ) 对技术更 改的限制；( 8 ) 包销协定和独家代理协定；( 9 ) 搭卖条款；( 1 0 ) 出口限制；( 1 1 ) 供 方垄断性安排；( 1 2 ) 对宣传的限制：( 1 3 ) 工业产权期满后的付款和其他义务；( 1 4 ) 在技术转让合同期满后的限制。 在国际技术贸易实践中，经常出现如下几项限制性商业行为： 1 3 1 搭售安排 搭售安排是指在国际技术转让中，规定被许可方必须从许可方或许可方指定 的第三方购买所需的原材料、设备和零件。这是许可方利用市场优势地位，以输 出被许可方所需技术为条件，强迫被许可方作出的购买行为，使被许可方无法自 主决定购买原材料、零部件的渠道。如捆绑搭售就是微软公司惯用的伎俩，用操 作系统捆绑i e 浏览器、防火墙安全程序、新版本媒体播放器等，几乎囊括了一般 用户所有的基本需求。长此以往，该领域的竞争对手日益被淘汰出局，微软的垄 断利益却日益彰显。 论国际技术转让中限制性商业行为的法律规制 1 3 2 单方面的回授行为 即要求被许可方在对许可技术作出改进后，有义务通知许可方，并将改进部 分及其所有权转让或回授给许可方或许可方指定的任何企业享有，许可方无需给 予补偿和承担义务。如果双方在合同中约定。在互惠的基础上相互取得对方的技 术改进成果，这种做法是公平合理的，因此回授条款本身并不一定构成限制性商 业行为。但如果技术许可方要求被许可方无偿将被许可方改进的技术的所有权转 让给许可方或者允许许可方或其指定的人使用，而技术许可方不承担相等的义务， 这种单方面的回授行为则属于限制性商业行为。 1 3 3 权利不争 即技术被许可方不得对转让技术的有效性，许可方的其他权利提出异议或指 控。在国际技术转让中，技术许可方必须对技术承担保证责任。既要对技术资料 的完整性、技术与合同的相符性作出保证，还必须对转让技术的权利作出保证， 即保证自己是转让技术的合法所有人或自己有权转让许可技术，转让的技术是合 法有效的。这些是许可方的最低义务，如果许可方违反保证给被许可方的利益带 来损害，被许可方当然由救济的权利，提出索赔。 1 3 4 限制技术被许可方对引进技术改进和发展 在国际技术转让中，技术许可方为防止技术被许可方在受让技术的基础上进 一步发展改进技术，对许可方的技术构成竞争，在技术转让过程中往往对被许可 方改进技术进行限制，以消除竞争而获得更多的利益，因此，大多数国家把此行 为列为限制性商业行为。 1 3 5 限制被许可方的销售渠道和出口 国际技术转让合同中，技术许可方可能出于保持其垄断地位，限制被许可方参 与竞争的目的，对技术被许可方的销售市场和产品出口予以限制，包括禁止被许 可方的产品向被许可方所在国以外的任何国家出口，禁止向某些特定的国家出口 或只能向某些国家出口，限制出口产品的数量、价格和渠道等等，此类行为属于 限制性商业行为。 第1 章国际技术转让与限制性商业行为概述 1 3 6 限定价格 即限制被许可方对使用许可技术生产出来的产品自主确定其销售价格。 1 3 7 对受方使用人员的限制 即要求被许可方在某些关键性生产部门必须使用许可方指定的人员，而不得任 用被许可方自己的技术人员。 1 3 8 有关合同期满和工业产权期满后的限制 即在合同期满后，尽管该项技术的秘密己被许可方以外的原因被泄漏，或工 业产权已到期，被许可方仍不得继续使用已转让的技术。 随着国际技术贸易的发展和扩大，以及许可方与被许可方双方力量对比的变 化，还可能出现新的限制性贸易做法或条款，而有些原有的限制性商业行为则日 趋消失。 论国际技术转让中限制性商业行为的法律规制 第2 章限制性商业行为法律规制的理论分析 国际技术贸易的过程既是商品贸易的过程，也是知识产权或专有技术的所有人 行使其所享有的对技术的独占权的过程。因此，国际技术转让中出现的限制性商 业行为的根源之一，即技术转让方对其所享有的技术具有合法的专有性或称垄断 性，也可以说，限制性商业行为是与知识产权的垄断性并行的产物。 知识产权的这种垄断性或独占性具有相对性，不能摆脱社会利益的约束与限 制。知识产权的权利人应合法的行使转让许可的权利，不应该利用其优势地位和 市场支配地位，对非权利人进行不合理的限制，滥用其对知识产权的垄断权。若 权利人利用其对智力成果的垄断权，通过不正当的行为对他人进行非法限制，实 施排挤他人竞争的行为，损害公平的贸易秩序，就要运用国际条约、反垄断法、 竞争法等法律对此进行规制。 2 1 国际技术转让中限制性商业行为产生的根源 2 1 1 技术转让方对技术的合法垄断 “知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的通称。”伫】 它是一种权利人对其智力成果享有的排他性的独占权。“授予专有权不是国家保护 知识产权的最终目的，而是保护知识产权的手段，即国家通过给予知识产权人在 使用其智力成果方面享有排他性的权利，以鼓励社会的发明与创造工作州”。因此， 知识产权是一种专有权，是阻止他人未经其许可行使相关权利的消极权，其含义 是指知识产权人对其刨造的知识产品或在经营管理活动中取得的知识经验或标记 根据法律的规定享有排他的使用权，任何人未经权利人允许，都不得使用权利人 的智力成果( 法律另有规定的除外) ；对同项智力成果，不允许有两个以上的同 种权利并存。 知识产权的垄断性有其深刻的经济与法律根源。首先，从知识产权的性质来看， 知识产权是国内法律意义上的私权，在市场经济社会特别是自由市场经济国家， 对私权的保护具有至高的政治、法律和经济意义。其次，从知识产权的特点来看， 【2 】刘春田知识产权法北京：中田人民大学出版社，2 0 0 2 年第2 版 p l 王小晔知识产权滥用行为的反垄断法规制，载于经济法网 第2 章限制性商业行为法律规制的理论分析 知识产权制度的保护对象是知识产品，它的一个重要特征就在于非物质性，其存 在不具有一定的形态，人们不能对其进行具体而实际的控制，所以它极易为若干 主体同时占有、共同利用。知识产品的这一特点使其极易脱离权利入的控制，使 殚精竭虑创作知识产品的人一无所获。因此，对于知识产品的利用，法律常常划 分一定的界限要求权利人在特定的范围内行使权利承担义务，通过采取行之有效 的方法来维护知识产权人的利益。第三，美国学者罗伯特考特和托马斯尤伦从 经济学角度揭示了对知识产品给予专有权保护的理由：知识产品作为信息产品的 一种，在生产上代价甚高，而在消费上无对抗性且信息的传递费用相对较小，消 费者往往希望变成信息的“搭便车者”。因此，“不受管制的市场将在有创造力的 思想和创造性的作品上生产出小于最优值的信息数量”伽，所以这种市场无效率。 因此，为鼓励知识产品的生产而依法授予知识产权人一定程度的垄断权，它以 利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行。“知识产权一般是作为反垄断法的使 用除外而存在的”。1 ，它作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、 经济繁荣和社会发展而做出的一项重要的制度设计。而且，知识产权的专有性并 不影响它的可转让许可性，正是知识产权的可转让许可，才使知识产权的价值和 使用价值具有了广泛的社会意义，并成为一种社会财富而被法律所确认和保护。 通过技术专有权的授予，极大的补偿了知识产品创造人的劳动消耗，激发了其创 造热情，从而丰富了人类的文化食粮，促进了整个社会精神文明和物质文明的发 展。 2 i 2 技术转让方市场支配地位的形成 所谓市场支配地位，又称市场优势地位或市场控制地位、市场优势地位、经济 优势、独占、垄断力、垄断状态等，这些词是美国、日本、澳大利亚等国反垄断 法常用的措词。欧盟及其成员国的竞争法常用的是市场支配地位、控制市场的企 业、市场优势地位等。美国反托拉斯法通常将“市场支配地位”表述为“垄断化”。 欧洲法院对“市场支配地位”界定为“一个企业享有的使其能够制止相关市场上 的有效竞争的经济力量地位，该地位使其具有在相当程度上独立于其竞争者、客 嗍【美】罗伯特考特、托马斯尤伦法和经济学上海：上海人民出版社，1 9 9 4 年版。 啊胡兰玲关于我国反垄断立法几个问题的思考) 载于西北师大学报，2 0 0 3 年1 月第1 期 论国际技术转让中限制性商业行为的法律规制 户以及最终的消费者行为的力量。”旧我国反垄断法第1 7 条规定，“本法所称 的市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能 够控制商品价格、数量或者其他交易条件。或者能够阻碍、影响其他经营者进入 相关市场能力的市场地位。”概括来说，市场支配地位是指“企业的一种状态， 即企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，如在相关的产品市 场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能 力。” 关于市场支配地位的界定，各国大多从自身的实际情况和具体的政策取向出 发，各自规定的具体内容不尽相同，但多数国家的立法是以市场份额作为企业具 有市场支配地位的法定判断，构成市场支配地位要有三个要素：一是市场支配地 位要达到一定的程度：二是市场支配地位的存在要持续一定的时间；三是市场支 配地位要存在于一定的范围。 在实践操作中，一般将市场份额和其他因素结合来认定企业是否处于市场支 配地位。如我国反垄断法第1 8 条、第1 9 条规定的对“经营者具有市场支配地 位”的认定即采取以行为要素与市场份额结合相结合认定的方式。我国国家工商 总局在2 0 0 4 年的在华跨国公司限制竞争行为表现及对策的报告中指出：微软 的操作系统软件目前占据了中国操作系统市场9 5 的份额，已经形成了事实上的垄 断，柯达和乐凯合资后占据了中国胶片市场超过5 0 的份额，还有众多企业在软件、 电脑、感光材料、轮胎等行业具有明显的市场优势地位和绝对垄断地位。而企业 产品在相关市场中的市场占有率也是美国和欧盟执法机构考虑最重要的因素。在 美国，如果一个企业的市场份额达到了7 5 ，反垄断机关将认定它有市场支配地位： 欧盟则认定占有7 0 市场份额的企业具有市场支配地位，若低于3 5 ，一般不认为 其具有市场支配地位。 知识产权作为企业的一项重要的无形资产，在企业形成市场支配地位的过程 中具有举足轻重的意义，尤其是现代高科技企业，其所具有的经济实力往往取决 于所拥有的某项知识产权，如微软所形成的巨大经济力量的原动力即为知识产权。 知识产权人所具有的市场支配地位是知识产权人的专有权在市场利益上的综合体 现，从性质上说属于一种经济优势，具有合法性和必要性。这种经济优势的保有 嘲c o m m i s s i o nd e c i s i o n , p a r a 4 2 8 s e e j u d g m e n ti nc a e c2 7u n i t e c lb r a n d sv c o m m i s s i o n 1 9 7 8 e c r2 0 7 。a tp a r a 6 5 第2 章限制性商业行为法律规制的理论分析 在一定条件下有利于社会资源的合理配置和社会经济正常有序的发展。这神经济 优势如果不被滥用，国家法律并不予以制止。在国际技术转让过程中，技术转让 方对自己持有合法技术拥有垄断性，或者将其作为一项契约自由的自主权利，本 身并无可非议，也并不违法。同时，享有技术专有权，也并不意味着就垄断了市 场，即使垄断了市场也并不意味着这种垄断就是非法的。绝大多数国家的竞争法 并不禁止垄断地位本身，各国竞争法所禁止的是滥用垄断地位的行为。只要具有 垄断地位的企业不滥用垄断地位，法律不会干预。 2 1 3 技术转让方滥用其市场支配地位 如前所述，具有市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才构 成违法。即具有市场支配地位的知识产权人利用自身的优势排斥、限制竞争，其 行为便构成独占地位的滥用，该行为应当受到法律的制裁。 滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的企业凭借该地位，在一定的交易 领域实质性的限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，从而为反垄断法 所禁止的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着逻辑上的因果关系， 即企业之所以能够实施滥用行为，就因为其具有了市场支配地位。这种行为将导 致使同业竞争者和交易相对人的利益受损，市场公平竞争秩序遭到破坏。滥用市 场支配地位关键在于“滥用”，关于“滥用”，很难有一个完全准确的定义，但 一般认为，滥用市场支配地位行为具有以下特征：( 1 ) 有关企业实施滥用行为， 与其具有市场支配地位之间有着内在的联系，即企业所以能够实施滥用行为，是 因为其占有市场支配地位；( 2 ) 企业实施滥用行为，不合理的妨碍了其他企业竞 争的可能性，损害了市场相对人的合同自r h 即公平交易权；( 3 ) 如果市场上存在 有效竞争，其他企业及市场相对人就不会遭受这种损害。可见，滥用行为是与拥 有市场支配地位的企业行为