（刑法学专业论文）论非法侵入住宅罪.pdf

摘要 摘要 “风能进，雨能进，就是国王不能进”的古老格言阐释出了公民住宅的神圣不 可侵犯性。作为公民生活、休息的最核心的场所，公民的住宅安全能否得到保障， 直接关系到公民的自由、隐私、阴私等权利的保护问题，也直接关系到社会的安 定团结。因此，保障公民住宅不受侵犯是保护公民基本人权的一个重要的方面， 各国( 地区) 刑法都将非法侵入住宅行为作为犯罪加以惩处，我国刑法也不例外。 但是，我国刑法的简单规定使得该罪有很多问题：例如，犯罪的客体问题，住宅 范围的确定问题，非法侵入行为的性质问题等等。因为只有解决了上述几个问题 才能准确地定罪量刑。本文拟对上述几个问题展开讨论，以期在刑法理论和司法 实践中产生一定的积极作用。 全文共分四章： 第一章从比较法的角度考察了我国历史上和国外现行刑法对非法侵入住宅 罪的规定，以划从比较中得出一些结论，便于借鉴； 第二章论述了非法侵入住宅罪的客体，并提出了自己的主张，即本罪的客体 应该采用客观的住宅平稳侵害说。笔者所主张的客观的住宅平稳说意指：以住宅 平稳说为基础，同时考虑私人住宅的特点和我国熟人社会的现实情况，把住宅管 理人或日住宅权人的意思作为判断侵害平稳和违法性的一个要素和标准； 第i 章论述了刑法学视野下住宅的含义和法律特征，笔者从功能、设施、物 理属性、财产性质、时间、法律状态、使用情况等七个方面论述了住宅的法律特 征； 第叫章讨论了“非法”、“许可权”、“侵入行为”的性质。论述了非法的含义 和非法在本罪中的地位，并且讨论了住宅权人的许可权和侵入行为的分类和性 质； 最后的结论部分，作者对全文进行了总结。 关键词：住宅平稳；非法；侵入住宅罪 a b s t r a c t a b s t r c t n oo n ec a l lt r e s p a s so np e o p l e sr e s i d e n c ea tw i l lf o ri t sh o l i n e s s t h ep e o p l e s r e s i d e n c ei st h ec o r el o c a t i o no f p e o p l e sl i v i n ga n dr e s t ，s oi t ss a f e t yi sc l o s e l yr e l a t e d w i t hp e o p l e sf r e e d o ma n dp r i v a c ya sw e l la st h es t a b i l i t ya n dc o m i t yo fs o c i e t y a s t h ep r o t e c t i o no fp e o p l e sr e s i d e n c em e a r l st h ep r o t e c t i o no ft h e i rb a s i cr i 曲t s ，s oal o t o fc o u n t r i e si nt h ew o r l di n c l u d i n gc h i n ar e g u l a t et h ea c t i o no ft r e s p a s s i n gp e o p l e s r e s i d e n c ea sc r i m e c h i n e s ec r i m i n a lc o d eh a sas i m p l ep r o v i s i o nf o rt h et r e s p a s su p o n t h er e s i d e n c es ot h a tm a n yp r o b l e m sh a sp r o d u c e di nt h ep r o c e s so f j u d i c a t u r e ，s u c ha s h o wt od e f i n et h es u b j e c to fc r i m ea n dh o wt od e f i n et h er a n g eo fp e o p l e sr e s i d e n c e a sw e l la st h eq u a l i t yo ft r e s p a s sa c t i o n ，i ft h ep r o b l e m sm e n t i o n e da b o v ec a nb e s o l v e d ，t h e r ei st h eh i g hp r o b a b i l i t yo fd a m n i n g u e s sa n dm e a s u r e m e n to f p u n i s h m e n t s t h ep r o b l e m sm e n t i o n e da b o v ea r ed i s c u s s e di nt h i sa r t i c l ei no r d e rt op r o d u c e p o s i t i v ee f f e c to fc r i m i n a lt h e o r ya n dc r i m i n a lj u d i c a t u r e t h i sa r t i c l ec a nb ed i v i d e d i n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h er e g u l a t i o no ft r e s p a s su p o nt h e r e s i d e n c eo fa n c i e n tc h i n ac r i m i n a ll a wa n dp r e s e n tf r e m d n e s sc r i m i n a ll a w 。i nt h i s c h a p t e rt h ea u t h o rg e t sac o n c l u s i o nb yc o m p a r i s o nw h i c hc a nb eu s e df o rr e f e r e n c e b yc h i n a ；t h es e c o n dc h a p t e rd i s c o u r s e so nt h eo b j e c to fc r i m eo ft r e s p a s su p o nt h e r e s i d e n c e t h ea u t h o ra d v a n c e st h et h e o r yo fo b j e c to fc r i m eo ft r e s p a s su p o nt h e r e s i d e n c eb yc o m p a r i n gd i f f e r e n tt h e o r i e sa n dd i f f e r e n tl e g a lp r o v i s i o n so ft r e s p a s s u p o nt h er e s i d e n c e t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tt h eo b j e c to fc r i m eo ft r e s p a s su p o n r e s i d e n c es h o u l db es u m m a r i z e da st h et h e o r yo fo b j e c t i v et r e s p a s su p o nr e s i d e n c e t h et h i r dc h a p t e rd i s c o u r s e so nt h ed e f i n i t i o na n dl a wc h a r a c t e ro fr e s i d e n c e t h e a u t h o rd i s c o u r s e so nt h el a wc h a r a c t e ro fr e s i d e n c ef o r ms e v e na s p e c t si n c l u d i n g f u n c t i o n ，e s t a b l i s h m e n t ，p h y s i c sp r o p e r t y , p o s s e s s i o nq u a l i t y t i m e ，l a w s t a t u sa n d u t i l i z i n gs t a t u s t h ef o u r t hc h a p t e rd i s c o u r s e so nt h ec h a r a c t e ro fi l l e g a l a c t i o na n d p e r m i s s i o nr i g h t t h ea u t h o ra l s o d i s c o u r s e so nt h es t a t u so fi l l e g a la c t i o na n d p e r m i s s i o nr l g h t k e yw o r d s ：t h et h e o r yo fo b j e c t i v et r e s p a s su p o nr e s i d e n c e ；i l l e g a l t r e s p a s su p o nr e s i d e n c e ； 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：拟膨套 c 2 口形年牛月3 口日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“d ”) 作者签名：嗜黾句山爪 导师签名：i 司南彳 日期：扣咕年牛昭口日 日期：弘辞钥；口日 引言 引言 “风能进，雨能进，就是国王不能进”的古老格言阐释出了公民住宅的神圣不 可侵犯性。作为公民生活、休息的最核心的场所，它的安全能否得到保障，直接 关系到公民的自由、隐私、阴私等权利的保护问题，也直接关系到社会的安定团 结。因此，保障公民住宅不受侵犯是保护公民基本人权的一个重要的方面，各国 ( 地区) 刑法都将非法侵入住宅行为作为犯罪加以惩处。欧洲古时本于宗教上之 理由，以无故入人家宅为污渎家神之罪，厥后主义一变，谓本罪因他罪嫌疑所致， 罚之所以预防他罪发生。然此说亦失之隘，盖无犯罪之嫌疑时，本罪不能成立也。 今月又变为保障家内和平之主义。到了近现代，各个国家受民主主义思潮的影 响，为了保护公民居住自由、安宁、住宅平稳，在立法上独立趣定了非法侵入住 宅罪。在我国古代，也有许多朝代存刑律中规定了住宅不可侵犯的条文，例如汉 律、唐律、清律均有规定。我国1 9 9 7 年刑法第2 4 5 规定：非法搜查他人身体、 住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3 年以f 有期徒刑或者拘役。司法工作人员 滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。尽管我国刑法条文专门规定了非法侵入住宅 罪，但它在我国现行刑法里面还是一个非常不起眼的小罪名，仅占据了不到一个 条文的空间。虽然如此，却牵扯到人们最基本的权利，即住宅里面的宪法权利或 者说卧室里面的宪法权利。 笔者之所以关注这样一个小小的罪名最初源于一件在全国都引起关注的陕 西延安黄碟案。本案中，人民警察在程序不法和实质违法的情况下，以履行公务 为名闯入普通公民家中，粗暴地践踏了宪法规定的公民住宅不可侵犯的权利。所 谓公民住宅不可侵犯的权利实乃是许多权利的一种集合，应当包括公民的隐私 权、阴私权、生活安宁权、生活自由权和决定权。对于公民这么重要的权利保护， 是仅在私法范围内难以周全的，因此，需要借助公法的保护。我国刑法仅在第 2 4 5 条作简略的规定，使得这个罪名在实践中产生了许多的问题，让人无法准确 把握，这就影响了公民这一宪法权利的保护，同时容易出入人罪。 目前，非法侵入住宅罪的主要问题有： 林纪东等新编六法【z 】台北：五南图书出版公司，t 9 8 9 1 0 4 2 论非法侵入住宅罪 1 、犯罪客体在立法、理论、实践中不一致。例如，从立法的规定来看，非 法侵入住宅罪是一种行为犯，只要非法侵入他人住宅的，就构成犯罪。但在理论 上，多数学者丰张侵入住宅的行为，必须侵害了住宅权人的生活安宁才能构成犯 罪，并日在司法实践中，就发生的案件来看，司法机关也是以是否侵犯了住宅权 人的生活安宁来作为定罪的判断标准。只有解决了本罪的客体或者本罪的法益问 题，才能合理解决非法侵入住宅罪中的一系列问题，如犯罪对象问题，住宅的范 围如何确定问题，犯罪的行为方式问题，即侵入的方式和侵入行为的界定问题。 还可以解决诸如：生活在集体宿舍的情形下或数人生活在同一住宅时，行为人虽 然得到了部分居住者的许可，但是却违反了其他居住者的意愿时，是否构成犯罪 的问题。因此解决本罪的犯罪客体问题尤为重要。 2 、犯罪的对象，也就是住宅的范围也需要界定。非法侵入住宅罪是以他人 住宅为侵犯对象的犯罪，因此，对住宅的界定也非常重要。但什么是住宅? 什 么是住宅的法律特征? 在理解和认定上，由于我国刑法没有做出明确的规定，因 而存有分歧。 3 、非法侵入住宅行为的认定问题。侵入 r 为的内涵是什么，是仅仅包括积 极的作为呢? 还是包括消极的不作为呢? 侵入的方式是仅仅限定于身体的进入 呢? 还是包含一切足以引起住宅权人反感和拒绝的方式呢? 或者说只要妨害了 住宅权人的生活安宁的方式都是一种侵入方式呢? 例如，在封闭的住宅外架设高 音喇叭制造噪音，或者不问断地往住宅权人的住宅内拨打骚扰电话等形式是否都 是侵入住宅的行为呢? 非法侵入住宅罪之非法的含义是什么? 在非法侵入住宅 罪这个罪名旱面是否有必要保留“非法”二字? 住宅权人的许可权归谁行使，特 别是多人共同居住的情况下，谁来决定? 正是因为公民住宅权神圣不可侵犯和非法侵入住宅罪在我国刑法的简单规 定，更是冈为我国刑法理论对此罪研究之薄弱，致使本罪中的种种问题悬而未决。 所以，笔者以我国刑法上这个不起眼的罪名作为学位论文的选题，以便能起到解 决一些实际问题的价值和意义。 第一章比较法视野下的非法侵入住宅罪 3 第一章比较法视野下的非法侵入住宅罪 第一节本罪在中国历代法中的规定 非法侵入住宅罪是一个非常古老的罪名。我国历史上许多朝代都在刑事法律 中规定了人们住宅不可侵犯的条款。 周礼：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”。孙诒让分析道：“乡邑谓乡 遂公邑，家人谓平民家室，若被盗贼攻略，许其擅杀，不必归之士也”。尽管这是 典型的关于正当防卫的规定，但也表现出来居民住宅不可侵犯的思想。 按周礼疏引郑注举汉律：“无故入人室宅庐舍，匕人车船，牵引人欲犯法 者，其时格杀之，无罪。”。所谓“入”就是侵入。“无故”即指没有正当理由。“室宅 庐舍”就是指人们居住的地方，即现今所旅的住宅。在古代，室宅庐舍的称谓不同 代表了房屋主人的身份和地位的差异。值得注意的是车船也不能随意进入。显然， 当时的立法者认为车船与室宅庐舍一样具有居住的功能，为庇护私人生活之重要 场所，不能随意无故进入。这里的“牵引人欲犯法”，就是侵犯人身自由。 北周规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告于法而自 杀之，不坐。” 北齐的这段规定实际承袭了周代的遗规( 蔡枢德先生此处引用为 笔误，北齐应该为北周，笔者注) ，。其与汉律的规定一样，都是规定刑事责任和 正当防卫的问题。但也从另外个角度说明了住宅的不可侵犯性。此处的人家即 是指有人居处的室屋。” 唐律和宋刑统中均规定：“诸夜无故八人家者，笞四十。主人登时 杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以 阁礼( 秋官- 朝3 _ - ) 【z 长沙：岳麓书社，19 8 910 2 张全民周礼所见法制研究( 刑法篇) 【m 1 北京：法律h i 版社，2 0 0 4 1 8 乔伟秦汉律研究【m 】古林人学法律系法律史教研室( 内部资料) ，l9 8 l1 4 3 瞿同祖中国法律与中国社会m 】北京：中华书局，2 0 0 3 1 6 1 ：“居住方面，屋舍的大小，问数式样和装饰， 各有定制，h i 能随意乱用。皇宫王府一望而知，公侯品官宅第排场也不同于凡人。叫宫殿，曰痢邸，日公 馆，日第，臼宅，日家，自来的习惯语在名称卜也给与不同的称渭。束时执政亲千所居口府余官口宅 庶民日家，至今北平犹臼某宅某宅，南方则曰某公馆，宅第公馆类的字是含有相当浓厚的士大丈气息的。” 蔡枢衡中国刑法史 m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 5 1 6 6 【唐】魏征等隋书( 第2 5 卷，刑法志) 【m 】北京：中华书局，1 9 8 2 7 0 8 蔡枢衡中国刑法史【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 5 1 6 6 同上。 4 论非法侵入住宅罪 斗杀伤论，至死者加役流。”这段话表明了儿是夜晚无正当理由闯入别人家中 的，要处以笞刑四十。t 人当时立即杀死入侵者的，不处罚；如果知道来人不是 侵犯而杀伤的，按照斗杀伤罪减二等处罚。如果来人已经被捉住而又杀伤的，以 斗杀伤罪论处，要处死刑的。改处加役流。蔡枢衡先生说到唐律的规定时谈到： “笞四十表明了无故夜入人家是罪行。主人当即杀之，自属于无罪的正当防卫。”。 明律和清律中规定：“凡夜无故入人家内者，杖八| 。主家登时杀死者， 勿论。”此规定与唐、宋时的规定相类似。 比较唐、宋、明、清时期刑律和汉律的规定，显然唐、宋、明、清时期的刑 律比汉律更为简化，而且唐、宋、明、清时的刑律将无故入人家的时间限定在夜 问，并且没有规定车船可以成为侵入的对象。这可以看出尽管唐、宋、明刑律比 汉律简化，但并没有汉律对住宅保护的周全。 从上面各律文的规定可以得出如下结论：1 、我国古代对人们住宅的保护是 比较积极的和完备的，如汉律规定住宅的范围不仅仅限于室宅庐舍，而且还包括 车船。2 、明确了必须是行为人无故闯入人们住宅的情况下才能构成非法侵入住 宅罪。3 、各个律条都规定了住宅权人的防卫权，即在侵入人无故侵入住宅时， 住宅权人可以实施正当防卫。例如前引唐律规定：“诸夜无故入人家者，主人 登时杀者，勿论。”当然，从唐律的规定来看，可以认为唐朝已经将侵入住宅的 行为规定为犯罪了，而不再是仅仅局限于防卫层面的规定。 中华民国时期也规定了非法侵入住宅方面的犯罪。刑律第十六章妨害秩序罪 第2 2 5 条规定：无故入现有人居住或看守之第宅、建筑物、船舰或受阻止而不退 去者，处四等以一f 有期徒刑、拘役或三百元以卜l 罚金。台湾地区在其刑法中保 留了此罪，但将该罪规定在妨害自由罪一章。第3 0 6 条规定：“无故侵入他人住 宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者，处1 年以下有期徒刑、拘役或三百元以 下罚金。无故隐匿其内，或受退去之要求而仍滞留者，亦同。”o 【清】薛允升唐叫律合编【z 北京：法律出版社，1 9 9 94 6 2 参见 宋 窦义宋刑统 z 】北京：中华书局，1 9 8 4 2 9 0 蔡枢衡中国刑法史【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 51 6 7 黄彰健明代律例集编 z 】台北：中央研究院历史语言研究所，j 9 9 4 7 9 2 【清】沈之奇人清律辑注( 下) z 北京：法律出版社，2 0 0 06 3 4 黄荣吕，编辑最近大理院判解法令分类桑要( 第二册： f ! j 律之部) z 】上海：中华图书馆，1 9 2 2 2 6 4 林纪东等新编六法【z 】台- i t ：五南剧书出版公司，1 9 8 9 ，1 0 4 1 第一章比较法视野下的非法侵入住宅罪 5 第二节本罪在外国法中的规定 一、本罪在大陆法系国家的规定 大陆法系各个国家在立法上对非法侵入住宅罪的性质认定上存有不同的理 解，基本上可以分为两种：一种认为非法侵入住宅罪属于侵犯公共利益的犯罪； 一种认为非法侵入住宅罪是侵犯私人权益的犯罪。 ( 一) 认为属于侵犯公共利益的犯罪的立法规定 2 0 0 2 年修订的德国刑法典第七章“妨害公共秩序的犯罪”第1 2 3 条和1 2 4 条 分别规定了非法侵入他人住宅罪和严重的非法侵入他人住宅罪。第1 2 3 条( 1 ) 非法侵入他人住宅、经营场所或土地，或用于公共事务或交通的封闭的场所，或 未经允许在该处停留，经主人要求仍不离去的，处1 年以下自由刑或罚金刑。( 2 ) 本行为非经告诉不得追诉。第1 2 4 条规定：公开地聚众，故意以对他人或物实旄 暴力的手段，非法侵入他人住宅、经营场所或土地，或用于公共事务或交通的封 闭的场所的，所有参与违法行为的人均处2 年以下自由刑或罚金刑。由于该罪 规定在妨害公共秩序的犯罪一章中，因此，可以认为德国的立法者认为侵入住宅 罪的客体是公共秩序。 现行日本刑法典第十二章侵犯居住罪中规定了侵入住宅罪，其第1 3 0 条规 定：无正当理由侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船舰，或者经 要求退出但仍不从e 述场所退出的，处三年以下惩役或者十万元以下罚金。第 1 3 2 条规定：第1 3 0 条犯罪的未遂，应当处罚。由于日本现行刑法从第十一章 到第卜九章都是规定的侵犯公共利益的犯罪，因此，可以推定第十二章规定的侵 入住宅罪所侵犯的客体也是公共利益。 这也符合日本刑法深受德国刑法影响的 事实。 1 9 9 4 法国新刑法在第二卷“侵犯人身之重罪与轻罪”第_ 编“侵犯人身罪”第 六章第二节“侵犯私生活罪”第2 2 6 4 条规定：采取诱骗、威胁、动手打人或强 笔者在此仅仅考察t _ 5 i - n 现行法的规定，至十历史f ：的规定，受篇幅和文章重心所限，币做考察。 德国刑法典 z 】徐久生，序敬华译北京：中国方正出版社，2 0 0 47 2 j 本刑法典 z _ 9 长列楷译北京：法律 版社，1 9 9 8 4 3 其实u 本刑事特别法和轻荨l 三罪弦都规定了奉罪 参见张明楷法益初谢m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 4 6 5 6论非法侵入住宅罪 行手段，在法律允许场合之外，进入或滞留于他人住所的，处1 年监禁并科1 5 0 0 0 欧元罚金。同时在第四卷第三编危害国家权威罪第二章由履行公职的人实施的 危害公共行政管理罪第二节第三目妨害住所不得侵犯罪第4 3 2 8 条规定：行使 公安、司法权力的人，或者负责公共事业服务任务的人，在履行职务或任务中， 或者在履行职务或任务时，于法律规定情形之外，未经允许擅自进入或试图进入 他人住所的，处2 年监禁并科3 0 0 0 0 元罚金。嘞从上述规定可以看出，无特殊身 份之人侵入公民住宅时为侵犯私人利益之犯罪；具有特殊身份的人侵入他人住所 时，法国与德国、日本一样，认为侵入住宅的行为是属于侵害公共利益的犯罪。 现行挪威。一般公民刑法典第三十五章“危害公共安宁和秩序的轻罪”第3 5 5 条第一款规定：非法潜入或者无视禁止性规定强行进入建筑物、船舶、火车车厢、 机动车、航空器或者其中的任何空间，或者无视让其离开的请求非法滞留在该处 的，处罚金或者3 个月以下监禁。帮助的，亦同。第二款规定：非法滞留在他人 所有的场所或者无视让其离开的请求的，处罚金。第三款：只有基于被害人的请 求或者为了公共利益才能提起公诉。由此可知，挪威刑法也是将非法侵入住宅 罪归类为侵犯公共利益的犯罪的。 ( - - ) 认为属于侵犯私人利益的犯罪的立法规定 尽管德国、日本在立法上将非法侵入住宅罪规定为侵犯公共利益的犯罪，但 是大多数大陆法系的国家在立法上将非法侵入住宅罪定位为侵犯私人利益的犯 罪。 2 0 0 2 年修订的奥地利联邦共和国刑法典分则第三章侵害自由的应受刑罚处 罚的行为第1 0 9 条规定：( 1 ) 咀暴力威胁强行进入他人住所的，处1 年以下自由 刑。( 2 ) 未经权利受到侵害之人授权，刁i 得对行为人进行追诉。( 3 ) 依本条第一 款所述方式进入他人住宅、住所、用于公共事务的封闭空间或用于从事职业或行 业的封闭空问，或进入他人住房周围圈定的空间，且( i ) 行为人意图对那里的 人或物实施暴力的，( i i ) 行为人自己或知道其他参与人( 第l2 条) 携带武器或 其他工具，以抵制或阻止他人抵抗，或( i i i ) 迫使数人侵入他人住宅的，处3 年 法国刑法典 z 罗结珍泽北京：中国法制出版社2 0 0 3 9 1 同上，第1 5 0 页 挪威是世袭君主立宪国，在立法上很大程度上强调和彰显其民族性，因此，很难按照通常的标准将其归 入大陆法系还是英美法系行列。挪威与丹麦和瑞典等斯堪的纳维砸国家的法律制度比较相像。这里为了叙 述的方便，就将其列在大陆法系一类别中。 挪威一般公民刑法典【z 】马松建译北京：北京大学出版 i = ，2 0 0 5 6 8 第一章比较法视野f 非法侵入住宅罪 7 以f 自由刑。” 2 0 0 3 年修订的瑞士联邦刑法典分则第四章“钳对自由的重罪和轻罪”第1 8 6 条 规定：违背权利人意志，闯入他人住房、住宅、住房的被锁闭的空间、直接属于 一住房的以栅栏等围住的场所、院落或花园，或者非法闯入他人工作场所，或者 虽经权利人要求离开但仍在此处停留的，处监禁刑或罚金刑。此罪告诉乃论。 1 9 6 2 年瑞典刑法典第四章对自由和安宁的犯罪第6 条规定：非法侵入或停 留于他人的生活寓所的，无论是房州、房屋、院子或船舶，以侵犯住宅安宁罪处 罚金。未经授权侵入或停留于办公室、工厂其他建筑物或船舶储藏区或其他类似 场所的，以非法侵入罪处罚金。犯前两款之罪严重的，处2 年以下监禁。 西班牙刑法典卷二第十集侵犯隐私、公开隐私和侵入住宅罪第二章第2 0 2 条 和2 0 3 条分别规定非法侵入住宅罪。第2 0 2 条第一款规定：违背房屋所有人意愿， 侵入他人住所或者经常居住地的，处6 个月以上2 年以下徒刑。第2 0 3 条第一款 规定：违背房屋所有人意愿，在非开放时间侵入公法人或者私法人住所、办公室、 商业营业地、公开机构驻地的，处6 个月以上1 年以f 徒刑，或者6 到l o 个月 的罚金。 从上述各国刑法典的规定可以看出，相关各国都是认为非法侵入住宅罪属于 侵犯私人利益的犯罪。另外俄罗斯联邦刑法、意大利刑法、韩国刑法、泰国刑法 都认为非法侵入住宅是一种侵犯私人利益的犯罪。 此外，无论是在将非法侵入住宅罪规定在侵害公共利益的立法模式下，还是 再将非法侵入住宅罪规定在侵害私法益的立法模式下，大都承认相对封闭的公共 场所是可以成为犯罪的对象，应该受到法律保护。 二、本罪在英美法系国家的规定 英国1 9 6 8 年盗窃罪法第9 条规定了擅入罪( b u r g l a r y ) 。：如果一个人以 奥地剥联邦共和国刑法典 z 徐久生译北京：中国方正版社2 0 0 44 5 瑞士联邦刑法典【z 1 徐久生，序敬华译北京：中国方正d l 版社2 0 0 46 3 瑞典刑法典z 1 胨琴译北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ，7 西班牙刑法典z 1 潘灯译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 7 8 有的教科书上称之为夜盗罪，如赵秉志，主编- 英美刑法学 m 北京：中国人民大学j 版社，2 0 0 1 3 9 7 儿实本 人认为翻译为夜盗罪并不恰当。因为英美现代制定法已经扩大了夜盗罪的成屯范围，已经与古代的规定大 相径庭r ，正如英国j w 塞西尔特纳著，王国庆等详的肯尼刑法原理( 北京：华夏出版社，1 9 8 9 7 ) 里指出的那样：”照古代权威的解释，夜盗罪似乎是由夜间破门侵入他人住宅、教堂或城门或越过城墙所构 成。后来在普通法中将该罪的定义逐渐发展为在夜闫破门闯入他人住宅。”将罪名翻译为夜盗罪容易给人 误解，以为只有夜间，进入人家盗窃才构成此罪。其实本罪与大陆法系国家的非法侵入住宅罪更为类似。 8论j 法侵入住宅罪 非法侵入人之身份进入一建筑物或建筑物的组成部分，意图偷盗里面之财物或对 建筑物里面之人的物或人进行任何损害，意图对里面的妇女进行强奸或对建筑物 或其中的任何财物进行破坏；或者以非法侵入人之身份进入建筑物或建筑物的组 成部分，盗窃或企图盗窃里面的财物，或对里面的任何人造成或企图造成任何严 重身体伤害的行为为擅入罪( b u r g l a r y ) 。 美国模范刑法典在对于财产之罪中第2 2 1 1 规定了非法侵入住宅罪 ( b u r g l a r y ) ：如果某人以犯罪目的进入建筑物或被人占有的构造物，或者以犯罪 为目的进入个别独立的具有保护措施或被人占有的构造物，构成犯罪，但，该建 筑物在行为人进入时对公众开放或行为人获得了进入该建筑物的授权，此种情形 不为罪。 此外，属于英美法系国家的加拿大、新加坡等国家也在刑法中规定了非法侵 入住宅罪( b u r g l a r y ) 。 从上述英美刑事法的规定可以锝出如下结论：1 、在英美法系的传统上有“每 个人的房屋是自己的城堡”的观念。私人房屋不能随意进入，故各国刑法都对侵 入住宅的行为做了相关规定。2 、英美法系国家通常认为侵入住宅并非单纯地进 入住宅、骚扰住宅权人的安宁，而是为了实施其它犯罪进入，如进行抢劫、盗窃。 3 、英美法系国家认为侵入住宅的行为侵犯了住宅权人的财产权。如英国将侵入 住宅的行为规定在1 9 6 8 年盗窃罪法罩，美国将其规定在对于财产之罪的项f 。 m i c h a e lj e f t 请s o n ：c r i m i n a ll a w ( 5 t he d ) l a wp r e s s ，p 4 9 3 j o h nk a p l a n ，r o b e r tw e i s b e r ga n dg u y o r ab i n d e r ：c r i m i n a ll a wc a s e sa n dm a t e r i a l s ，( 4 t he d ) ，中信出版 社，p 1 2 1 2 第j 二章非法侵入住宅罪客体的归结 9 第二章非法侵入住宅罪客体的归结 国外刑法理论界关于非法侵入住宅罪客体( 其实是法益) 的争论非常激烈， 在国内刑法学界关于非法侵入住宅罪的客体也是争论不体。为什么会出现如此情 形呢? 因为只有解决了本罪的客体或者说本罪的法益问题，非法侵入住宅罪中的 一系列相关问题才能迎刃而解，如犯罪对象问题，即住宅的范围如何确定问题， 犯罪的行为方式问题，即侵入的方式和侵入行为的界定问题。还可以解决诸如： 生活在集体宿舍或数人生活在同一住宅时，行为人虽然得到了部分居住者的许 可，但是却违反了其他居住者的意愿时，是否构成犯罪的问题。 第一节国外刑法学界对本罪客体的论述 关于本罪的法益，国外刑法理论界一直存有争论。概括起来，可以分为以下 几种学说： 一、公共利益说 该种学说认为，非法侵入住宅罪的保护客体( 法益) 。是社会公共利益或社 会利益。具体来说，该种学说主要基于国外立法的规定，而将本罪的保护客体解 释为公共利益或社会利益，如德国、r 本都将非法侵入住宅罪排列在“妨害公共 秩序罪”一章里面，所以该学说根据立法将该罪解释为侵犯公共利益的犯罪。此 外该种学说还认为，非法侵入住宅罪所侵犯的住宅是位于社会整体中的，与整体 公共社会相联系，侵入他人住宅的行为，会使该住宅的相邻各方在r 常生活中产 本章资料参考，【日】木村龟二刑法学词典【m 】顾肖荣等详上海：k 海翻译出版公司，t 9 9 1 6 5 2 6 5 3 张明 楷法益韧论 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 04 4 3 4 9 0 法益是舶米词，大陆法系国家的歼牦k 理论将客体分为行为窖体 j 保护窖休， 粜护客体就是指怯益。在外 国刑法里面，法盏是一个十分重要的概念，俏是没有任何a 认为刑法保护的泫蠡是构成要件。张明楷在法 益初论( 2 0 0 0 年版) 中论述到：“我国现肯的刑法理沦中并不存和弦益概念，社会危害性就是指行为 对法益的侵害或者威胁，就是违法性的实质；犯罪便是形式的违法性与实质的违法性的统一，对构成要件 的解释必须以法益的侵害与威胁为核心；法盏( 犯摧客体) 不是犯罪构成要件，而足犯罪概念的内容，是 具有诸多重要机能的概念。”同时张明楷柜刑法学( 法律出版社，2 0 0 3 年版) 中谈到：“犯罪客体不是犯 罪的构成要件，但不意味着否定犯罪客体的概念奉身，h 是意味着将犯罪客体理解为法益，甚至可以说犯 罪客僻= 等同于法益。”尽管在大陆法系刑法中认为法益或犯罪客体不是犯罪构成要件，并且在国内有学者认 为犯罪窖体( 法益) 不是犯罪构成要件，但是准确界定非法侵入住宅罪的窖体和法益仍然具有实质性意义。 张明楷刑= ；去学( 第一二版 m 1 一t 京：法律“4 版社，2 0 0 31 3 2 1 0论非法侵入住宅罪 生不安，这就影响了不特定多数人的生活安宁，并因此造成了公共利益和社会秩 序的破坏。另一方面，住宅罩面的权利是复杂的，侵入住宅可能造成对住宅权人 隐私、阴私、名誉、安宁和个人意愿、社会地位等权利的侵害。而目，一个住宅 可能是有数人组成的大家庭，对住宅的侵犯也会侵犯多数人所构成的家庭社会。 二、私法益说 这种学说与公共利益说截然相反，认为本罪的法益是个人的利益。该说的基 本观点认为：在立法上，多数国家都将“侵入住宅罪”规定在对个人利益之侵害的 章节早面，如俄罗斯联邦、意大利、韩国、泰围、奥地利、瑞上、瑞典等国家刑 法的规定；即便德国、r 本的刑法在立法体例上将本罪规定在侵犯公共利益的犯 罪里面，但德国、日本的理论界都普遍认为侵入住宅罪的保护法益是个人法益， 这在学说上已形成共识；。从诉讼的案件上来说，德国、意大利等多数国家 将本罪规定为非公诉罪，也从另一个角度说明了本罪的法益实质上是个人法益。 尽管理论界的主流观点认为非法侵入住宅罪的法益是私法益，但在具体的个人法 益内容卜又多有争鸣。正如i = _ 1 本学者曾根威彦所说：“关于侵入住宅罪的保护法 益，有居住的事实上的安宁的安宁说，和是否允许他人进入自己住宅的自由的 自由权说( 居住权说) 之争。”。具体又可分以下几种学说： 1 、居住权说，又称之为住宅权说或自由权说。该种学说认为，只要违反了 住宅权人的意思表示，进入住宅权人之住宅的，就构成了侵入住宅罪。但是，该 晓在具体内容上又有不同的观点，有的认为住宅权是得以享有生活平安的权利， 有的认为是允许他人进入住宅的自由决定权利，有的认为是伴随居住事实的权 利。当然从时间的先后顺序和主张的内容不同，居住权说又可以分为旧住宅权 说和新住宅权说。旧住宅权说出现在第二次世界大战前，认为本罪侵犯的是家长 的居住权。该种学说认为如果违反了屋主或家氏的意思表示就构成了侵入住宅 罪，而不考虑是否违反了同居的其他人的意愿或是否侵害了住宅安宁。并且该种 学说主张住宅权的归属是依照封建习惯确定的，比如兄弟之间兄为大，父子之间 父为长，夫妻之间夫为尊，兄、父、夫也就是具有决定权的人。新住宅权说在战 日 西田雅之日本刑法并论【m 刘明祥，王昭武译武汉：武汉大学版社，2 0 0 56 7 【u 曾根威彦刑法学基础【m 】黎宏译北京：法律出版社，2 0 0 51 4 7 甘添贵妨害居住自由之法益与概念 a 】刑法分则论文选辑( 下) c ，台北：五南图书出版公司，1 9 8 54 5 2 转弓 自安翱，杨彩霞侵犯公民人身权利罪比较研莉m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 53 0 2 【日 大谷实刑法各论【m 黎宏译北京：法律出版社，2 0 0 3c ) 4 第二章非法侵入住宅罪客体的归结1 1 后得到了发展，该学说认为，住宅权并非家长的许诺权，而是由住宅主人决定谁 可以进入，谁可以停留在其住宅中的自由的权利。在住宅权的识别问题上，该 说认为不必区分是所有权还是使用权，而是认为只要有事实上的居住关系就存在 非法侵入住宅罪所保护的住宅权。例如租赁人在出租的房屋到期后，承租人没有 续交房租，租赁人不能以承租人没交房租而擅自闯入承租人的房屋，即便其是该 房屋的所有权人，因为在此情形下，承租人具有住宅权；在进入住宅的决定权问 题上，新住宅权况认为不能按照封建习惯分配，而是认为决定权应给予共同居住 并生活在一起的全体权利人。 2 、住宅安宁说，或称之为住宅平稳说。平稳说是指以侵害居住安稳的形式 进入，。并且进入是否违法，必须根据各个案件的具体情况进行判断，法官必须 考虑成文法与不成文法、公法与私法。这结论就是住宅平稳说。 简而言之， 该学说认为非法侵入住宅罪侵害的是事实上的居住平衡与住宅安宁，也就是事实 上居住的和平与安全。同时该学说认为，任何人都享有住宅不受侵犯的自由。刑 法尊重的是居住的事实状态，至于居住人是否合法居住，则不关心。 3 、财产权说，也称之为占有说。该学说认为非法侵入住宅罪的法益是个人 利益中的占有权或者与占有保护权相近似的权利。其中一种倾向是仅从占有要素 考虑本罪的法益。另一种倾向是在考虑其它要索的同时，强调占有要素。该种 学说认为住宅权是财产占有的一种，侵入住宅的杼为主要是侵害住宅内财产的犯 罪手段。这种学说与英美法上将此罪列于财产罪的立法体例保持了一致。根据 e b e l i n g 的观点：住宅权是财物的一种，即法律保护的有关住宅、事务所及刑 法规定的其它场所的处分权。 4 、多元法益说。该种学说认为刑法规定的侵入住宅罪的对象包括私人住宅、 公共建筑物等多种性质不同的领域，如果采取一元说，那么就只能抽出各种保护 领域的最小公倍数来设定抽象的概括性的法益概念，这样，侵入住宅罪的法益内 容就不能对构成要件的确定起制约作用。从社会学上说，家庭的构造机能发生了 【同】大谷实删法各论【m 】i 黎宏译北京：法律出版社，2 0 0 3 9 4 日硒田雅之日本刑法备论 m 刘明祥，于昭武译武汉：武汉大学出版社，2 0 0 56 9 【u 】关哲夫侵入住宅罪的研究【m 成文堂，1 9 9 52 8 转引自张明楷法益初论【m 北京：中国政沾人学出版 社，2 0 0 0 4 4 6 张明楷法益初论f m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 4 4 6 v g l e b e l i n g ，g r u n d z u g ed e ss t r a f r e c h t s ，i i a u f l ，1 9 3 0 ，s 8 5 辖弓f 自张明楷法益初论【m 】北京：中国政法_ 人学 出版社，2 0 0 04 4 6 1 2论非法侵入住宅罪 变化，家庭生活更加私人化，住宅成为人格的自由领域，因而与其他公共建筑物 具有明显不同的社会机能。这也就决定了多元的保护法益论不可避免。 第二节我国刑法学界对本罪客体的论述 我国刑法学界对非法侵入住宅罪的客体也有争鸣，但争论的焦点和内容与国 外的理论并无本质上的区分，现分别介绍如f ： 一、住宅平稳说 张明楷教授认为：“本书采取住宅安宁说，至于何种行为妨害了住宅平稳或 安宁，则应综合考察进入住宅的行为是否给他人的私生活造成了严重后果，进入 住宅的行为本身是否采用了妨害住宅平稳的方式，行为人是否以恶意进入他人住 宅等方面的事实进行判断。行为人基于适当理由，以适当方式进入他人住宅，虽 没有得到被害人的同意，也不宜认定为非法侵入住宅罪。”另外，侯国云教授也 主张：“非法侵入住宅罪的犯罪客体是他人生活安宁和居住安全的权利。”。 二、新住宅权说 高铭暄、马克昌教授队为：“非法侵入住宅罪，是指未经允许非法进入他人 住宅或经要求退出无故拒不退出的行为。客体为公民住宅不可侵犯的权利。“另 外张世琦在其著作中也论述到：“非法侵入住宅罪的客体是公民的居住自由权。”9 三、隐私权说 该说认为本罪侵犯的客体是他人的隐私权。隐私权是自然人享有的以住宅和 个人生活不受干扰，与社会关系的个人信息和个人事务不被不当披露为内容的人 格权，包括个人信息的控制权、个人生活的自由权和私人领域的占有权。其真谛 是私生活自由与安宁，保护个人生活免受好事之徒的窥探与干扰。“ il j 】关哲夫侵入住宅罪的研究i m 成文章，2 0 0 02 8 转弓i 白张叫楷法益初论( i m 北京：中国政法人学h j 版 社2 0 0 0 4 8 6 张明楷刑法学( 第二版) 【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 37 13 候国云，主编中国刑法学【m 】北京：中国榆察出版社，2 0 0 3 5 0 7 高铭喧，马克昌，主编刑法学 m 1 北京：北京大学版社、高等教育出版社，2 0 0 0 4 9 0 张世琦中国新刑法4 1 8 个罪名理解【m 】一b 京：人民法院出版社、沈阳：辽宁人学出版社，2 0 0 2 4 5 8 刈家璨，土编新刑法条史释义( 下) 【m 北京：人民浊院出版社，1 9 9 7 1 0 9 0 第一：章非法侵入住宅罪客体的归结1 3 第三节对以上各家学说的评析 一、对公共利益说的评判 笔者认为公共利益说不能被我国刑法理论和立法所容纳，原因如下： 1 、该说以立法上的体例来论证本罪的客体本身就有逻辑上的错误，因为立 法很可能就是不恰当的。以不恰当的立法体例来论证本罪的客体是一种逻辑上的 错误。 2 、以侵入他人住宅的行为会使该住宅的相邻各方在日常生活中产生不安并 影响了不特定多数人的生活安宁为理由，来论证公共利益和社会秩序的破坏，进 而主张本罪所侵犯的法益是公共利益的做法颠倒了本术。因为侵入行为首先侵犯 的是住宅权人的决定权或者住宅的安宁，其次才会引起左邻右舍的不安和焦虑。 并且住宅是具有相对封闭的建