（刑法学专业论文）中国刑事政策刑法化的理性思考.pdf

海人学砸! i 学位论文 摘要 当代刑事政策运动的发展趋势之一的就是刑事政策的刑法化。从理论层面 上看，这是对刑事政策研究进一步深入的结果：从实践层面上看，则是建立现 代法治国家的必然要求。刑事政策的刑法化不仅可以在一定程度上满足刑事政 策的合法性、稳定性需要，提高预防、控制犯罪行动方针、原则、措施等的规 范性、指导性以及权威性，还使国家的权力机关置于相对稳定、可靠的法制基 础上，为权力的法治化运作提供必要的前提。所以，一直以来各国都很重视刑 事政策的刑法化实践，刑事政策已成为各国刑事立法的重要来源。但与此形成 鲜明对比的是，刑事政策刑法化的理论研究却长期处于薄弱地位。目前，学术 界尚无此方面的专门性文章发表，已有的少数资料对刑事政策刑法化的论述也 仅限于概述性质，缺乏系统性和深入性。理论指导实践，刑事政策刑法化的这 种理论发展状况必将严重影响了刑事政策刑法化的实现。基于此，笔者在自己 能力所及的范围内，以我国刑事政策学和法学的理论研究和实践经验为基础， 以刑事政策和刑法的关系为分析基点，运用法社会学的思维模式作为分析进路， 即强调理论自身的合法性解释和实践性，对刑事政策刑法化问题进行一些理性 的思考，以期能对这一命题研究的深入和我国法治化的发展有所裨益。 在本文中，笔者对刑事政策的刑法化问题的研究主要是以中国的法治发展 状况为背景。在对刑事政策刑法化的概念、可能性及必要性、功能等基本理论 问题进行阐释的基础上，通过分析中国刑事政策刑法化实践的得失，寻找影响 其发展的主要因素，并在对国内外先进的刑事政策思想及立法经验借鉴的基础 上，试图从宏观的角度构建中国刑事政策刑法化的发展途径。即综合考虑政治、 经济、法律、文化等多方面的因素，从制度完善和观念建构两个角度，提出促 进我国刑事政策刑法化发展的基本思路。 除引吉、结语外，本文共分为四章，各章丰要内容如下： 第一章：刑事政策删法化的概念界定。首先，关j i 刑事政策的概念日6 “尚 兀j 芒论柯j 义、狭义和最狭义一i 种观点。本文从我困的法冶发展状况和刑事 海大学颁| = 学位论立 政策作为一门学科体系发展的角度主张狭义说。其次，刑事政策刑法化过程仅 指刑事立法过程，不能将刑事政策直接作为处理具体案件的依据。此外，刑事 政策刑法化与刑事政策法律化、刑事政策司法化和刑法刑事政策化并非同一概 念，三者之间存在区别。 第二章：刑事政策刑法化的可能性及必要性透视。从刑事政策和刑法的概 念、本质和价值的角度分析，二者在目的、调整对象、调整手段、政治基础和 价值目标等方面都具有共同点，这些共同点构成了刑事政策刑法化的可能性基 础。同时，刑事政策刑法化也是建设法治国家，促进刑事政策及刑法自身完善 的必然要求。 第三章：刑事政策刑法化的功能分析。与刑事政策相比，刑法具有规范性、 稳定性、强制性及制定实施程序严格等特点。这就使得作为社会调控手段的刑 法相对于刑事政策更有利于对社会的保护和对公民合法权利的保障。所以，刑 事政策刑法化具有三方面的功能：规范功能、保护功能和保障功能。 第四章：中国刑事政策刑法化发展途径的理性建构。这是本文的主体部分。 笔者认为，虽然目前我国刑事政策刑法化的发展取得了显著的成就，现行刑法 在很大程度上体现了刑事政策的精神和内容，但仍存在许多不尽如人意的地方， 这是多方面因素共同作用的结果，如缺乏法治理念、刑事政策制定、评估的科 学化、民主化程度不高、立法体制不完善等。所以，要从根本上促进刑事政策 刑法化的发展，必须综合考虑政治、经济、法律、文化等多方面因素，从宏观 的角度为刑事政策刑法化建构一个理性发展模式，其中立法方面的建构尤为重 要，提出在法治原则、民主原则、科学原则和谦抑原则的指导下将长期刑事政 策法典化和将中期刑事政策单行法律化。最后，提出在这一发展过程中应注意 的几个问题。 关键词：刑事政策刑法化可能性必要性功能发展途径 v 海人学顺】学位论立 a b s t r a c t o n eo ft h ed e v e l o p m e n tt r e n d so ft h ec o n t e m p o r a r yc r i m i n a lp o l i c yi st h e t u r n i n go fc r i m i n a lp o l i c yi n t oc r i m i n a ll a w ，w h i c hi st h er e s u l to ff u r t h e r r e s e a r c ho nc r i m i n a lp o l i c ya n dt h ei n e v i t a b l er e q u e s to fm o d e mc o u n t r y u n d e rt h er u l eo fl a w t h et u r n i n go fc r i m i n a lp o l i c ei n t oc r i m i n a ll a wc a nn o t o n l ym a k ec r i m i n a lp o l i c ym o r el e g i t i m a t e ，s t a b l e ，n o r m a t i v ea n da u t h o r i t a t i v e t os o m ee x t e n t b u ta l s op r o v i d et h ep r e m i s ef o rt h eo p e r a t i o no fp o w e r s o o u rc o u n t r ya l w a y sp a ym u c ha t t e n t i o nt ot h i st e n d e n c ya n dc r i m i n a lp o l i c y h a sb e c o m et h ei m p o r t a n ts o u r c eo fl e g i s l a t i o n b u to nt h ec o n t r a r yt h e d e v e l o p m e n to ft h e o r i e so nt h i sa s p e c ti ss l o w e r b yf a rt h em o n o g r a p hh a s n o tb e e nr e l e a s e da n da no u n c eo fd a t ai sr u d e ，n o n s y s t e ma n ds u p e r f i c i a l t h et h e o r i e sd i r e c tt h ep r a c t i c ea n dt h eu n d e r d e v e l o p m e n to ft h et h e o r yw i l l h a v eb a di n f l u e n c eo nt h ef u l f i l l m e n to ft h et u r n i n g j u s tf o rt h i st h ea u t h o r , o n t h eb a s i so fa n a l y z i n gt h er e l a t i o nb e t w e e nc r i m i n a lp o l i c ya n dc d m i n a ll a w c o n c e r n i n ga b o u tt h er e s e a r c ha n dt h ee x p e r i e n c ei nc r i m i n a lp o l i c ya n d c r i m i n a ll a w ，u s i n gt h em e t h o do f s o c i o l o g yo fl a wt h a te m p h a s i z et h e l e g i t i m a c ya n dp r a c t i c eo ft h et h e o r y , g i v es o m er a t i o n a lt h i n k i n go nt h i st o p i c s oa st ob e n e f i tt h el e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r y i nt h i sp a p e rt h ea u t h o rm a k eas t u d yo ft u r n i n gc r i m i n a lp o l i c yi n t oc r i m i n a l l a wi nc h i n a b ye x p l a i n i n gt h ec o n c e p t ，p o s s i b i l i t y , i n e v i t a b i l i t ya n df u n c t i o n a n a l y z i n gt h eg a i na n dt h el o s si np r a c t i c e t a k i n gc o n s i d e r a t i o no fp o l i t i c a l ， e c o n o m i c a l ，l e g a la n dc u l t u r a lf a c t o r sa n ds oo n t h ea u t h o rw a nt os e tu pa r a t i o n a lp a t t e r nf o rt h ed e v e l o p m e n to ft h et u r n i n gi nc h i n a i na d d i t i o nt op r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp ar t s t h em a i nc o n t e n ti sa sf o i l o w e d ： c h a p t e r1 ：t h ec o n c e p to ft h et u r n i n go fc r i m i n a lp o l i c yi n t oc r i m i n a ll a w f i r s t ，t h ed e f i n i t i o no fc r i m ep o l i c yi ss t i l lw i t h o u tc o n c l u s i o n c u r r e n t l yt h e r e h 海大学坝i j 学位论史 a r es u c hv i e w sa s “t h eb r o a ds e n s e ，t h en a r r o ws e n s ea n dt h em o s tn a r r o w s e n s e ”，a m o n gw h i c ht h en a r r o wo n ei st h ea u t h o r sv i e w p o i n t s e c o n d l y , t h e c o n c e p to ft u r n i n gc r i m i n a lp o l i c yi n t oc r i m i n a ll a wr e f e r st ot h el e g i s l a t i v e c o u r s e n o tm e a n st h ef a c tt h a tc r i m i n a lp o l i c yt a k e sp l a c eo fc r i m i n a lj a wa s t h ec r i t e r i o ni nj u s t i c e b e s i d e st h et u r n i n go fc r i m i n a lp o l i c yi n t oc r i m i n a ll a w i sd i f f e r e n tf r o mt h el e g i s l a t i o no fc r i m i n a lp o l i c y , t h ei n s t r u c t i o no fc r i m i n a l p o l i c yi nj u s t i c ea n d t h et u r n i n go fc r i m i n a ll a wi n t oc r i m i n a lp o l i c y c h a p t e r2 ：t h ec l a i r v o y a n c eo fp o s s i b i l i t ya n di n e v i t a b i l i t yp e r t a i n i n gt o c r i m i n a lp o l i c yc h a n g i n gt oc r i m i n a ll a w c r i m i n a lp o l i c yi si d e n t i c a lt oc d m i n a l l a wi np u r p o s e ，o b j e c t s ，m e t h o d s ，p o l i t i c a lf o u n d a t i o na n do b j e c t i v e so fv a l u e w h i c ha r et h eb a s i sf o rt h ep o s s i b i l i t y m e a n w h i l et h et e n d e n c yi st h er e s u l to f t h ej o i n ta c t i o np r o d u c e db yt h es e l f - d e m a n do fc r i m i n a lp o l i c y , t h ep e r f e c t i o n o fc r i m i n a ll a wa n dt h ec o n s t r u c t i o no ft h ec o u n t r yu n d e rt h er u l eo fl a w c h a p t e r3 ：t h ea n a l y s i so ft h ef u n c t i o nt h a tc r i m i n a lp o l i c yt r a n s f o r m si n t o c r i m i n a ll a w c o m p a r e dt oc r i m i n a lp o l i c yc r i m i n a ll a wh a sc h a r a c t e r i s t i c so f n o r m s t a b i l i z a t i o n ，c o m p u l s i o na n dr i g o r o u s n e s si np r o c e d u r e w h i c ha r e f a v o r a b l et op r o t e c t i n gt h eo r d e ro fs o c i e t ya n dg u a r a n t e e i n gt h el e g a lr i g h t s o fc i t i z e n s t h u st h et u r n i n gh a st h r e ef u n c t i o n s ：t h en o r mf u n c t i o n t h e p r o t e c t i o nf u n c t i o na n dt h eg u a r a n t e ef u n c t i o n c h a p t e r4 ：t h er e a s o n a b l ea p p r o a c h e so ft u r n i n go fc r i m i n a lp o l i c yi n t o c r i m i n a ll a wi nc h i n a t h i si st h em a i np a r to ft h ep a p e r b ya n a l y z i n gt h e f a c t o r st h a tc h e c kt h ed e v e l o p m e n tt r e n d st h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h e m e t h o do fi m p r o v i n gt h ec o n d i t i o ni st oe s t a b l i s ham o d ei n v o l v e dw i t hp o l i t i c s e c o n o m y 1 a wa n dc u l t u r e t h es p e c i a le m p h a s i si sl a i do nt h el e g a l c o n s t r u c t i o n t h ea u t h o rc l a i mt h a tf o u rp r i n c i p l e s t h a ti s ，l e g a lp r i n c i p l e ， d e m o c r a t i cp r i n c i p l e ，s c i e n t i f i cp r i n c i p l ea n dp r u d e n tp r i n c i p l e ，s h o u l db e o b e y e da n da l s os u g g e s t st h a tt h el o n g t e r mc r i m i n a lp o l i c yb et r a n s f o r m e d i n t op e n a lc o d ea n dt h em i d d l e t e r mc r i m i n a lp o l i c yb ec h a n g e di n t o 海人学顺l 学位论文 s i n g l e l i n el a w f i n a l l yt h ep a p e rp o i n to u tt h a taf e wp r o b l e m ss h o u l db e n o t i c e d k e y w o r d s ：t h et u r n i n go f c r i m i n a lp o l i c y i n t oc r i m i n a ll a w p o s s i b i l i t y i n e v i t a b i l i t y f u n c t i o n a p p r o a c h e s 海人学颂i ：学位论文 刚吾 我国刑事政策历史悠久，可以说中国历史上各个朝代，都有与当时政治、经 济、文化等因素相适应的刑事政策。新中国建立以后，由于特定的历史环境以及 特定的体制因素，政策在国家政治生活、治理方式上居于主导地位，包括刑法在 内的法律的地位和作用未能得到应有的重视。尽管基于形势的需要，先后颁布了 一些法规，如惩治反革命条例、惩治贪污条例等单行刑法，但是，相对于 大量的社会危害现象，刑法的规范制度明显应对不足，一些条文本身缺乏确定性， 甚至在许多方面一片空白。刑事政策适用实际上代替了法律的地位。“几十年的实 践教训说明了刑事政策的作用不能过分扩张，如果作为理论指南的同时，又取代 刑事法律成为具体案件的直接标准，不仅会导致法律虚无主义，更助长刑事案件 惩罚无法规格化和明确化。，【l 】我国要建设现代化国家，从传统社会向现代社会转 变，市场化和法治化是相生相伴的进程，不可偏废。市场经济是市场在资源配置 中发挥基础性作用的经济，它迫切需要法律在国家治理中发挥基础性作用的法治 环境，即依法治国，依法运用和制约公共权力。所以，针对这种刑事政策泛化的 状况，刑事政策的刑法化是必然的选择。于是，如何加强立法建设，如何推进刑 事政策的刑法化进程，就摆在了正努力向法治化迈进的国家面前。 近年来，我国刑事法学者比以往更多地反思刑事法以内、以外的问题，并遵 循着刑事一体化的方向开始重视考察刑事政策的刑法化问题。刑事政策刑法化已 成为当今刑法学界的共识。但无论是在政策学领域还是在法学领域，对此问题的 研究均缺乏系统性和深入性。这一方面是由于刑事政策的概念界定目前尚无定论， 阻碍了对其研究的进步深入；另一方面则在于研究本身涉及刑事政策学、刑法 学、立法学等多学科，这些领域的智力资源、分析工具和实证资料的收集相对困 难。所以，现有的理论成果还仅停留在提出术语、阐释意义的阶段，对于刑事政 策刑法化的概念、功能、实现途径等重要的理论和实践问题不予研究或以寥寥几 笔以概之。理论是实践的先导，立法只有建立在深厚理论根基的基础上l + 能峰持 i 卜确的发展方向，获得强大的发展动力。我国刑事政策刑法化的这种研究状况， 使得我圈刑事：法因缺乏理沦根基而质量小高，法律稳定性和规范性差，由于不 适应丰| 会发展而迅速更迭，造成口法资源的人量浪费。在依法治固的过程中，首 上海大学坝i 。学位论义 先面临的问题就是立法的现代化，这不仅需要高素质的立法人才和完善的立法技 术，更需要正确理论的指导。所以，在我国的法制现代化建设中，对刑事政策刑 法化问题进行理性探索应该成为一项重要内容。基于此，笔者将刑事政策的刑法 化作为自己的研究课题，力图从概念、可能性及必要性、功能和途径选择等几个 方面对刑事政策刑法化过程中所涉及的理论及实践问题进行深入、系统的研究， 以期能对我国的法治化发展有所稗益。 第一章刑事政策刑法化的概念界定 第一节刑事政策的概念界定 一、概念的产生和发展过程 要对刑事政策刑法化问题进行分析，正确理解刑事政策概念是基础。“刑事政 策，特别是刑事政策思想，古已有之。从有了国家与法，有了犯罪，人们就对犯 罪现象设定抗制之道，提出多种措施与方略。实质上，这些措施和方略，都属于 刑事政策或刑事政策思想。”【2 】如我国古代就有记载“刑期于无期”( 尚书大禹 谟) 、“刑罚世轻世重”( 尚书吕刑) 的思想；西方古代思想家柏拉图、亚里 士多德等人也曾强调过，“犯罪不外是一种疾病，故刑罚不应是对既往的，而应是 对将来的”。【3 这些观点与现代刑事政策的目的刑、教育刑观点不谋而合。但严格 的、近现代意义上的刑事政策萌生于1 8 世纪意大利的贝卡利亚及英国的哈华特。 贝卡利亚受启蒙主义的影响，对于当时刑事裁判的无秩序状态及刑罚的残酷深恶 痛绝，故在其著名的论犯罪与刑罚一书中，排除复仇观念，主张以正义和人 道为基点考虑刑罚的性质，主张废除死刑与刑讯。此书风行一时，被誉为近代刑 法改革运动的导火索。贝卡利亚提倡的罪刑均衡论成为罪刑法定主义的基础，而 其死刑废止论则为刑事政策的萌芽。哈华特有感于英国监狱的惨无人道，以监狱 改革为己任于17 7 7 年著英格兰及威尔士监狱状态一书，叙述髓狱情形，力 侣独居制，丌近代监狱的先河。当然，二人的研究仍然囿于思辩的方法，虽从人 道主义m 发，卸缺乏科学的实证研究，也没有提出刑事政策的概念。最早明确提 扬 r ；先l 矗ij 删申成莉色一儿= 康j 、学。晤引1 9 9 4 虹识4 珊，! 蕾：，l 1 _ | j 市l 波峨憎jj j 个问题 政点论l k ，1 9 9 4 年2 门 1 j ：海大学硕 学位论文 出刑事政策这一术语的是德国古典刑法学家费尔巴哈，他认为，“刑事政策是国家 据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是立法国家的智慧。” 4 1 在此以后，学者 们对刑事政策这一术语普遍推广，并赋予其更丰富的内涵，使得“至今几乎所有 关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义” s l ，“有多少个刑事 政策研究者大概就有多少种刑事政策概念” 6 1 二、国内外的各种观点 目前，国内外关于刑事政策概念的观点主要有以下几种： 李斯特认为，“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”，并 主张“最好的社会政策是最好的刑事政策。”f 7 j 法国刑法学者安塞尔认为，刑事政策为“组织反犯罪斗争的艺术或战略”，“是 社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护高尚公 民时所作的选择。”【8 】 日本刑法学家大古实在其刑事政策学一书中为刑事政策作了如下定义：“所 谓刑事政策，是国家机关通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪 的愤慨，从而实现维持社会秩序目的的一切措施政策。【9 】 台湾学者张甘妹认为，刑事政策有狭广义之分，“就广义言，刑事政策得谓国 家以预防及镇压犯罪为目的得所为一切手段或方法。狭义之刑事政策，得谓为 国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对 于犯罪人及有犯罪危险人所作用之刑事上之诸对策。”1 1 0 台湾学者林纪东认为：“刑事政策的含义，可分为广义狭义两说。广义说认为 刑事政策是探求犯罪的原因、从而树立防止犯罪的对策。狭义说则认为刑事政策 是探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度，及各种有关制度，从而改善或运用现 行刑罚制度，及各种有关制度，以期防止犯罪的对策。 【“】 1 4 r 泣】米海依尔- 蛾尔玛斯一马带箐，卢矬y - 译：刑事政策的主要体系，法律版社2 0 0 0 年j 2 月第 一版，第l 更。 吲储槐植：“刑事政策：犯雅学的重点研究对象和州法实践的基奉指导思想”，福建公宣高等专科学校学报 引会公共奠牟研究，19 9 9 年第5 朋。 j 叫舯新久：刷事政策的权力分析，博j 学佗论立，中国政法人学20 0f 年印行第l2 艇。 【7 】惭辟洗手编：j 事政鬣论，北京人学版礼1 9 9 4 年版第1 豇。 s 五幄；茜，卢建、i 详：朴会防i i 思想，香港天地幽* 有限公r 1 q 8 8 年敞第6 狐。 ”l j 、符实旨，黎宏评：删事政策学法律版利2 0 0 0 年笫一版第3 - l 。 ”1 。傲抓* c 删事政策学音 考竹t 民h 局，1 9 7 9 乍辛j 版神3 贝。 ”十b 圮奇：并：删申政畦学【m 1 卉北南r l n 。 局i9 6 9 年销u u 版辩3 姐。 。 h t 冀t 抱p 学m 1 1 1 、j 、学版i9 9 2 午岍，箱3 叽。 1 上海大学硕七学位论文 出刑事政策这一术语的是德国古典刑法学家费尔巴哈，他认为，“刑事政策是国家 据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是立法国家的智慧。” q 在此以后，学者 们对刑事政策这一术语普遍推广，并赋予其更丰富的内涵，使得“至今几乎所有 关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政簧定义” 5 1 ，“有多少个刑事 政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”f 6 1 二、国内外的各种观点 目前，国内外关于刑事政策概念的观点主要有以下几种： 李斯特认为，“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”，并 主张“最好的社会政策是虽好的刑事政策。”1 7 1 法国刑法学者安塞尔认为，刑事政策为“组织反犯罪斗争的艺术或战略”，“是 社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护高尚公 民时所作的选择。”瞄1 日本刑法学家大古实在其刑事政策学一书中为刑事政策作了如下定义：“所 谓刑事政策，是国家机关通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪 的愤慨，从而实现维持社会秩序目的的一切措施政策。 9 1 台湾学者张甘妹认为，刑事政策有狭广义之分，“就广义言，刑事政策得谓国 家以预防及镇压犯罪为目的得所为一切手段或方法。狭义之刑事政策，得谓为 国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对 于犯罪人及有犯罪危险人所作用之刑事上之诸对策。”i ” 台湾学者林纪东认为：“刑事政策的含义，可分为广义狭义两说。广义说认为 刑事政策是探求犯罪的原因、从而树立防止犯罪的对策。狡义说则认为刑事政策 是探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度，及各种有关制度，从而改善或运用现 行刑罚制度，及各种有关制度，以期防止犯罪的对策。 i “1 行刑罚制度，及各种有关制度，以期防d - j e 罪的对策。 “l 4 】i 法】米海依j 、蛾尔玛斯一马蒂省，卢矬、f 译刑事政策的主要体系，法律版社2 0 0 0 年1 2 月第 一版，第l 呱。 引储槐植：“刑事政策：犯雅学的重点研究对象和州洼宴跬的基奉指导堪想”+ 福建公蜜高等孥科学垃学报 社会公萸壹拿研究，19 9 9 年第5 朋。 t o l 曲新九：1 h 事政策的权力分析博j ：学位论i = ，r f l 国政法人学2001 年印行，第12 砸。 1 7 1 酾奋洗手壤：刑事弛簟硷，i ：束火学版社1 0 9 4 年版第 砸。 r s 叠疟0 ：等卢缝、详：朴会酣l i 心想，香港天地圈粕有限蛩r “1 9 8 8 年i 扳第6 弧 ”j 、什安等，黎老译：刑事政策学，法律舨扎2 0 0 1 3 牛第一版第3 姐。 ”“傲 琳葺巾事政策学台r 弯肯二睢h 蝻，1 9 7 9 年衲敝旃3 。 ”怵圮车苷j | i i j 事玫策学f m 舟北冉t i 嵋f * 目19 f i t ) 年第州版泌3 虹。 一 川i 等兆。限学 m ，l f 1 、j 、学咂汁i9 9 2 年l 短，第3 口l 。 3 上二海大学硕l ：学位论文 王牧教授认为：“狭义的刑事政策是指国家打击和预防犯罪而运用刑事法律武 器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策。它涉及的内容主要是刑事立法、司法 和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家打击和预防犯罪而与犯罪 作斗争的各种手段、方法和对策。它不仅包括以盍接防止犯罪为目的的各种刑罚 政策，还包括能够间接防止犯罪的各种社会政策。 1 ” 外国刑法学认为，“刑事政策是国家或社会团体对犯罪、犯罪者以及犯罪 诸现象，根据以镇压、压制或抑制和预防犯罪为目的的原则，、采取有效的有指导 意义的活动或措施。” 1 3 j 刑事政策论认为，“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和 犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的地方略。”间 中国刑事政策和策略问题认为：“刑事政策和策略，简略来说就是一个营 家在同犯罪作斗争中，根据犯罪的实际状况和趋势，运用刑罚和其它一系列抗制 犯罪的制度，为达到有效抑制和预防犯罪的目的，所提出的方针、准则、决策和 方法等。目前在我国，刑事政策和策略是党和国家制定的，或者政法机关制定 并经党和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、 政策、办法的总和。”【b 】 刑事政策学( 何秉松主编) 认为，“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控 制犯罪以保障自由，维持秩序，实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方 针、计划以及具体措施的总和。”【1 “ 以上各种定义虽在表述上有差异，有的比较概括，有的比较具体，内涵容量 也不尽相同。但归纳起来可以化分为“二定义说”与“三定义说”。“二定义说” 是把刑事政策的概念划分为广义和狭义。广义的刑事政策学说认为，“刑事政策是 国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。即不限于直接的以防止犯罪为目 的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教 育政策、劳动政策、失业政策及其他的公共保护政策等办均包括在内。” 1 7 狭义 的刑事政策学说则认为，“刑事政策是国家以预防及压制犯罪为目的，以刑事法或 者刑事司法为手段，而提出的犯罪防止对策”。l ib 1 即着眼于刑事政策与社会政策相 c 一 1 i | i 雨沛、何朋并：外田j 法学* ( 1 ： j j j j ，北京人学版19 8 4 年版，鹕7 4 血 。10 7 1 畅存沈卜编：删书政箭论，北京j 、学版引，1 9 9 4 年版，第4i ；三。 j 一扬上缟：中同l | _ i | 尊政策和策恬i j 日鼬法f # ，i l 版引l9 9 6 年俯一虹，鹕2n 旧秉瞪t 编1 10 审政簧学，肝众版f i 2 0 0 2 年帆。讯3 9 虹。 阡衙f l - 并：( 圳。封，上讲义，2 0 0 1 午3j 应，销3 , jr 。 4 海人学硕：i ：学位论文 区别的角度来指称那些在既定社会条件下为遏制犯罪而专门设置的刑事措施。“三 定义说”在前两种分类的基础上，又提出了一个最狭义的概念，即“刑事政策系 指对各个犯罪者、犯罪的危险者，以特别预防为目的而实行的措施( 刑罚、保安 处分等) 。”u 9 1 三、本文的视角选择 在这三种定义方式中，最狭义的刑事政策概念因有忽视一般预防之嫌而为大 多数学者所反对，广、狭两种学说则是争论的焦点。对此，笔者认为，在概念的 理解上，并不是寻求纯理性上最合理的定义，仅仅采用多概念的排列对比，折衷 选优，单从文字表面的形式逻辑角度来看待到底哪一种界定更合适，是形式主义 的分析，缺乏论证价值。一定的刑事政策总是根据特定的社会环境条件制定的， 是为了更好地解决社会环境中的社会问题，从而预防和控制犯罪行为的数量和严 重性而产生的。因此，随着社会环境条件的变化，应当及时调整刑事政策的内容， 使之适合已经变化了的社会环境条件，即刑事政策本身是一个适应社会发展的动 态过程，这种开放性决定了对其概念的界定必须从历史发展的角度，联系理想和 现实需要来进行理性的分析。以此观点为基，笔者赞同狭义的刑事政策概念。具 体理由有二： ( 一) 刑事政策学作为一门学科体系，狭义说更具有实践性。从历史发展来 看，在刑事政策成为一门独立学科之前，是从属于犯罪学的研究范围的，作为犯 罪对策部分，这是一个理想的刑事政策范畴。此种意义上的刑事政策的范围很广。 犯罪是一种复杂的社会现象，基于犯罪原因的多样性，凡是对抑制和预防犯罪有 作用的措施都应该纳入犯罪对策的范围，所以，可以称之为刑事社会政策。但当 人们将刑事政策从犯罪学中分离出来，作为一门独立学科研究时，则必须重新对 其范围加以界定。“我们现在越来越拥有多层面分析复杂系统的能力，但是我们仍 不能试图在一个近乎无限复杂的环境中研究一个复杂的多层面的事件或者说系统 的实际效果。如此研究刑事政策，将导致我们步入失败。因为，承认知识的有限 性和分析方法的局限性是现代哲学l 的一个基本成果。唯理性主义的全知分析 无论是对f 人类之个体还是对于人类之整体都是不存在的。我们需要将眼花缭乱、 光怪陆离的事i 则故简化处理，以确定刑市政策相关事工9 i 的大体范围，并在这一范 i ”，悛堆兽：i 删；2 、总隆1o ，卉j 、j 上学院剀 5 书1 9 9 5 年卡j j 极m9 6u 海人学硕l 。学位论文 围内展开刑事政策问题的讨论。”【2 0 】否则，不仅将模糊刑事政策学和其他学科的界 限，如刑法学、犯罪学、刑罚学等，使其丧失作为一个独立学科领域发展的契机， 而且“就实际而言，若采广义说，则刑事政策之范围过广，在研究上和实际活动 上亦有不易专精的困难，以致无法期待确实的效果。”1 2 1 ( 二) 我国目前的法治发展状况决定了狭义说更具有现实意义。这也是笔者 赞同狭义说的主要原因。“刑事政策意味着一种选择，这种选择的结果将在极 大程度上影响刑事立法：认同广义概念的，倾向于将刑事政策置于主要地位，从 而淡化刑事法律的作用( 极端的理论甚至提出用刑事政策取代刑事法律) ；认同狭 义概念的，则强调刑事政策在法律的范围内发挥作用，限制刑事政策( 极端理论是 不用刑事政策) 。”【2 习所以，刑事政策概念的选择与国的法治发展状况密切相关。 主张广义说的学者常常以现代西方的刑事政策概念作为自己的理论支撑点。西方 的广义刑事政策是在国家的法律规范、法律体系完备，社会秩序基本稳定前提下 大行其道的，可以说西方国家刑事政策的兴起与法治发达史密切相关，是后法治 社会的重要成果之一：国家认识到刑罚虽是对付犯罪的主要方法，但不是唯一方 法，为有效地防止犯罪，国家除了借助于刑罚之外，还需要广泛地借助于非刑罚 措施。即从侧重于以“法治”限制国家权力转而相对更多地重视以国家权力扼制 犯罪、防止犯罪以保护社会、维持秩序。而反观我国则完全不同。我国刑事政策 的历史是相当悠久的，夏朝之前就存在“慎刑”、“轻刑”和“刑期于无刑”的思 想，并成为以后历代刑事政策和思想的渊源。但法律的发展却相对滞后，中国古 代历史上“无法”和“有法不依”状况经历了相当长的时期。夏、商、周时期，“正 基于法不成文的历史事实，有司办案所根据的只能是一些极其原则、简要的刑事 政策。在最初之时甚至只是奴隶主最高统治者的片言只语。”【2 3 封建社会“德主刑 辅”、“刑不可知则威不可测”的思想更加妨碍了立法的完善。这种依靠政策的“人 治”思想一直影响到新中国成立后的三十年。新中国建立以后，在相当长的一段 时间内我国没有刑事法律，处于政策治国阶段，刑事政策成为定罪量刑的唯一标 准。后来虽然一直强调法制建设，并先后于1 9 7 9 年和1 9 9 7 年制定了两部刑法， 但法律体系始终都是不完备的，对许多行为的规制还不够明确，缺乏可操作性， 在某些方面刑事政策还 ：右着司法对法律条文的理解，法律的权威并没有真f 树 何秉桧l 擅；： j | l4 - 政蕞学，群众版朴，2 0 0 2 年版，第5 1 ) 血。 f ! ：【| 琳并：t 删筝政箍0 ，i f 湾符二咒 5 0 19 7 9 牛卡j j 版，第3 贝。 放_ i | ：j 打政锖oj f i j 事、j ? 法关系的动态分析，f 法学叫宄0 2 0 0 3 年5 ”。 畅奋i 尤：( 川7 打畋锻论0 m 】- 北京，、学版f f f9 0 4 斗版，第4 。 j 二海大学颂l 学位论义 立起来，刑事政策在某种程度被放到了高于法律的地位上。所以，健全法律体系， 增强法律的可操作性，树立法律至上的理念仍是我们当前和今后法治建设的主题。 而广义的刑事政策概念只会淡化刑事法律的作用，不利于我国的法治建设。因此， 笔者认为，针对我国以往刑事政策泛化的现状，着眼于建立法治国家的战略角度， 狭义的刑事政策概念更符合我国法治建设的需要。 四、“两难的困惑”解析 当然，正如主张狭义说学者不得不承认地那样，“尽管在刑事政策的理解上， 我们赞同狭义说，但刑事政策的广义说仍有启发意义。”，【2 4 】犯罪的发生是多种因 素共同作用的结果，对犯罪的治理也应是是一个综合的过程，需要各种手段的交 叉运用，包括刑罚、保安处分以及经济、教育、医疗等各种措施。于是，便有人 以此种客观需要为依据来主张广义的刑事政策概念更具有实际的合理性，认为狭 义说只会导致“二难的困惑”。 2 5 1 笔者认为，这种观点的缺失就在于对刑事政策国 家权力性特征没有应有的认识。刑事政策作为公共政策的一种形式，其制定和实 施需要国家权力的支持，群罩所不能强制、控制、影响或者诱导的领域，不属于 刑事政策的范围。正如法国学者米海依尔所言：“刑事政策，与所有其它政策一样， 是以权力配置为基础的社会生活的组织形式，以界定财产的分配、保障各类组织 ( 广义上包括家族、学校、教会等) 的运行，并确立基本价值。”【2 6 】尽管某些社会 政策确有预防犯罪之作用，但如果其背后的国家权力指向不是针对抑制和预防犯 罪的话，这些单纯的社会政策就很难真正达到实际的效应。例如英国著名经济学 家亚当斯密曾指出：“建立商业和制造业是防止犯罪的最好政策，因为商业和制 造业有助于增进人们的自立能力。”f 27 】可是深究下去这种措施未必会取得他所预计 的效果。商业发展使人的经济状况改善，对盗窃、抢劫等财产犯罪的削减会起到 积极的效果，但同时也会导致人欲望的膨胀，为了获得更高的利润，各种违反商 业惯例的行为必然会大量出现，为了维护正常的交易秩序，最终国家只能以刑事 的手段来加以控制，将其归入犯罪的范围，即：以一种新的犯罪行为的兴起作为 【_ 际必良：删事政策 魁埘的刑 ；j 结构训枢，法学硼f 究1 9 9 8 年6 门。 吲肖7 l 峰： 我同刷事政策概念浅析，江两社会科学，2 0 0 2 年筘3 期。 【m 1 【浊】柬坷依尔槭；j ：弓斯一马蒂蒋，卢业、i 1 午：州事政策的 舞体系，法律版引，2 0 0 0 年i2 j 第 一哌骑2 6n 2 7 1 f 1 坎m 编：毫1 】f2 1 蛳昔共r f i 、停、臀祭、砂入驶1 并的浈l 计，阶稿 、陬振。j 化详，商务刮书情19 9 7 ，# 版孢l7 3o ! ， 二海人学倾十学位论文 另一种犯罪行为消减的结果。所以，一种社会政策到底是否有利于遏制犯罪很难 给予定论，需要长时间的验证，而这个过程中的一些偶然性因素的介入很可能使 最终的结果南辕北辙，只有当国家权力将其明确定位于预防犯罪的措施并采取一 定的手段加以推行时，才能及时地规制人们的行为，使其取得预期的效果。而一 旦国家权力介入，其就不仅仅属于一项社会政策，而应被纳入刑事政策的范畴。 故笔者认为，广义刑事政策的启发意义就在于，根据犯罪原因，将一定时期中的 社会政策范围内对制止犯罪有一定效果的政策赋予国家权力的支持，以刑事政策 的形式予以表现，从而达到运用多种手段有效预防犯罪的目的，充分体现刑事政 策的综合性特征。正像学者所言“刑事政策的内容，似应由狭义的观点出发，但 不容忘记广义说的观点。把刑事政策和其他社会安全政策完全隔开，使刑事政策 学陷于孤立无援的境地。” 2 8 1 刑事政策的广义说所具有的启发作用与狭义的刑事政 策概念是不相矛盾的，也就不存在什么“二难的困惑”的问题。基于此，笔者以 狭义刑事政策概念为基础探析刑事政策刑法化问题。 第二节刑事政策刑法化的概念界定 一、理论认识上的困惑