（国际法学专业论文）论提单中仲裁条款、管辖权条款及首要条款等效力.pdf

摘要 提单中的法律选择条款、仲裁条款、管辖权条款以及首要条款、地区条款都是意思 自治原则在提单中适用的具体表现，意思自治原则在此处相当于起到了一个把上述这些 提单条款联系起来的重要作用。上述提单条款是否有效，目前还是一个存有争议的问题。 所以研究这一课题，在比较各种主要观点的基础上，根据这些争议点提出笔者个人的意 见，对于海运实务还是具有一定指导意义的。 笔者首先简单介绍了意思自治原则。由民法基本原则之一的自愿原则引出其核心意 思自治原则，然后比较概括地介绍了意思自治原则的定义以及其具体的包括内容，最后 强调指出意思自治原则是一种相对的自由，而不是绝对的自由。 在简单介绍意思自治原则的基础上，笔者综述了其在提单中的具体适用。在此，笔 者主要分两个部分来阐述。第一部分在简介提单和租船合同的基础上比较了意思自治原 则在提单和租船合同中的不同适用。第二部分则简单介绍了提单中明示法律选择条款 ( 法律选择条款、仲裁条款、管辖权条款) 和首要条款、地区条款对意思自治原则的体 现，对本文的脉络有一个大概的感性认识。 文章的主要部分在于第三部分和第四部分对于上述条款效力问题的研究上。 在第三部分中，笔者详细阐述了意思自治原则在提单明示法律选择条款( 法律选择 条款、仲裁条款、管辖权条款) 中的体现以及相关上述条款的效力问题。首先简单介绍 了提单中的明示法律选择条款，然后分别对于法律选择条款、仲裁条款和管辖权条款的 效力问题展开逐个的讨论。 在第四部分中，笔者详细阐述了意思自治原则在提单首要条款和地区条款中的体现 以及相关上述条款的效力问题。首先介绍了首要条款、地区条款产生的原因，其次阐述 了首要条款、地区条款的含义，再次分析了首要条款的性质，最后对于首要条款、地区 条款的效力以及其适用展开了讨论。 本文在意思自治原则的统领下，逐个分析了提单中法律选择条款、仲裁条款、管辖 权条款以及首要条款、地区条款的效力。目前，除了法律选择条款的效力比较明确、争 议较少以外，对于其他上述相关条款的效力认定多多少少存在一定的争议。针对这些有 争议的条款效力问题，笔者在介绍了一些主要国家及我国作法的基础上，提出了一些个 人的意见，相信对于这些条款效力的认定乃至对于促进海运实务的发展还是能够起到一 定指导作用的。 关键词意思自治原则，仲裁条款，管辖权条款，首要条款，地区条款 a b s t r a c t t h ec l a u s e so fc h o i c eo fl a w 。a r b i t r a t i o n 。j ur i s d i c t i o n 。a sw e l ia s p a r a m o u n tc l a u s ea n dl o c a lc l a u s ec o n t a i n e di nab i l lo fl a d i n gr e f l e c t s t h ea p p l i c a t i o no ft h ep a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l e ，w h i c hl i n k st h ef or e s a i d c l a u s e st o g e t h e r s i n c et h ea c a d e m i c ss t i l lh a v ed i s a g r e e m e n to nt h e v a l i d i t yo ft h e s ec l a u s e s ，t h er e s e a r c ho nt h i ss u b j e c tb a s e do nt h e c o m p a r i s o no fv a r i o u so p i n i o n st o g e t h e rw i t ht h es u g g e s t i o nr a i s e db y t h ea u t h o r ，m a yh a v eac e r t a i ng u i d i n ge f f e c t nt h ef i r s tp a r to ft h i se s s a y o ft h ep a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l e t h e g e n e r a lp r i n c i p l e s o ft h e d e f i n i t i o na n d e n d e dw i t ha p r i n c i p l e ，t h e b e g | a u t h o rm a k e sab r i e fi n t r o d u c t i o n n n i n gw i t h “v o l u n t a r i n e s s ”o n eo f c o n t e n t so fp a r t ya u t o n o n e m p h a s i s o nt h er e a w ，a n dt h e ns u m m a r i z e st h e m y l a t i p r i n c i p l e t h i si n t r o d u c t i o ni s v i t y o ft h ep a r t ya u t o n o m y b a s e do nt h ebr i e fi n t r o d u c t i o n ，t h ea u t h o ro u t l i n e st h ea c t u a a p p l i c a t i o no ft h ep a r t ya u t o n o m y f o l l o w i n ga n g l e s ：t h ef ir s ts e c t i o n p r i n c i p l ei n ab i l lo fl a d i n gf r o mt h e i sf o c u s e do nt h ed i f f e r e n c eo ft h e a p p l i c a t i o ni nab i l lo fl a d i n ga n dac h a r t e rp a r t y ；a n dt h es e c o n ds e c t i o n b r i e f l yi n t r o d u c e st h ep a r t ya u t o n o m ypr i n c i p l e r e f l e c t e di ne x p r e s s c l a u s e so fc h o i c eo fl a w ( s u c ha sc h o i c eo fl a w ，a r b i t r a t i o na n d j u r i s d i c t i o n ) ，p a r a m o u n tc l a u s ea n dl o c a lc l a u s e t h i sp a r t p r o v i d e s t h er e a d e r sw i t hap e r c e p t u a lk n o w l e d g eo ft h em a i n l i n e so ft h i se s s a y 2 t h ea n a i a n dp a r t y s i so ft h ev a l i d i t yo ft h ec l a u s e sm e n t i o n e da b o v ei np a r tt h r e e f o urc o n s t i t u t et h ek e yp o i n t so ft h i se s s a y np a r tt hr e e 。t h ea u t h o rs e t sf o r t hi nd e t a i l s p r i n c i p l er e f l e c t e di nt h ee x p r e s sc l a u s e so fc h o t h ep a r t ya u t o n o m y c eo fl a w ( s u c ha s c h o i c eo fl a w ，a r b i t r a t i o na n dj ur i s d i c t i o n ) a n dt h ev a l i d i t yo ft h e c l a u s e s ，b e g i n n i n gw i t ht h eb r i e fi n t r o d u c t i o no ft h ee x p r e s sc h o i c eo f l a w ，a n de n d i n gw i t ht h ed i s c u s s i o no nt h ev a l i d i t yo fe a c hk i n do f c i a u s e t h ea p p l i c a t i o no ft h e p a r t ya u t o n o m ypr i n c i p l e i np a r a m o u n t c l a u s ea n dl o c a lc l a u s ea sw e l la st h e i rv a l i d i t yi sd i s c u s s e di np a r t f o u r 。b a s e do na ni n t r o d u c t i o no ft h e i ro r i g i n ，t h ea u t h o rs e t sf or t ht h e s i g n i f i c a n c eo fp a r a m o u n tc l a u s ea n dl o c a lc l a u s e ，e m p h a s i z e so nt h e n a t u r eo fp a r a m o u n tc l a u s e ，a n dt h e n a n a l y z e st h ev a l i d i t y a n d a p p l i c a t i o no ft h eb o t hk i n d so fc l a u s e s f o c u s i n go nt h ea p p l i c a t i o no fp a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l e ，t h i se s s a y p r o v i d e sad e t a i l e da n a l y s i so nt h ev a l i d i t yo ft h ec l a u s e so fc h o i c eo f l a w ，a r b i t r a t i o n ，j u r i s d i c t i o n ，a sw e l la sp a r a m o u n tc l a u s ea n dl o c a c l a u s e c ur r e n t l y ，e x c e p tt h ec l a u s eo fc h o i c eo fl a w ，t h ev a l i d i t yo f w h i c hi sr e l a t i v e l yc l e a ra n dd e f i n i t e ，t h e r ei ss t i l lc e r t a i nd i s a g r e e m e n t o nt h eo t h e rc l a u s e s t h ea u t h o rh e r e b yp r o v i d e ss o m ep e r s o n a o p i n i o n sr e l y i n go nt h ec o m p a r i s o no ft h ev a r i o u sc o n t e n t i o n si nc h i n a a n do t h e rc o u n t r i e s ，a n dh o p e st h i se s s a ym i g h th a v es o m eg u i d i n g e f f e c to nt h ec o n f i r m a t i o no ft h ev a l i d i t yo ft h e s ec l a u s e sa n de v e nb e h e l p f u lt ot h ed e v e l o p m e n to ft h epr a c t i c eo fm a r i n et r a n s d o r t a t i o n 丁u y i n g s h e n g ( i n t e r n a t i o n a il a w ) d i r e c t e db yy i n d o n g n i a n k e y w o r d s p a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l e ，c l a u s eo fa r b i t r a t i o n ，c l a u s eo f j ur i s d i c t i o n ，p a r a m o u n tc l a u s ea n dl o c a lc l a u s e 4 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：蜃堑适日期：盐：6 ：l ? 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 引言 关于提单中的法律选择条款、仲裁条款、管辖权条款以及首要条款、地区条款的效 力问题，目前在国内外关于这一课题的研究领域里，除了法律选择条款的效力比较确定 以外，对于其他上述相关条款的效力问题还是存在一定的争议。 鉴于目前关于这一课题的研究现状，笔者认为围绕上述条款的效力问题展开分析讨 论具有一定的意义。在本论文中，笔者将在意思自治原则的统领下( 上述条款是意思自 治原则在提单中的具体适用) 对提单中的法律选择条款、仲裁条款、管辖权条款以及首 要条款、地区条款的效力问题进行逐个的剖析，在简单介绍了各个主要国家以及我国作 法的基础上，提出一些个人的意见，力求能够对于上述相关条款的效力问题得出一个比 较稳妥的说法。 在意思自治原则的统领下，笔者讨论了提单中的法律选择条款、仲裁条款、管辖权 条款以及首要条款、地区条款的效力问题，相信对于上述有争议的条款效力的认定乃至 促进海运实务都具有一定的理论意义和实用价值。 提单中的法律选择条款、仲裁条款、管辖权条款以及首要条款、地区条款都是意 思自治原则在提单中适用的具体表现，可以说意思自治原则在此处起到了一个把这些提 单条款联系起来的重要作用。这些提单条款有效与否，目前还是一个值得讨论的问题。 在意思自治原则的统领下，我们来研究一下上述条款的效力问题。 第一章意思自治原则简介 在国际合同冲突法之中，最具有特色的当属当事人意思自治原则。“国际私法领域 的当事人意思自治原则的观念，最早于1 6 世纪由法国人查理士杜摩林提出。川1 j 到1 9 世纪，受民法理论和康德哲学的影响，这种观念被命名为“当事人意思自治说”。也是 在这个时期，自由资本主义得到了充分的发展，“私法自治”和“契约自由”原则得到 确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受并 不断获得丰富和发展，直至成为确定合同准据法的首要原则。到现在，意思自治原则已 经是所有国家在处理国际性合同准据法时所一致接受的原则，也被称为合同的一般法律 适用原则。海上货物运输合同作为国际性合同，这一原则对其当然适用。 第一节意思自治原则是自愿原则的核心 民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、 最一般的民事行为规范和价值判断准则。“民法的基本原则，效力贯穿民法始终，体现 了民法的基本价值，集中反映了民事立法的目的和方针，对各项民事制度和民法规范起 统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法以及研究民法的总的指导原则。”1 2 j 在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、守 法原则以及公序良俗原则。其中，自愿原则反映了民法的法规特性。 自愿原则是民法基本原则中很重要的一条。所谓自愿原则，是指法律确认民事主体 得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国民法通则第4 条规定，民事 1 1 亨利巴蒂福尔，保罗拉加德国际私法总论北京：中国对外翻译出版公司，1 9 8 9 3 0 5 2 1 王利明民法北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 3 0 2 活动应当遵循自愿原则。 自愿原则的存在和实现，是以平等原则的存在和实现为前提的。自愿原则同样也是 市场经济对法律提出的要求。因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律 的保障，并且排除国家和他人的非法干预。但是，要注意的是，法律扩大化就是自由。 自愿原则的核心是合同自由( f r e e d o mo f c o n t r a c t ) 原则。合同自由，也称合同自愿， 即本文所讨论的意思自治原则( p r i n c i p l eo fa u t o n o m yo f w m ) 。其反映了市场经济的内 在要求，获得了合同法的承认并成为了一项基本原则。 第二节简介意思自治原则 一、意思自治原则的定义及其具体包括内容 在我们此处讨论的合同法领域，意思自治原则，狭义上来讲，就是指适用当事人在 合同中自主选择的法律。广义地讲，则是指当事人依法享有在缔结合同、选择合同相对 人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同的补救方式等等这些方面的自由。 意思自治原则是合同法的最基本的原则。 对于这一原则，我国民法通则第1 4 5 条、海商法第2 6 9 条以及合同法 第1 2 6 条第1 款都给予明确的肯定。海商法第2 6 9 条规定：“合同当事人可以选择合 同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联 系的国家的法律。”民法通则第1 4 5 条及合同法第1 2 6 条第1 款的规定与此相 同。 1 6 世纪法国学者杜摩林在理论上系统地、全面地阐述了意思自治原则。当时法国 封建势力强大，在法律适用上主张属地主义，这对其商业发展十分不利。杜摩林为了克 服这种弊端，主张在合同关系中适用当事人自己意欲适用的法律。他的这一思想顺应了 时代的潮流，1 7 世纪被荷兰继承，到了1 8 、1 9 世纪相继被许多国家所采用，并且在1 8 0 4 年法国民法典的“合同自由”原则中得到反映。1 8 6 5 年意大利民法典更明确地把这一 思想提高到处理合同准据法选择的首要原则的高度。如今，意思自治原则已经是所有国 家在处理国际性合同准据法时所一致接受的原则。 一般认为，在合同法领域，意思自治原则广义上包括以下具体内容：“( 1 ) 缔约自 由，即当事人可以自由地决定是否与他人缔结合同；( 2 ) 选择相对人的自由，即当事人 可以自由地决定与何人缔结合同；( 3 ) 内容自由，即双方当事人可以自由地决定合同的 内容；( 4 ) 变更或者解除合同的自由，即当事人可以经由自由协商变更或者解除合同， 或者可以自由决定是否行使约定的、法定的解除权解除合同；( 5 ) 方式自由，即当事人 有选择合同形式的自由：( 6 ) 争议解决方式的自由，即当事人可以经由自由协商，以确 定双方争议解决的具体方式是提起诉讼还是申请仲裁。”【1 】 二、意思自治原则是一种相对的自由 英美法提倡“契约自由”，但是，应当指出的是，我国合同法所确定的意思自治原 则是一种相对的自由，而非绝对的自由。合同自由从来就不是绝对的、无限制的自由。 “在某种意义上来说，一部合同自由的历史，就是合同如何受限制，经由醇化，从而促 进实践合同正义的记录。”1 2 1 我国实行社会主义市场经济，强调社会公平，注重社会公德，维护国家利益和社会 公共利益。为了保障市场经济有秩序地发展，国家有必要对市场经济实行宏观调控和正 当干预，为此，应该对意思自治原则作出必要的限制。 从理论上来看，简单归纳起来，意思自治的限制( 1 i m i t s t o p a r t ya u t o n o m y ) 主要有 以下几个方面。一是关于公共秩序( 公共政策) 。当事人对法律的选择是否违背公共秩 序是被共同关注的问题。普遍认为，如果当事人的法律选择违背了公共秩序，该选择协 议的效力将被否定。二是关于与合同的联系。当事人选择的法律是否必须与合同有联系， 目前各国对此有不同的答案。许多国家并不打算以此来强迫当事人，所以这不是一条被 普遍接受的标准。三是关于善意和合法。“当事人的选择必须是善意和合法的，这一主 张看起来较为合理，但实行起来却标准模糊。”【3 】四是关于强制适用的法律。在所有限 制意思自治的理论中，强制适用的法律这一问题受到了特别的重视。“许多国家都认为， 某些调整国际合同关系的法律属于强制适用的法律，如果当事人选择了这些强行法以外 的法律，这种选择将无效，合同必须适用有关强行法。”【4 j 从我国的现实情况来看，目前在“邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、 医疗等等领域所存在的强制缔约，在保险、运输等等许多领域盛行的格式合同，在格式 合同或者格式条款中规定的一方的义务不得推卸，都是对合同自由的限制。” 5 1 【1 】王利明民法北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 3 3 【2 】崔建远新合同法原理与案例评释吉林：吉林大学出版社，1 9 9 9 2 3 沈娟合同当事人意思自治的确定和限制中国社会科学院网，2 0 0 5 1 0 2 5 肖永平中国冲突法立法问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 6 1 4 2 i s 崔建远新合同法原理与案例评释吉林：吉林大学出版社，1 9 9 9 2 3 4 第二章综述意思自治原则在提单中的适用 关于意思自治原则在提单中的具体适用，我们可以通过该原则在提单和租船合同中 不同适用的比较以及在提单中通过明示法律选择条款( 法律选择条款、仲裁条款、管辖 权条款) 和首要条款、地区条款的体现来对其有一个大概的感性认识。 第一节意思自治原则在提单和租船合同中不同适用的比较 一、简介提单 海运提单( m a r i n eb i l lo fl a d i n go ro c e a nb i l lo fl a d i n g ) ，或简称为提单( a mo f l a d i n g ，b l ) ，是国际结算中的一种最重要的单据。 海牙规则、海牙维斯比规则都没有给提单下定义。而汉堡规则鉴于提 单在国际贸易和运输中所起的作用概括成提单的定义，我国海商法借鉴了这个定义。 我国海商法第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经 由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人 交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成 承运人据以交付货物的保证。”它概括了提单的本质属性，即证明承运人接管货物或货 物已装船，证明海上货物运输合同和承运人据以交付货物。 根据上述概括的提单的本质属性，我们就可以得出提单的三大基本主要功能。首先， 提单是证明承运人己接管货物和货物已装船的货物收据，对于将货物交给承运人运输的 托运人，提单具有货物收据的功能。其次，提单是承运人保证凭以交付货物和可以转让 的物权凭证。此处所指的物权凭证表现在以下3 点：第一，其可以转让，但必须背书转 让且背书要有连续性；第二，其是对提单项下财产的推定占有；第三，必须凭单提货。 最后，提单是海上货物运输合同成立的证明文件，提单上印就的条款规定了承运人与托 运人之间的权利、义务，而且提单也是法律承认的处理有关货物运输的依据，因而常被 人们认为提单本身就是运输合同。但是按照严格的法律概念，提单并不具备经济合同应 具有的基本条件。这三大功能虽然也有一点争议，但基本上是公认的。 5 二、简介租船运输及租船合同 国际贸易运输中另一种重要的船舶经营方式是租船运输( c h a r t e r i n g ) ，即船东( 或 二船东) 向租船人之间提供的不是运输劳务，而是船舶的使用权。船东和租船人之间所 进行的租船业务是对外贸易的一种商业行为，也叫无形贸易，租船通常在租船市场上进 行。在那里，船东( s h i po w n e r ) 、租船人( c h a r t e r e r ) 、船舶经纪人( s h i pb r o k e r ) 聚集 在一起，互通情报，提供船舶和货源，进行租船活动。在租船市场上，大宗交易常常是 通过经纪人进行的。 租船运输一般具有如下特点：“( 1 ) 其属于不定期船，没有固定的航线、装卸港以 及航期。( 2 ) 没有固定的运价。( 3 ) 租船运输中的船舶港口使用费、装卸费以及船期延 误按照租船合同的规定划分及计算，而班轮运输中船舶中的一切正常营运支出均由船方 负担。( 4 ) 租船主要是用来运输国际贸易中的大宗货。” 1 1 租船运输一般可以分为程租、期租这两种比较主要的方式，还有光船租赁这种特殊 的方式。 程租( v o y a g ec h a r t e r ) ，是船舶所有人按照双方事先议定的运价与条件向租船人提供 船舶全部或者部分仓位，在指定的港口之间进行一个或多个航次运输指定货物的租船业 务。其又可以分为单航次程租( s i n g l ev o y a g ec h a r t e r ) ，来回航次租船( r o u n dv o y a g e c h a r t e r ) ，连续航次程租( c o n s e c u t i v ev o y a g ec h a r t e r ) 以及包运合同( c o n t r a c to f a f f r e i g h t m e n t ：c o a ) 。 期租c r i m ec h a r t e r ) ，是船舶所有人把船舶出租给承租人使用一定时期的租船方式， 在这期限内，承运人可以利用船舶的运载能力来安排货运。光船租船( d e m i s eo rb a r e b o a t c h a r t e r ) ，是一种比较特殊的租船方式，其也是按一定的期限租船，但与期租不同的是 船东不提供船员，光一条船交给租船人使用，由租船人自行配备船员，负责船舶的经营 管理和航行各项事宜。 租船合同，又称为租约，是载有租船订约双方权利和义务条款的一种运输合同( 程 租合同) 或者租赁合同( 期租合同) 。程租使用较广的有“标准杂货租船合同”( u n i f o r m g e n e r a l c h a r t e r p a r t y - g e n c o n ) ，简称金康合同。期租则有“标准定期租船合同”( u n i f o r m t i m e , c h a r t e r p a r t y - b a l t i m e ) ，又称巴尔的摩租船合同。程租合同的主要条款有：( 1 ) 合同 当事人，( 2 ) 船名和船旗，( 3 ) 货物，( 4 ) 装卸港，( 5 ) 受载日和解约日，( 6 ) 运费， ( 7 ) 装卸费用的划分，( 8 ) 许可装卸时间，( 9 ) 滞期费和速谴费。期租合同的主要条 1 1 程明租船业务的特点和方式锦程物流网，2 0 0 5 9 2 3 款有：( 1 ) 船舶说明，( 2 ) 租期，( 3 ) 交船，( 4 ) 租金，( 5 ) 停租与复租，( 6 ) 还船， ( 7 ) 转租。 三、意思自治原则在提单和租船合同中的不同适用 就租船合同来说，航次租船合同是载有租船订约双方权利和义务条款的一种运输合 同，而定期租船台n 贝, t l 是载有租船订约双方权利和义务条款的一种船舶租赁合同，这一 点与提单相反，由提单的性质可知，提单是运输合同的证明。租船合同有航次租船合同、 定期租船合同和光船租船合同之分，航次租船合同的对价是运费，而定期租船合同和光 船租船合同的对价则是佣金。因为航次租船合同是和提单比较相似的合同，它收取的也 是运费，所以它也具有了很多运输合同的特征。 对于租船合同来说，合同双方的当事人或者其经纪人、代理人的法律地位是完全平 等的，各个国家对于租船合同的立法一般都是任意性的规范，即一般不存在强制性的规 定，至今还没有调整租船合同的国际性公约。所以，在签订合同时，出租人和承租人除 了受租船市场不稳定的因素影响以外，遵循完全的合同自由原则。租船市场上存在的各 种标准的租船格式合同，比如航次租船合同中的金康合同以及定期租船合同中的巴尔的 摩合同等等，虽然也是属于格式合同，但是并没有影响到意思自治原则的适用。从研究 法律选择的角度来讲，租船合同与提单相比可以算是比较完善的合同，它比较充分地体 现了意思自治原则的适用。尽管不存在完全统一的标准租船合同格式，但是在某些特定 贸易中却被普遍地采用。 在租船合同中，仅仅是通过明示法律选择条款来体现意思自治原则的，所以这样的 适用非常明显。在冲突法中，租船合同应该和任何其他涉外合同( 法律另有规定的除外) 一样，首先适用当事人意思自治原则。在实务中，一些租船合同有明确制约本租船合同 或者由本合同引起的争议的法律和( 或) 制约仲裁程序的法律的指定。这样的指定就能 够避免法律选择问题。从实践中经常使用的租船合同范本来分析，当事人在合同明示选 择法律有以下的这几种形式：( 1 ) 订明法律选择条款，就是直接地指明租船合同受某个 特定国家法律的支配；( 2 ) 在仲裁条款中同时规定法律适用问题；( 3 ) 在管辖权条款中 同时规定法律适用问题。 然而，对于提单来说，它属于标准的格式合同，提单双方当事人的法律地位与租船 合同双方当事人的法律地位相比而言就没有那么的平等了。因为提单中的各种条款和规 定都是承运人单方面事先制定的，托运人没有权利修改提单中预先制定好的条款，并且 要受到提单条款的约束，除非他能够证明提单中的某些条款和提单签发之前就订立的运 7 输合同的有关规定不同或者包括了附加条款。而且，各国法律对于提单是有强制性规定 的，国际上目前有三个公约调整着提单运输，即众所周知的海牙规则、维斯比规则 和汉堡规则，每个公约对各自的适用范围都有明确的规定。 提单和租船合同存在的这些不同之处，使得它们两者不仅仅在实体法上有差异，而 且在冲突法规范上对两者的处理也是不同的。举个例子来说，定期租船合同很可能受到 船旗国法的制约，因为定期租船合同和船舶有非常密切的联系，而提单则是与承运人有 比较多的联系，与船舶的联系相对比较少。提单与租船合同的这些不同，也决定了提单 的法律适用问题比较特殊、复杂。但是提单作为国际海上货物运输合同证明的性质是不 会改变的，所以，作为解决合同法律适用问题的首要原则意思自治原则对于提单也 当然适用，只是其在租船合同中的适用明显于其在提单中的适用罢了。 第二节意思自治原则在提单中适用的具体表现 意思自治原则在提单中的适用主要具体表现在明示法律选择条款和首要条款、地区 条款中，而在租船合同中，上文在比较中已经提到是完全明确体现在明示法律选择条款 中的。 一、简介明示法律选择条款对意思自治的体现 提单中的法律选择条款是当事人意思自治原则的具体表现。从实践中签发的提单来 看，其表现形式有以下几种，首先是通过法律选择条款，其次是在仲裁条款中涉及法律 适用问题，最后是在管辖权条款中规定法律适用问题。具体的问题将在下文中展开详细 的分析。 二、简介首要条款、地区条款对意思自治的体现 提单中的法律适用问题不仅受到明示法律选择条款的影响，而且还经常受到提单中 所存在的首要条款和地区条款的影响，这使得提单的法律适用变得更加复杂、特殊。同 样，其中具体的问题也将在下文展开详细的讨论。 8 第三章详述意思自治在提单明示法律选择条款中的体现及相关 条款效力 第一节简介提单中的明示法律选择条款 当事人选择法律的方式，是指当事人表达自己选择法律的意图的方式，包括明示和 默示两种方式。所谓明示法律选择是指当事人通过合同的法律选择条款或合同外的法律 选择协议或者通过口头协议，选择有关法律为合同准据法的意图的明确表达；所谓默示 选择则是指当事人在合同中或其它与合同有关的行为中对自己选择有关法律为合同准 据法的意图的暗示。 提单中的明示法律选择条款，即在提单中通过明示方式来表明法律选择的条款，主 要有法律选择条款、仲裁条款中涉及法律适用问题以及管辖权条款中规定法律适用问题 这三个方面，在下文中逐个具体分析。 第二节意思自治在法律选择条款中的体现及该条款效力 法律选择条款，郎提单中指明该提单所引起的争议适用某国法律解决的条款。被选 定的某国法律即为提单的准据法。 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事 关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。准据法具有如下的基本特点：( 1 ) 准 据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。( 2 ) 准据法必须是经冲突规范所 指引的实体法。( 3 ) 准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情 事实才能确定。( 4 ) 准据法不是笼统的法律制度或者法律体系，而是一项项具体的“法”， 即具体的实体法规范或者法律文件。 提单中的法律选择条款本质上是一种法律选择协议模式。各个航运公司为了保护自 己的利益，多在其提单中规定适用承运人本国法或者承运人主营业所所在地法。一般认 为，“虽然提单中的法律选择条款是事先印好的，但提单是承运人应托运人的要求而签 9 发的，故提单中的条款包括法律选择条款应该视为承、托双方意思自治、协商一致的结 果。”“1 至于提单由托运人出让后，在非托运人的提单受让人与承运人之间，提单中的 法律选择条款是否也具有同等效果，实践中一直有不同的理解和主张，但占主流的观点 还是认为应该具有同等的效果。 第三节意思自治在仲裁条款中的体现及该条款效力 虽然关于提单的争议大多数是通过诉讼的方式来解决的，但是从法律上来说，也并 没有排除通过仲裁解决的方式。海牙规则、维斯比规则对此还没有明确的规定， 汉堡规则第2 2 条第1 款就已经明确规定：“除本条其他规定外，凡是关于按本公约 运输货物所发生的争议，都应提交仲裁。”与此相同，我国民诉法第2 5 7 条也规定 了：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事 后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他机构仲裁的，当事人 不得向人民法院起诉。”所以，当事人约定将争议提交仲裁机构仲裁的提单在实践中也 可以略见一二。提单中关于仲裁条款的规定一般有两种形式，一种是班轮提单中关于仲 裁条款的直接规定，另一种则是租船合同下签发的提单以并入条款形式的规定。 一、关于仲裁和仲裁条款 仲裁是解决争议的一种重要方式，又称为公断。仲裁是指争议双方在争议发生前或 者争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决 争议的方法。应当说仲裁的适用范围是非常广泛的，但是根据仲裁法的规定，我们在此 所说的仲裁是只限于民( 商) 事纠纷的仲裁，因此仲裁法中所谈的仲裁是民( 商) 事纠纷的 当事人协议将有关争议提交选定的第三人作出裁决，并有义务履行裁决的一种制度。 仲裁作为解决争议的方式之一，其要素主要有以下几点：( 1 ) 双方当事人是自愿协 商通过这种方法来解决他们的争议；( 2 ) 解决争议的第三人是当事人选择的：( 3 ) 第三 人解决争议的裁断具有约束力。仲裁和诉讼是解决争议的两种有效的传统方式，它们的 区别在于以下四个方面：( 1 ) 管辖不同。诉讼是强制管辖，而仲裁是协议管辖。( 2 ) 审 理不同。诉讼一般是公开审理，而仲裁一般实行不公开审理。( 3 ) 制度不同。我国法院 实行两审终审制，而仲裁实行的是一裁终局制。( 4 ) 境外执行不同。法院的判决在境外 1 】金涛海商法北京：人民法院出版社，1 9 9 9 2 5 4 1 0 执行，一般需要判决地国和执行地国签有司法协助条约，或者有共同确认的互惠原则。 而仲裁裁决在境外执行，如果是在承认及执行外国仲裁裁决公约的缔约国中执行， 则会比较方便。所以仲裁的收费比较低，结案比较快，程序比较简单，气氛比较宽松， 当事人的意愿得到了广泛尊重。 所谓仲裁条款，就是规定仲裁事宜的条款。提单的仲裁条款主要分为提单中有关仲 裁条款的规定和租船合同下签发提单以并入条款的形式的规定这两种方式。从各国的司 法实践来看，提单的仲裁条款比较普遍地受到尊重。1 9 9 3 年中国海商法协会经调查证 实，英国、美国、荷兰、加拿大、挪威等国家的法院均承认提单仲裁条款的效力。在英、 美等实行“对物诉讼”的国家，如果船东提出有效的提单仲裁条款，扣船地法院将以存 在有效的仲裁协议为由裁定中止诉讼，要求当事人仲裁解决其纠纷。租船合同中的仲裁 条款可以用明确的措词并入提单，从而构成承运人与提单持有人之间的有效仲裁协议。 即使在提单欺诈的极端情况下，为使纠纷迅速、合理地解决，防止无谓拖延，根据“仲 裁条款自治”说，似乎也应坚持提单仲裁条款的效力，纠纷由仲裁法庭来裁决。 二、提单中有关仲裁条款的规定 提单中有关仲裁条款的规定，就是把所产生的争议提交给某地仲裁，并且适用该地 所属国的法律。 举例来说，例如，“美国最高法院于1 9 9 5 年6 月2 0 日审理的s k y r e e f e r 一案中， 提单第3 条适用法律和仲裁条款规定：( 1 ) 本提单证明的或包括的合同应适用日 本法律。( 2 ) 本提单产生的任何争议均应提交日本海事集合所东京海事仲裁委员会 ( t o m a c ) ，根据东京海事仲裁委员会的规则及其修正案进行仲裁，仲裁员的裁决为 终局裁决，对双方当事人均有约束力。这一条款得到美国法院的承认。“”从该条款可 见，其非常明显地体现了班轮提单在这方面的直接规定，一目了然。 提单的仲裁条款必须制订得明确、具体、完整和不致产生歧义。为此特向我国航运 企业推荐如下的提单仲裁条款：“由本提单所产生或者与本提单有关的任何争议，应该 提交中国海事仲裁委员会根据其仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在北京。仲裁裁决是终局 的，对双方均有结束力。仲裁费用除了仲裁庭另有规定外，由败诉方负担。”这样的班 轮提单中的直接规定是比较规范的。 1 】金涛海商法北京：人民法院出版社，1 9 9 9 2 5 5 三、并入条款形式的规定 在海上货物运输中，货物在装货港由出租人接管或者装船以后，承租人或者发货人 通常要求出租人、船长或者出租人的代理人签发提单用以结汇。这种提单通常被称为根 据租船合同签发的提单。 根据租船合同签发提单，出租人通常又是承运人。出租人为了使其根据提单对货物 运输承担的义务和享有的权利尽可能与租船合同的规定一致，常常在提单中订入援引租 船合同某些规定的条款，称为“并入条款”( i n c o r p o r a t i o nc l a u s c ) 。例如：“租船合 同中的所有条款、条件和负责事项，均适用于本提单，并视为并入本提单”。其结果使 非租船合同当事人的提单持有人，实际上受租船合同的约束。 提单中之所以有并入条款，原因在于：租船合同的出租人常常又是提单的承运人， 即使根据租船合同和提单本身的规定和签发情况认定提单承运人是承租人，但对货主而 言，实际承运人仍然是船东。所以在租船运输中，依据租船合同签发提单时，船舶所有 人具有双重身份：对于非租船合同当事人的提单持有人而言，他是承运人并受提单约束； 对于承租人，他是出租人受租船合同约束。当提单持有人与承租人为一人时，调整船东 与租船人的关系的依据仅是租船合同，提单仅作为货物收据，而当提单持人有为非租船 人时，船东则受两份合同的约束。船东为了避免两份合同的不一致而使自己承担额外风 险，往往在根据租船合同签发的提单中订入“并入条款”，以保护自己的权益。 在租船合同下签发的提单中，以并入条款的形式将租船合同中的仲裁条款并入到提 单。这种租约提单上本身订有的条款不多，需要与并入的租约配套使用。事实上，波 罗的海沿岸各国制订的提单格式中的并入条款均明确规定：把租船合同中的一切条款 ( 包括仲裁条款) 并入到提单中去。 国际航运中最流行的“金康”租船合同新版已经于1 9 9 4 年底制订。同金康租船合 同配套使用的“康金提单”，也在1 9 9 4 年底修改。它只有首要条款、共同海损条款、 新杰逊条款和双方有责碰撞条款。此外，它还有一个并入租约栏，留待填入租约的日期。 康金提单仅在一处作了修改，即并入条款中并入了租船合同里的仲裁条款。从目前来看， 很多国家都普遍地接受和承认了康金提单中并入仲裁条款的这一作法。至于租船合同中 的仲裁条款怎么样才能够有效地并入提单之中，并且约束提单当事人，这是一个还存在 争议的的问题，下文将会在讨论仲裁条款效力的专门部分再展开比较具体的分析。 四、仲裁条款的效力 关于此处仲裁条款的效力问题，笔者认为由于牵涉到仲裁条款、并入条款和仲裁条 款与并入条款的区别，所以变得错综复杂，所以有必要逐个分析讨论，才能够得出一个 比较满意的结论。 ( 一) 、广义上的仲裁条款的效力 笔者认为衡量一项仲裁条款是否有效，不是看其表面形式，而是看其实质。订立于 合同中或者提单中的条款，包括仲裁条款，如果含有胁迫、欺诈等性质，即使事先经双 方签了字，也不能被视为是有效的。 值得注意的是，只有不规范的仲裁条款才失去法律效力。例如，中远公司原提单 中的第二条规定：凡根据本提单或与其有关的一切争议，均应按中国法律在中华人民共 和国法院解决或在中华人民共和国仲裁。很明显，这就是一种不明确的诉讼管辖条款， 难以执行，因此是无效的仲裁协议。“此外，如果发生以下几种情况也会导致提单中的 仲裁条款无效、失效或者不能实行：选择的仲裁机构不存在，或者无权受理有关提单 争议纠纷案件。仲裁协议的内容不明确，如过于简单或者措词模棱两可。当事人无 法到协议中的仲裁机