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论国际商事仲裁的临时保全措施 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 国际法 国际经济法 张栩锦 刘晓红教授 国际商事仲裁中的临时保全措施，是指在国际商事仲裁程序开始前或进行 中，一方认为对方出现转移财产、抽逃资金等可能危及最终仲裁裁决的执行，而 提出申请，由仲裁庭或有管辖权的法院所采取的诸如扣押、查封财产、责令保管 或出售争议标点物，保全证据以及维持某种状态等具有强制性的临时措施。依据 多数国家的法律及仲裁规则，法院和仲裁庭都有权做出采取临时措施的裁定。 一般来说，当事人选择仲裁的目的就是排除法院的干预，但是一方面，由于 有些临时措施的执行涉及到公权力的运行，从而需要具有强制权力的法院介入和 协助，另一方面，因为仲裁庭还没有成立，或涉及到仲裁庭不具有管辖权的第三 人等原因，有些救济措施不能够从仲裁员处获得。在这些情形下，只有具有管辖 权的法院才能下令采取这些临时措施。由于下令采取临时措施的权力是由仲裁庭 和国内法院分享，就有必要划分两者各自的权限范围，并解决这些措施的执行问 题。尽管目前主要仲裁机构的仲裁规则都明确授权仲裁庭有权下令采取广泛的临 时措施，但受传统的法院对仲裁的怀疑态度的影响，在国际商事仲裁中，如何划 分仲裁庭和法院在这一事项上的权限，以及在何种条件下和何种程度内，仲裁庭 有权下令采取临时措施，成为一个实践上做法各异，模糊不定的领域。鉴于仲裁 中的临时保全措施在仲裁实务中具有较高的实用价值，而对于上述问题，学术界 又没有一个统一的定论，所以作者选择其作为硕士学位论文的议题，希冀通过一 个阶段的研究对理论和实践中不明了的问题作一澄清。 本文共分为四章，正文部分约三月字。 第一章论述了临时保全措施本身的问题，笔者把其称为“本体论”。这部分 揭示了仲裁中临时保全措施的定义、按照功能的分类以及通过仲裁性质的分析从 学理角度阐明了临时措施存在的原因和它在现实中所面l 临的问题。 第二章论述了当今世界各主要国家和仲裁机构对临时保全措施的立法，并对 现行的几种立法模式进行了评述。- 第三章重点论述了临时保全措施的具体运作，笔者称之为“运行论”。既然 临时措施是一项带有司法性质的程序性规则，那么它必然有其独特的运行方式。 这部分通过论述临时措施的提起、申请时间、申请机构和具体执行，并引用和分 析了国外具体的判例，揭示了临时措施在仲裁程序中的全面运行过程，在论述中， 笔者也一并回答了第一章中提出的临时措施在现实中面临的法律问题。 第四章论述了我国现行的仲裁法律制度对临时保全的规定。我国的i 临时措施 的立法是属于法院专属模式。笔者并不完全同意一些学者对我国这一做法的批 评，辨证地指出法院专属模式有其弊端也有其优势。文章最后从联合国示范法 和国际商事仲裁制度发展的角度，提出了笔者自己的看法，即中国的仲裁立法也 应融入国际潮流，赋予仲裁庭更多的自主性权力。 关键词 国际商事仲裁临时保全措施程序执行 i n t e r i mm e a s u r e si n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ( a b s t r a c tf o rd i s s e r t a t i o nf o rl l md e g r e e ) m a j o r ： s p e c i a l t y a u t h o r ： t h t o r ： i n t e m a t i o n a ll a w i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w z h a n gx u j i n l i ux i a o h o n g 偿r o f e s s o r ) i nt h ep r o c e s so fa r b i t r a t i o n ，t h ec o u r ta n dt h ea r b i t r a lt r i b u n a lc a ng e n e r a l l y o r d e rav a r i e t yo fi n t e r i mm e a s u r e so fp r o t e c t i o n ，i n c l u d i n gm e a s u r e sd e s i g n e dt o p r e s e r v et h es t a t u sq u oo f t h ed i s p u t e ，m e a s u r e sd e s i g n e dt of a c i l i t a t et h ee n f o r c e m e n t o ft h ea r b i t r a la w a r d ，a n dm e a s u r e sd e s i g n e dt of a c i l i t a t et h ep r o d u c t i o no fe v i d e n c e i n t e r n a t i o n a l l y ，t h eu s eo fi n t e r i mm e a s u r e si na r b i t r a t i o nh a sb e c o m em o r ea n dm o r e p o p u l a r a r b i t r a t i o ns t a t u t e so fm a n yj u r i s d i c t i o n s ，a sw e l la sr u l e so fa r b i t r a t i o n i n s t i t u t i o n s ，h a v ei n c o r p o r a t e da r t i c l e sw i t hr e g a r dt oi n t e r i mm e a s u r e s w h i l et h ed i f f e r e n ts e t so fr u l e so fe a c ha r b i t r a li n s t i t u t i o na r ef a i r l ys i m i l a r ，t h e p r o b l e mo fi n t e r i mm e a s u r e so fp r o t e c t i o ni sn o te f f e c t i v e l ya d d r e s s e db ya n yo ft h e v a r i o u si n s t i t u t i o n a lr u l e s a l t h o u g ha r b i t r a t i o nr u l e sm a y p r o v i d ef o rt h ei s s u a n c eo f i n t e r i mm e a s u r e so f r e l i e f , t h e r eh a sb e e nn ou n i f o r m p r a c t i c ea m o n g a r b i t r a lt r i b u n a l s i n g r a n t i n go rd e n y i n gs u c hr e l i e f i n s t e a d ，s o m ea r b i t r a lt r i b u n a l sg r a n ti n t e r i m m e a s u r e s ，o t h e r se x p l i c i t l yd on o t ，a n ds o m et r i b u n a l sd i r e c tp a r t i e st on a t i o n a lc o u r t s f o rr e s o l u t i o no fi n t e r i ma w a r d s t r i b u n a l sr e f e rp a r t i e st oc o u r t sb e c a u s ea r b i t r a l t r i b u n a l sp o s s e s sn oc o e r c i v ep o w e rf o re n f o r c e m e n to ft h e i ri n t e r i mo r d e r s ，a n d b e c a u s ep r o v i s i o n a lr e m e d i e sc a no n l yb ep r o p e r l ye n f o r c e dt h r o u g ht h ec o u r ts y s t e m a l t h o u g hi n t e r i mm e a s u r e sc a nb ec o e r c i v e l ye n f o r c e dt h r o u g ht h ec o u r t s ，p r e s e n t i n g a r b i t r a lo r d e r st oc o u r t si so f t e np r o b l e m a t i c i nc h i n a t h ea r b i t r a t i o nl a w19 9 4h a sa b s o r b e da l m o s ta l lt h ed o c t r i n e s 3 u n d e r l y i n gm o d e mc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n h o w e v e r ，w i t hr e g a r dt oi n t e r i mm e a s u r e s o fp r o t e c t i o n ，t h ea r b i t r a t i o nl a w19 9 4j u s tc o p i e dt h et r a d i t i o n a lm e c h a n i s m d e s i g n e df o rc i v i ll i t i g a t i o n ，w i t he v i d e n c ep r e s e r v a t i o na n dp r o p e r t yp r e s e r v a t i o na s t h em a i na v a i l a b l em e a s u r e s t h i sa r t i c l ew h i c hc o n s t i t u t e sf o u rc h a p t e r sf i r s te x a m i n e st h em o d e l so f a r b i t r a t i o nl a wo ni n t e r i mm e a s u r e si np r e s e n tl e g e a ls y s t e m d e t a i l e da n a l y s e sa r e t h e nm a d eo nav a r i e t yo fi s s u e sr e g a r d i n gt h et w om a i nt y p e so fi n t e r i mm e a s u r e si n t h ec o n t e x to fa r b i t r a t i o n ，i e e v i d e n c ep r e s e r v a t i o na n dp r o p e r t yp r e s e r v a t i o n a t t e n t i o ni sa l s op a i dt oh o wt h em e a s u r e so p e r a t ei nt h ep r o c e s s t h ea u t h o rl o o k s i n t ot w oi s s u e st h a ta r es t i l lt ot h ef o r e f r o n to fa r b i t r a t i o nl a w w h e t h e rt h et r i b u n a i m a yo r d e ri n t e r i mm e a s u r e sa n dw h e t h e rt h ei n t e r i mm e a s u r e sm a ym a d ea g a i n s t o t h e rp a r t i e s f i n a l l y ，t h ea u t h o rp r o p o s e st h a tt h ea u t h o r i t ys h o u l db eg i v e nt ot h e t r i b u n a lt og r a n ti n t e r i mm e a s u r e si nc h i n a sa r b i t r a ls y s t e m i k e yw o r d s li n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n p r o c e d u r ee n f o r e m e n t i n t e r i mm e a s u e s 4 论国际商事仲裁的临时保全措施 j 予吾 作为解决争议的方式之一，仲裁以其快速、自治、灵活等优点而受到国际社 会的普遍重视和商人社会的日益青睐。争端解决方式只是手段，能否得到仲裁裁 决的实体利益却是目的，因此仲裁裁决最终执行得如何是每个当事人最为关注的 主题。由于仲裁庭一般都缺乏强制执行仲裁裁决的权力，裁决的执行需要执行地 的司法支持。在实践中，一些当事人预料到仲裁庭可能对自己作出不利的裁决， 就在最后裁决作出前先把自己的财产转移，使得真正执行时无财产可执行，仲裁 裁决变成一纸空文。针对这种情况，一些仲裁机构的仲裁规则和国内仲裁法引入 了类似于诉讼程序中的财产保全和证据保全的临时保全措施，一方当事人可以在 紧急情况下通过临时保全的方法，保全对方的财产或证据，以便于以后的执行。 随着案件的日趋复杂，也为了满足争议当事人的需要，国际贸易实践不断产生出 新型的救济方式，这些临时措施也并非是一成不变的，而是不断革新。 当事人选择用仲裁的方式解决他们之间的纠纷，就意味着寻求通过一种私人 和中立的争端解决机构以保证私密性，并希望避免国内法院的干预。然而，选择 仲裁并不意味着完全排除寻求法院下令并执行有效的和强制性的临时措施。一般 来说，依据受联合国国际商事仲裁示范法影响的国际公约及国内法，以及当 事人选择的仲裁规则，仲裁庭有权下令采取临时措施。但当事人要有效执行临时 措施，还需要依赖法院。法院辅助和支持的角色越来越明显，法院和仲裁员之间 权力的界限也亟待明确和澄清。 目前，国际商事仲裁领域中临时措施的可获得性受不同国家国内法的支配， 缺乏确定性。按照国际法上的国家主权和地域原则和国际私法上的“场所支配行 为”原则1 ，在一国进行仲裁，必然受到一国仲裁法的调整，英国法官克尔( k e r r ) 曾称，根据我们的国际私法规则，在没有任何相反的契约规定的情况下，支配仲 裁的程序法是仲裁地法。2 因此，仲裁员下令采取临时措施的权力在各国均有所 不同。如意大利和加拿大的魁北克省禁止仲裁庭下令采取临时措施。瑞士则规定 除非当事人另有约定，否则一开始就可向仲裁庭申请i 临时或保全措施。而英国及 1 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社2 0 0 1 年版第2 4 5 页。 2d i c e y a n d m o m s ，t h e c o n f l i c t o f l a w ( 1 1 ”e d ) ，1 9 8 7 ，p 5 3 9 转引白韩键著现代国际商事仲裁法的理论与 实践法律出版社2 0 0 0 年8 月第2 版，第2 6 0 页。 6 其他支持仲裁的国家，比如法国、德国和美国，仲裁庭作出临时措施的权利在这 两个极端之间。因此，为促进国际商事争议解决更大的确定性和安全性，必须协 调有关临时措施的规则，并更普遍地适用于国际仲裁。本文从仲裁中的临时保全 措施入手，讨论了仲裁临时保全措施的形式、种类以及实践中它的具体运作，尝 试从理论和实证的方法阐述围绕着仲裁临时保全措施的各种法律关系，并从国际 商事仲裁发展趋势的角度提出了笔者的一些建议。 第一章本体论一有关临时保全措施本身的问题 第一节仲裁临时保全措施之概述 一、临时保全措施的性质和特点 国际商事仲裁中的临时保全措施，是指在国际商事仲裁程序开始前或进行 中，一方认为对方出现转移财产、抽逃资金等可能危及最终仲裁裁决的执行，而 提出申请，由仲裁庭或有管辖权的法院所采取的诸如扣押、查封财产、责令保管 或出售争议标点物，保全证据以及维持某种状态等具有强制性的临时措施。3 无论面对传统的诉讼还是当代兴起的仲裁，临时保护措施在众多法域都扮 演着重要的角色。有关临时保护措施的称谓在不同的法域中其表达方式也不一而 同，主要有：临时措施“i n t e r i m m e a s u r e s ”中间措旋“p r o v i s i o n a lo r d e r s ”、临 时裁决“i n t e r i ma w a r d s ”中间措施“c o n s e r v a t o r ym e a s u r e s ”事前救济强制令 “p r e l i m i n a r yi n j u n c t i v er e l i e f ”。英国则将此类措施称为马瑞瓦禁令“m a r e v a i n j u n c t i o n ”4 。我国民事诉讼法5 、仲裁法6 中一般称为财产保全或证据保 全措施。尽管这些措施的名称各异，其本质特征是相同的，其作用或功能大体归 致二类，一类旨在在当事人纠纷解决之前保持当事人的状态，其通常称作“保持 s e eg e n e r a l l ya d e d e t h er u l eo ni n t e r l o c u t o r yi n i u n e t i o n su r i d e rd o m e g t i cl a wa n dt h ei n t e r i mm e a g u l t so f p r o t e c t i o nu n d e ri n t e r n a t i o n a ll a w ：s o m ec r i t i c a ld i f f e r e n c e s 4s y r a c u s ej 1 n t ll c o m m 2 7 7 ( 1 9 7 6 ) 也可参见赵秀文编著：国际商事仲裁法，中国人民大学出版社2 0 0 4 年1 2 月第1 版，第2 0 9 页。 此定义是笔者在参考了上述著作后对此进行的概括。 4m a r e v ai n j u n c t i o n 的名称出自于英国法院在七十年代所审理的两个案：n i p p o n y u s e n k a i s h a v k a r a g e o r f i s ，( 1 9 7 5 ) l w l r 1 0 9 3 ( c a ) ；m a r e v a vi n t e r n a t i o n a lb u lk c a r r i e r s ，( 1 9 7 5 ) 2 l l o y f f sr e p 5 0 9 ( c a ) 此 项禁令的内容是禁止一方当事人转移法院管辖范围内的财产有时也包括从外国转移财产，或者对这些财 产进行处分，致使最终的法院判决不能执行。转引自d a l a n b e d f e m ，a r b i t r a t i o na n dt h ec o u r t s ：i n t e r i m m e a s u r e so f p r o t e c t i o n ，i s t h e t i d e a b o u t t o t u m ? t a x a s i n t e r n a t i o n a l l a wj o u r n a l ，n o ，1 1 9 9 5 w i n t e r , a t 7 7 ， n o t e 3 5 本文第三章将有一节对马瑞瓦禁令作出论述。也可参见杨良宜、杨大明著禁令中国政法大 学出版社2 0 0 0 年版，第2 7 4 - - 4 0 8 页。 5 参见我国民事诉讼法第9 2 条、第9 3 条、第2 5 1 - - 2 5 4 条。 6 参见我国仲裁法第2 8 条、第4 6 条。 7 现状”职能。第二个目的是通过在拟请示执行的法域内保持可用以执行裁决或判 决的资产或财产，从而确保最后的判决可以执行。值得一提的是，单就本点而论， 无论是在仲裁还是在诉讼中，无论国际还是国内商事纠纷，其临时措施的目的都 是一致的。本文将要论述的“临时措施”是指联合国国际贸易法委员会 ( u n c i t r a l ) 示范法1 7 条中所提到的仲裁中“临时保全措施”。 二、临时保全措施的形式 在国际商事仲裁中，经常有必要寻求临时救济。临时措施的重要性表现在一 方当事人要求仲裁庭在裁决实质性问题期间或之前对其权利和财产予以立即的、 暂时的保护。临时救济措施最普遍的两种形式是扣押财产和颁布强制令。扣押财 产是为了防止浪费争议财产，而强制令常用以保护仲裁争议中的财产权。临时救 济措施也涉及保护和保存那些易腐的物品，还包括那些在环境争议中所必需的紧 急措施或要求先行支付部分费用以缓解目前困难采取的临时措施。其他措施包括 保证金的支付，比如说通过邮寄保证金支付仲裁费用以及仲裁裁决保证金。尽管 国际仲裁界缺乏趋同性定义，我们仍可根据临时措施的功能及作用将其进行分 类。譬如有的法学家将其分为三类：1 ) 有助于仲裁程序进行的措施；2 ) 在争议 解决前为避免损失、损害或保持现有状态而采取的措施；3 ) 有利于将来仲裁裁 决的执行的措施。7 联合国国际贸易法委员会认为广义而言，临时措施可分为两 个主要类别一类是旨在避免不利影响、损失或损害，一类则是便于以后执 行裁决。8 综上所述，按照临时措施的功能和性质，大体可以归纳成以下三类： 1 、与取证或保护证据有关的措施 在争议得到解决之前，如果一些至关重要的证据被销毁，将会给争议的解决 形成重大障碍。例如在有关食品质量的国际货物买卖合同争议中，如果食品是易 变质或腐烂的，就应当在作出裁决前采取特定的保全措施，聘请有关专家对此作 出鉴定，出具专家意见，作为证据，留待今后裁决时之用。 为了保全其境内的人和物的安全，除非得到法院的许可，许多国家的法律不 允许当事人或仲裁庭自行调查取证。在国际商事仲裁中，一些关键性的证据的调 7 国际商会仲裁院t h ep r e a r b i t r a lr e f e r e ep r o c e d u r e 第2 条第1 款。 8 联合国国际贸易法委员会第二工作组( 仲裁和调解) 商事纠纷的解决：临时保全措施秘书处的说 明。 8 取，如果没有各国有关国家法院的协助，是很难成功的。因此，示范法第2 7 条为此作出了如下规定：吖中裁庭或一方当事人经仲裁庭批准，可以请求有管辖 权的国家法院协助取证，法院可在其管辖权限内，根据当地的取证规则，协助当 事人取证。” 2 、维持现状的措施 所谓维持现状( p r e s e r v i n gt h es t a t u sq u o ) ，是指在争议得到解决之前，按原来 的合同规定或双方当事入的最初约定继续履行合同中的规定或双方当事人的最 初约定。这个问题无论是对仲裁庭还是对法院来说，作出这类临时性措施的决定， 妥善地处理这些问题，都是很棘手的。特别是在涉及基础性设施建设的争议中， 在合同履行中往往发生一些预料不到的问题，进而大大地增加了履行原有合同的 难度，为此双方当事人就要及时地对原来的合同进行调整，增加工程款。如果双 方当事人在此问题上发生了争议，一方当事人要求兑现增加的工程款，否则停工； 另一方当事人则不愿意马上支付新增加的工程款，要求按原来的约定继续履行。 在这种情况下，如果一方当事人要求法院或仲裁庭发布继续按原来的合同履行的 裁定，而另一方当事人则要求发布暂时停工的裁定，法院或仲裁庭就面临着两难 的处境。海底隧道工程一案就反映了这个问题。9 3 、防止转移财产的措施 这类措施通常限于对与仲裁案件有关的财产所实施的查封、扣押等措施，或 者是发布禁止当事人转移财产的禁令，或者将这些财产交由第三者保管等。在国 际商事仲裁实践中，无论此项措施是由法院发布，还是由仲裁庭发布，最终执行 此类措施的只有法院一家，仲裁庭并无此项强制性措施的执行权利。1 0 4 、费用担保 费用担保是指在国际商事仲裁中，一方当事人要求另一方当事人为其仲裁的 请求提供金钱的担保，以保证自己在将来胜诉时获得费用的补偿，甚至包括律师 费等费用。虽然与上文所述的三种措施同属于临时保全，费用担保不同于财产保 全。费用担保由仲裁庭直接执行，无需执行地国法院的协助，它的典型执行手段 就是中止仲裁甚至驳回申请，而财产保全往往需要法院的协助。因此，费用担保 不作为本文的探讨内容。 9 海底隧道案情及其评述s e e n o m sb y c l a u d e r e y m o n d t h e c h a n n e l t u n n e l c a s ea n d t h e l a w o f i n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o n t h el a w q u a r t e r l y r e v i e w , j u l y , 1 9 9 3 m3 4 2 ”参阅赵秀文著：国际商事仲裁及其适用法律研究，北京大学出版社2 0 0 2 年第1 版第1 1 9 1 2 0 页。 9 第二节司法权特性下的仲裁临时保全措施 临时保全措施作为仲裁程序中的一项制度，其产生和发展都是为了使仲裁更 有效地进行，用程序保证实体裁决的公正。仲裁是独立于诉讼的争端解决方法， 它以其自主性、专业性、保密性、快速、费用低而吸引了众多国际商事活动的当 事人。因此，仲裁程序的设置上也必然有许多不同于诉讼中的措施。毕竟，仲裁 作为一种争端解决方式起源于诉讼，“也存在着与诉讼相似的地方，就比如本文 所论及的临时保全措施。财产保全、证据保全一向被认为是法院的措施，如今仲 裁也借鉴了这些方法并加以改造。 仲裁能够经常借鉴的诉讼中的一些制度的理论依据，可以溯源到关于国际商 事仲裁性质的讨论。从仲裁制度产生到现在的近三百年来，众多学者对国际商事 仲裁的性质提出了许多学说，归纳起来主要有：司法权论2 、契约论”、混合论1 4 、 自治论”四种学说。笔者认为，从仲裁的司法权特征可以找到仲裁机构采用临时 保全措施的某些学理依据。 司法权论( j u r i s d i c t i o n a lt h e o r y ) 有两个差异较大的派别。一派被称为判决 论( t h e j u d g m e n tt h e o r y ) ，认为仲裁员的任务是判案，所作出的裁决是行使司法 权的产物。另一派则进一步认为仲裁员的权威来源于其履行职责地的国家，其中， 一些学者认为这是仲裁员代行审判职责的必然结果，被称为代表论( t h e d e l e g a t i o nt h e o r y ) ；另一些学者则认为这是因为仲裁员所享有的每一权利或权力 无疑由国内法赋予或来源于国内法体系，被称为国内法论( t h em u n i c i p a ll a w t h e o r y ) 。1 6 仲裁裁决在外国是比照外国判决还是按照普通合同被执行，是l a i n e 等2 0 世纪上半叶法国一些判决论者所关注的问题。l a i n e 认为，仲裁员的责任在于评 价当事人提交的争议，也就是判案，这是当事人通过仲裁协议给予的任务。仲裁 的这一性质在仲裁实践中显而易见，法国民事诉讼法典把仲裁裁决亦称为“仲裁 判决( j u g e m e n ta r b i t r a l ) ”，且使用了与关于法院判决的条文相似的表述，特别是 1 李双元、谢石松著：国际民事诉讼法概论( 第二版) ，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第4 9 1 页。 2 【英】j l e w , a p p l i c a b l el a w i ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n 1 9 7 3 p p 5 1 - 5 2 3 参见【法】n i b o y a t ，t r a i t ed ed r o i ti n t e r n a t i o n a lp r i v ef r a n c a i s ( 法国国际私法论) ，1 9 5 0 ，p a r a1 2 8 4 4 【法】b e r n a r d ，l ，a r b i t r a t i o nv o l o n t a i r ee l ld r o i tp r i v e ( 私法上的自愿仲裁) ，1 9 3 7 ，p 2 7 7 5 【英】施米托夫著：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年舨，第6 1 i 页。 。s e ea s a m u e l 。j u r i s d i c t i o np r o b e m si ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ：as t u d yo f b e l g i a n ，d u t c h ， e n g l i s h ，f r e n c h ，s w e d i s h ，u s a n d w e s t g e r m a n l a w ( 1 9 8 9 ) ，p ，5 0 转引自宋连斌著：国际商事仲裁管辖权 研究，法律出版社2 0 0 0 年3 月第1 版，第1 i - 1 3 页。 1 0 对裁决的司法审查更使人相信外国裁决是判决而不是契约。学者p i l l e t 认同仲裁 员是法官的观点，还进一步认为，仲裁协议对裁决没什么影响，虽然仲裁程序是 因其提起的，但两者是基于不同的事实。然而，仲裁员毕竟不拥有任何来自国家 的公共权威，判决论者也承认仲裁员的权力源于仲裁协议。1 7 代表论认为，仲裁是国家出于公共利益需要而授权仲裁员在其领域内行使部 分国家独有的判案的司法权力。与判决论不同，代表论者认为仲裁员在某种意义 上是行使公共职能，是临时法官，正如m o t u l s k y 所说，仲裁员是法律准予行使 原则上保留给国家的职能的个人。国内法论的倡导者之一f a m a n n 认为，每个 国家都有权监控和管理发生在其域内的任何活动。1 8 因此，仲裁地国控制着仲裁 的进行和程序的效力。仲裁协议具有约束力并不仅仅因为当事人的互相同意，而 是因为一国法律赋予协议的法律效力的结果。当事人在协议中的意愿也只有在仲 裁地法许可的范围内才有约束力。正如m a n n 所指出的：“没有人能够指出在哪 一国内法中有某种规定或法律原则允许个人的行为超越本国法律管辖范围，甚 至，当事人自治也只在某一内国法特定制度下存在，在不同的法律制度下可能会 有不同的效果和特点。”在他看来，私法是国内法，因此，仲裁作为一种私法 制度，它的合法性必须得到一国法律的认可。同时，有关仲裁的国际公约也只有 与国内法结合爿能得到适用。”这一理论还认为，仲裁员在决定适用于仲裁程序 和争议实质问题的法律时，必须遵循仲裁地法的冲突规则。反之，如果仲裁不符 合仲裁地法的规定，裁决有可能因此而被撤销。2 1 现今仲裁临时保全措施所面临 的问题似乎都可以从仲裁的这些性质得到解释。仲裁庭对争议解决履行的职责要 求它具备一定的司法性的权力如临时措施的发布来保证程序的顺利进行，同时这 项权力又来自于国内法的赋予，采取的保全措施也需要国内法的认可，并得到所 在地司法机构的配合。然而仲裁庭在运用司法权力的时候又需要与仲裁的另一特 ”宋连斌著：国际商事仲裁管辖权研究法律出版社2 0 0 0 年3 月第1 版第1 1 1 3 页。 8 f am a n n ，“l e xf a c ia r b i t r u m i nps a n d e r s ( e d ) ，i n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o n ；l i b e r a m i c o r r u mf o rm a r t i n d o m k e ( 1 9 6 7 ) ，p1 6 2 转引自宋航著：国际商事仲裁裁决的承认和执行，法律出版杜2 0 0 0 年第l 版，第 1 1 页。 ”f a m a n n ，“l e xf a c i a r b i t r u m i n ps a n d e r s ( e d ) ，i n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o n ；l i b e r a m i c o r r u m f o r m a r t i n d o m k e ( 1 9 6 7 ) ，p1 6 2 转引自宋航著：国际商事仲裁裁决的承认和执行，法律出版社2 0 0 0 年第l 版，第 1 1 页。 ”f a m a n n ，“l e xf a c ia r b i t r u m ”i nps a n d e r s ( e d ) ，i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ；l i b e ra m i c o r r u mf o rm a r t i n d o m k e ( 1 9 6 7 ) ，p1 5 9 转引自宋航著：国际商事仲裁裁决的承认和执行，法律出版社2 0 0 0 年第1 版，第 l i 页。 “ah i r s c h ，“t h ep l a c eo f a r b i t r a t i o na n d l e x a r b i l r i ”( 1 9 7 9 ) 3 43 a r b j 4 3 ，p 4 5 转引自宋航著：国际商事 仲裁裁决的承认和执行，法律出版社2 0 0 0 年第1 版，第l l 页。 1 1 性自治性相协调，因为当事人通过订立仲裁协议就是表明不希望司法对仲裁 的干预，这就需要仲裁机构在采取临时保全措施的同时处理好与法院的关系。 第三节发布和执行仲裁临时保全措施所面临的法律问题 一、一方申请临时保全措施是否违背他所签署的仲裁协议? 仲裁协议体现了当事人的意思自治。首先，仲裁协议具有约束力，它一旦依 法成立，就对当事人直接产生了法律效力，即当事人因此丧失了就特定争议事项 向法院提起诉讼的权力，承担了不得向法院起诉的义务。从法律上保证了当事人 间的特定争议事项在协商不成时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不愿诉诸法 院解决争议的本来期望得到实现。有效的仲裁协议是仲裁机构或仲裁庭受理争议 案件的依据。”如果不存在仲裁协议或者仲裁协议无效，仲裁机构或仲裁庭将无 权受理或裁决有关争议。当事人可以基于不存在仲裁协议或仲裁协议无效等理由 对仲裁机构或仲裁庭的管辖权提出抗辩。 通过仲裁协议，仲裁庭的权限来自于当事人授予，仲裁机构也是一个自治性 的组织，其本身对于裁决不具有强制执行的权力，都是依靠法院来执行。而仲裁 的临时保全措施可能是仲裁庭还未对实体问题进行审议，在仲裁开始前，或在仲 裁进行中，如果法院在此时就参与其中，是否会造成司法权力对仲裁的干预，破 坏仲裁的独立性，是_ 个有争议的问题。 其次，仲裁协议对仲裁机构或仲裁庭的法律效力还表现在仲裁机构或仲裁庭 的审理范围受到仲裁协议的限制。仲裁机构或仲裁庭只能审理当事人在仲裁协议 中约定提出的争议事项。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁机构或仲裁庭无权 审理，即使仲裁庭就事项作出了裁决，经有关当事人的申请，仲裁裁决也会被撤 销或被拒绝承认和执行。 在一些情况下，当事人并没有在仲裁协议中约定仲裁庭或仲裁机构可以采取 临时保全措施，如果仲裁庭或仲裁机构径直作出此类决定，是否是属于超越仲裁 协议约定的范围，使得该决定得不到执行? 第三，仲裁协议主要就是体现了当事人希望将争议提交仲裁而不是法院这一 意愿，既然作为一种特殊的“协议”，必须像一般的协议一样得到有效的执行， 2 2 陈治东著：国际商事仲裁法法律出版杜1 9 9 8 年版，第9 7 页。 那就是排除法院的司法管辖。世界上大多数国家的仲裁立法和国际公约都承认了 仲裁协议的司法管辖的排他性。德国民事诉讼法典规定，在当事人己达成仲 裁协议而争议已诉至法院时，法院应于一方当事人依仲裁协议请求时撤销诉讼案 件。”法国民事诉讼法典规定，根据仲裁协议提交仲裁庭的争议若提交到国 家的法院，该法院应拒绝管辖。如果仲裁庭仍未受理此事，法院也应拒绝管辖， 除非仲裁协议是明显无效的。在两种情况下法院都不可自行决定它没有管辖权。 “相关的国际公约也对仲裁协议的“排除效力”作出了明确的规定，从订立1 9 5 8 年纽约公约的宗旨以及现代国际商事仲裁法律制度的发展看，某一缔约国法 院受理的案件，如果该案涉及的事项属于当事人已经达成仲裁协议项下的事项， 那么，无论仲裁地是在该缔约国，还是在其他缔约国，甚至是在其他非缔约国， 该缔约国法院都应遵从1 9 5 8 年纽约公约的规定，应一方当事人的请求，让 已经向法院提起诉讼的当事人依照仲裁协议的约定，将争议事项提交仲裁。2 5 二、仲裁庭发布的临时保全措施是否可以针对第三方的财产或证据 仲裁协议是一种类似于合同性质的协议，具有合同中所具有的自治性。它这 一独特的性质决定了当仲裁庭发布针对第三方的保全措施时会面临难题。合同具 有相对性原则，合同的相对性在大陆法中称为“债的相对性”，该规则最早起源 于罗马法。在罗马法中，债( o b l i g a t i o ) 被称为“法锁”( i u r i sv i n e l u m ) ，意指 “当事人之间之羁束( g e b u n d e n h e i t ) 状态而言。”2 6 为了体现债的相对性原理， 在合同法领域，罗马法曾确立了“( 缔约行为) 应该在要约人和受约人之间达到 ( i n t e rs t i p u l a n t e me tp r o m i t t e n t e mn e g o t i u mc o n t r a h i t u r ) ”，“任何人不得为他人缔 约( a l t e r is t i p u l a r i n e m o p o t e s t ) ”等规则，因此第三人都不得介入合同关系。27 正 如王泽鉴先生所指出的：”债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债 权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人 请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性( r e l a t i v i t a t ”德国民事诉讼法典第1027条httd：insuraneecnf01com0412281351394113773500shtml。浏览e1 期：2 0 0 6 1 1 0 。 2 4 法国民事诉讼法典第1 4 5 8 条。h t t p ：w 5 1s o b u c o m p o l i c y 1 9 0 0 1 0 2 0 0 4 4 1 5 1 1 0 8 0 8 0 4 3 4 9 6 0 9 h t m l 。浏览 日期：2 0 0 6 1 1 0 。 2 5 1 9 5 8 年纽约公约第二条第三款：“如果缔约国的法院受理一个案件，而就这案件所涉及的事项，当 事人已经达成本条意义内的协议时，除非法院查明该协议是无效的、未生效或不可能实行的，应该依一 方当事人的请求，令当事人把案件提交仲裁”。 2 6 李宣琛著：日耳曼法概说，商务印书馆1 9 4 4 年版第7 2 页。 2 7 陈朝壁著：罗马法原理上册商务印书馆1 9 3 6 年版，第19 7 页。 13 d e s f o r d e r u n g s r e c h t s ) ，与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性( a b s o l u t h e i t ) 不同”。2 8 通常仲裁协议也只对签字方有约束力，而不能强迫未签字的第三方当事人一 起参与仲裁，那么仲裁庭或仲裁机构也不能签发给第三方增加义务的命令。而临 时保全措施又很容易涉及到第三方，如扣押查封被申请人的财产，而这部分财产 往往会牵涉到第三人的权力，如被申请人与第三人之间的债权债务关系等；又如 仲裁庭要求对第三人进行取证，这在司法体系内毫无问题，法院的司法强制权来 源于国家的宪法规定，是主权权力的一部分，2 9 而在仲裁程序中，仲裁庭并无赖 以依据的法律上的强制力。第三人并没有在仲裁协议上签字，他没有仲裁的意愿， 仲裁庭或仲裁机构依据什么对他的权利采取限制性的保全措施呢? 以上两个问题将随着文章的展开，将在本文临时措施的运作部分予以详细讨 论。 第二章仲裁中临时保全措施的立法模式及其评述 在国际商事仲裁的立法和实践中，许多国家通过立法规定了仲裁庭发布临时 保全措施的权力，同时各国当事人通过仲裁协议把发布临时措施权力赋予了仲裁 机构，另有些国家把临时保全措施规定为法院专属的权力。各国法律对此的理念 不同，造成了各国的立法模式纷繁复杂。 第一节仲裁临时保全措施的立法模式 一、以国内法规定的法院专属模式 在一些国家，如巴西3 0 、希腊3 1 、意大利3 2 和瑞典3 3 明确规定法院享有签发临 时保全措施的专有权，由仲裁庭签发临时保全措施的方式不可采取。类似的消极 方式盛行于阿根廷、奥地利、中国、前捷克斯洛伐克、丹麦、芬兰、德国、3 4 匈 2 8 王泽鉴著：民法学说与判例研究，第四册，台北1 9 9 1 年版，第1 0 3 页。 2