（国际法学专业论文）论我国海上保险法律中保证制度的构建.pdf

中文摘要 摘要 海上保险中的保证制度作为最大诚信原则的体现，是保险人借以控制承保风 险的重要手段。该制度在英国1 9 0 6 年海上保险法中被首次确立为一项法律制度。 但那时的保证制度，以被保险人履行义务的严格性和违反义务后果的严厉性而为 人所知，充分体现着维护保险人利益的立法宗旨。因而在此制度下，尽管保险人 的利益得到了较为充分的保护，但却严重损害了被保险人的正当利益这一苛 刻的法律制度很容易使被保险人动辄得咎，并进而丧失保险保障。现如今，保证 似乎已渐渐演变成保险人逃避责任的工具，其带来的负面效应甚至超过了该制度 应有的积极作用。为此，世界范围内掀起了一股扬弃、修正保证制度的热潮。 我国的海上保险法律体系主要由保险法和海商法构成。其中，只有 海商法的第2 3 5 条提及保证。而这仅有的一条法律规定不仅不够完备，还有 失严谨。可以说，我国目前尚不存在完备的保证制度。但是，另一方面，不论是 从司法解释有关保证条款的规定来看，还是就保证制度本身的价值讲，都可以肯 定，我国不仅在事实上已承认了保证条款在实践中的应用，更有意在海上保险法 律领域全面引入这一制度。 众所周知，各国在完善本国保证制度的过程中，存在着不同的做法。我国也 同样面临着如何构建与完善保证制度这一问题。就目前看，各国对保证制度争议 的焦点主要集中以下几个方面，例如：保证事项是否应当与风险相关，违反保证 与损失之间是否应当有因果关系，被保险人违反保证应承担何法律后果，保证是 否应当在保险合同中明确约定。本文的主体部分将以这些焦点问题为讨论对象， 立足我国自身的法律环境，对它们逐一地展开分析，以期从中探索保证制度在我 国的应然模式。同时，在讨论中，笔者还比较分析了我国现有的与保证制度相关 的其他制度，力求在构建保证制度时既使各制度相衔接又能体现出各自的特点和 功能。更重要的是，在此过程中，笔者还一并剖析了我国现有法律规定中存在的 诟病，并就此提出了改革方案。此外，在文章的结尾部分，笔者还提出了一套较 为完整的保证制度法律规则的建议条款，期望能起抛砖引玉之效。 关键词：保证：告知：违反：通知：解除合同 o nc o n s t r u c t i o no f w a r r a n t ys y s t e mi nc h i n a sl e g i s l a t i o n a b s t r a c t w a 玎锄t ys ；) , s t e mi nm a r i n ei n s u r a n c e ，b e i n ga sar e f l e c t i o no ft h e p r i n c i p l c0 f u t m o s tg o o df a i t h ，i sa ni m p o r t a n tm e t h o d f o rt h ei n s u r e rt o n t ll h ci i s k s v e r e db v 1 n s u r a n c c n ce n g l i s hm a r i n ei n s u r a n c ea c t19 0 6f i r s t l ye s t a m i ：5 ；1 e d t h i ss y s t e mi n l 咧s l a d o n w h e r e a s ，t h ep r o v i s i o n so ft h ee a r l ys y s t e mw e r e e x t r a o , r d i ：n a r ys e v e r ct ot h e i n s u r e d , t h a tc o m p l e t e l ya c c o r d e dw i t ht h es y s t e m so r i g i n a lj n l e n l j 咖0 f p r 0 c 鲥n g h e i n t e r e s t so ft h ei n s u r e r i ti sa p i t yt h a tt h ee a r l ys y s t e mo v e rc o n s i d e r e dt h ci n s u r e r ，s i n t e r e s t s u n d e rt h ep r o v i s i o n s ，t h ei n s u r e dc o u l de a s i l yb ec o n s i d c r c d a tf a u l i ta n d c o n s e q u c n t l yl o s th i sp r o t e c t i o no fi n s u r a n c e ，t h a tw o u l da sar e s u l t e n c o u r a g ct h e l n s u r e rt oa b u s et h e s y s t e m ar e f o r ma i m i n ga ti m p r o v i n gt h ew a r r a n t vs y s t e mi sn o w o u t s p r e a d i n ga r o u n dt h ew o r m m a d n oi n s u r a n c ei nc h i n ai s r e g u l a t e db yt h ei n s u r a n c eb w 觚dt h em a r i t i m e 蜘d e w a r r a n t vi so n l yr e f e r r e dt oi na r t i c l e2 3 5o fm a r i t i m e ，c o d e ，g c n c r a l j y s p e a l 【i n g t h ee x i s t i n gp r o v i s i o n si nt h em a r i t i m ec o d e f i le i n c o m p l e t ea n dd e f e c t i v c ，w h i c hs e e m s s u g 寥：s t i n gt h a tw eh a v en o ty e te s t a b l i s h e das o u n dw a r r a n t ys y s t e m h o w c v 伽m s i d e r i n gt h ep r o v i s i o n sc o n t a i n e di nt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ni nr e a t i , o nt o t h , e l s s u c sc 0 , n c e m i n gw a r r a n t ya n dt h ef u n c t i o no ft h i s s y s t e m ，i tc o u l db ec o n c i u d e dt h a t t h i ss y s t e mh a sa l r e a d yb e e ni n t r o d u c e di n t oo u r l e g i s l a t i o n0 nm a r j n ej n s u r a 皿c ea n dj n p r a c t i c et h es o - c a l lw a r r a n t yc l a u s eh a sb e e n w i d e l yu s e d 黜凤0 w n v a r i o u sa p p r o a c h e sh a v eb e e na d o p t e db yd i f f e r e n tn a t i o n st o , 孤幽t h e i m p r 0 v e m e mo ft h ew a r r a n t ys y s t e m c h i n an o wi sa l s o f a c i n gt h ep n ) b l e mt h a th o w t h i ss ；y s t e mc a l lb ec o n s t r u c t e da n di m p r o v e d a tp r e s e n t ，i ts e e m s t h a tl h ek e yi s s u e s w i t hf c s p e c tt ot h ei m p r o v e m e n to ft h i ss y s t e m m a yb es u m m a f i z e d 勰f o l l o w s ：w h e t h e r 0 rn o tw a r r a n t ys h o u l db em a t e r i a lt o t h er i s k , w h e t h e ro rn o tw a r r a i l t vs ；h o u l db e c x p r c s s l ys t a t e di nap o l i c y , w h e t h e ro rn o tt h e r es h o u l de x i s tac a u s a t j o nb e 觚e e na d r e a c ho fw a r r a n t ya n dt h el o 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l 。w h a ti sm o r ei m p o r t a n ti st h a tt h ea u t h o rw h i l ec o n d u c t i n gd i s c u s s i o nd i s s e c t e d t h ed e f e c t so ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ec u r r e n tc h i n e s el a w , a n dp u tf o r w a r da r e f o r ms c h e m e i na d d i t i o n ，a tt h ee n do ft h et h e s i s ，t h ea u t h o rp r o p o s e dac o m p l e t es e t o fr u l e si nr e l a t i o nt ow a r r a n t ya ss u g g e s t e da r t i c l e sf o rf u t u r el e g i s l a t i o n ，w i t ha h o p et o s t i m u l a t et h a ts o m eb e t t e rp r o p o s a l sw i l lb ep u tf o r w a r d k e yw o r d s ：w a r r a n t y ；d i s c l o s u r e ；b r e a k ；n o t i c e ；t e r m i n a t et h ec o n t r a c t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成删硕士学位敝= = 邋函业啦半雅趣邀。 除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体 已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：陈斓沙谚年3 月1 y - e l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 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有本末倒置之嫌。因为，在漫长的修法路上，真正任重而道远的应是我们如何将 这种比较借鉴落到实处，如何结合我国的实际情况，在我国的海上保险法律框架 下构建出自己的合理制度。对修法而言，仅提纲挈领显然还远远不够，于是便有 了笔者花费几万字笔墨，逐一探讨保证制度中每项内容当如何设计的文章。 第1 章海上保险中的保证制度概述 第1 章海上保险中的保证制度概述 1 1 海上保险中保证制度的雏形 现代保险发端于水险，亦即海上保险。作为海上保险中的一项特殊制度，保 证制度历经了百年的洗礼并传承至今。而作为保证制度同时也是海上保险的发源 地，英国不仅建立了完备的海上保险法律和实务体系，更成为了当今享誉全球的 海上保险业中心。因此，在任何时候，无论是谈及保证制度的雏形还是现状，英 国的相关规定、规则都会被当作学习和研究的切入点。尤其是英国( 1 9 0 6 年海上 保险法的制定，这个海上保险法学中里程碑式的事件，不仅对之前的判例做了 总结，更首次全面而系统地规定了保证制度。1 1 1 1 保证的含义 “保证 的英文形式是w a r r a n t y ，但并不是专属于保险法的概念。其在海上保 险法中的含义，我们可以从英国1 9 0 6 年海上保险法 ( m a r i n ei n s u r a n c ea c t1 9 0 6 ， 以下简称m i a ) 中读出一二。 作为最早也是最资深的保险成文法，m i a 第3 3 条对“保证 一词做出了精辟 而有影响力的界定，它将保证定义为“一种承诺性的保证，即被保险人承诺去做 或不做某些特定的事情，或履行某些条件，或肯定或否定某些事实状况的存在。 “保证是一种必须严格遵守的条件，无论它对风险是否重要。如果被保险人不如 此遵守它，除保险单中另有明文规定外，从被保险人违反保证之日起，保险人解 除责任，但这不影响在违反之前业已产生的任何保险人责任。2 上述定义可简单地 概括为三层意思：保证即一种承诺，要求被保险人严格遵守，否则保险人自动解 除责任。这三个要点分别对应为保证的构成要件、履行规则和违反的法律后果， 组合在一起恰好构成一个完整的保证制度。 1 1 2 保证的构成要件 保证，是被保险人做出的承诺或允诺，说得更简单一些，就是被保险人答应 照办某事或遵守某条件。那么，在一个保险合同的缔结、履行过程中，被保险人 1 刘超，项冠冠海上保险的保证制度生存还是灭亡7 财经界2 0 0 6 ，2 ：2 3 2 杨良宜，汪鹏南英国海上保险条款详论大连：大连海事大学出版社，1 9 9 6 ：6 3 8 2 论我国海上保险法律中保证制度的构建 做出的诸多回答和应承中，究竟哪些可以算作是m i a 中规定的保证，具备了什么 样形式和实质要件的承诺才可以成为保险人日后解除责任的抗辩武器呢? 这正是 保证的构成要件所要回答的问题。 根据m i a 3 3 2 条的规定，英国海上保险法中的保证按照表现形式的不同被分 为两类：明示保证和默示保证。默示保证直接规定在法律当中，推定适用于所有 的海上保险合同，除非明示保证的内容与之相抵触。m i a 中明确规定有中立、合法、 船舶适航三项默示保证，并规定船籍和货物适航不是法律要求的保证。默示保证 不需要另行规定于保险合同中，在法律对之做出了直接规定的情况下，可以很容 易地加以界定，因而不需要专门再去讨论它的构成要件。 相比之下，明示保证的识别就没有那么轻而易举了。m i a 3 5 条就明示保证专门 进行了规定：“( 1 ) 明示保证可以以任何文字形式来说明保证意图。( 2 ) 明示保证 必须包含在或写进保险单，或包括在并入保险单的某些文件之中。 根据该条的规 定，明示保证存在的形式可能有两种：一种是出现在保险单中。这是明示保证最 常见的一种形式，即作为保险合同的条款，成为合同的一部分。这种意义上的明 示保证通常也被称作保证条款，顾名思义，就是有关被保险人履行保证义务的合 同条款。另一种法律认可的形式是某些并入文件中出现的保证。这种形式的产生 与保险投保的方式有关被保险人在投保时一般需要填写保险人事先拟制好的 投保单。由于这是保险人用来了解保险标的信息的第一重方式，所以在投保单上 几乎详细列明了保险人期望得知的所有信息，这些信息可以有效地帮助他评估风 险、决定是否承保、厘定费率。但如此分散的信息常常无法巨细无遗地搬进正式 保险单中，而保险人又有意把投保人的回答转化成保证，于是想出了在保险单中 加进一个“并入条款”的对策，期望以此把投保单的内容悉数并入保险合同，使 之与保险单一起共同构成保险合同的一部分，防止重要信息的遗漏。与出现在保 险单中的保证条款效力一样，这种形式同样也是m i a 认可的明示保证的形式之一。 只不过，它似乎是法律有意帮助保险人扩大保证适用的产物。 上述文字分析的是保证需具备的形式要件。但，仅具备了形式要件还只是徒 有其表，真正判断一项承诺是否为保证的关键在于它的实质要件。简单说，保证 的实质要件就是需有“保证的意图 。而意图是一种纯思维的活动，无法用具体的 物理形态去加以衡量。这意味着：第一，某项明示条款中如果仅仅使用“保证 3 第1 章海上保险中的保证制度概述 的字样并不能就此推导出被保险人存在愿意受保证约束的意思；第二，只有明白 无误地表达出被保险人承诺把某些事项的存在或不存在作为保险保障的前提条件 的意思，才能视为保证。也即，在m i a 下，只要被保险人的明确承诺就足以构成 一个保证，至于保证的事项为何，是否与承保风险相关都可不予考虑。可见，保 证成就与否与保证的事项为何毫无关系，仅取决于被保险人有无这种甘愿被约束 的主观意愿，双方有无订立此类条款的合意。 1 1 3 保证的履行原则严格性 保证是法律或者合同苛加给被保险人的义务，违反将导致违法或违约责任的 产生。保证制度的功能在于帮助保险人有效地控制承保风险和交易风险，因此所 有的保证都应当是保险人借以使与危险有关的所有事实或行为处于其掌控之下， 并使自己能够在危险度相对确定的前提下承担风险的一种防范工具。这势必要求 被保险人对之严加遵从。英国著名大法官曼斯菲尔德勋爵在d eh a h nv h a r t l e y 这个判例中首次确认了保证的履行规则严格履行。3 在这个案件中，被保险人 要将一船货物从英国运往西印度群岛，他为船舶和船上的货物购买了一份海上保 险。保险单中约定，被保险人需保证带领5 0 名水手从利物浦港启航。而事实上， 从利物浦开航时船上只配有4 6 名水手。船舶后来在离利物浦不远的安格尔西岛补 充了6 名水手，此后，这艘船上一直维持着5 2 名水手，直到出险。可后来，保险 人却拒绝了被保险人的索赔，理由是：他违反了当初投保时所做的对于水手人数 的承诺。被保险人当然觉得委屈，尽管开航时水手编列确不满员，但和船舶后来 发生的保险事故没有任何因果关系。而且，事故发生时，船上所配的水手人数甚 至还超过了要求的人数。然而，令被保险人意想不到的是，以曼斯菲尔德勋爵为 首的多数派法官却站在了保险人一边，以被保险人违反保证为由，判决保险单自 始无效，保险人无需做任何赔付。判决书中这样写道：“在保险合同里，保证是一 项条件、一项前提，如果没有履行它，合同就不存在。它也许与合同成立的目的 毫无关系，这没有问题；但只要把它加入到合同中，就必须得完完全全地遵守它， 这样合同才能续存。在本案中，合同存在的条件就是船舶在航行期间必须保有特 3 邢海宝海上保险的保证中外法学2 0 0 5 ，2 ：2 4 8 4 论我国海上保险法律中保证制度的构建 定数额的水手，而这一点要求没有被满足，因此保险单无效。 4 这个判例成就并发展出的严格履行原则得到了m i a 的认可：被保险人对其承 诺的履行不得有半点含糊，需严格而一丝不苟地全面加以遵守。简言之，被保险 人对于保证的履行必须百分之百地准确。5 正如这个案例中所示的情形，被保险人 由于没有在一开航时就配齐水手人数，以至于被法官认定为违反了保证。此外， 曼斯菲尔德还阐述道，假设船东保证8 月1 日启航，但实际上船直到8 月2 日才 离港，他就是违反了保证。这些例子都充分说明，保证只有在被逐字遵循的前提 下，保险合同才有成立和续存的可能，被保险人也才有获得赔偿的机会。任何丝 毫的偏差都可能构成对保证的违反。这个判例被后人总结为一条铁律，也即今天 我们常说的：“保证必须严格执行。6 1 1 4 保证违反的法律责任无因性和严厉性 法律责任是行为人因损害法律上的义务关系所产生的法定强制的不利后果。7 海上保险法中的保证制度旨在协助保险人维护自己的利益，因此，在要求被保险 人严格履行保证义务之外，还毫不留情地为被保险人规定了异常严厉甚至略带惩 罚性的后果从破坏保证时起，保险人不仅可以完全解除后续的赔偿责任，保 险合同的效力也即行终止。对被保险人而言，这一法律责任的特点被概括为两点： 无因和严厉。说它“无因 ，是指在判断被保险人承担法律责任的时候并不考虑责 任产生的原因，即无论违反保证是否出于被保险人故意，是否实际增加了危险， 是否与损失的发生有关，只要被保险人对承诺的遵守有任何出入，都将导致整个 合同的无效。简言之，“无因性即不考虑违反保证与损失间有无因果关系。而说 它“严格 ，则是指一般情况下，当保证被违反后，保险合同的效力将永远停止在 违反的那一刻。除非合同双方就此问题做了另行的约定，或保险人弃权，或被保 险人免除保证义务的情形出现，否则，被保险人对于违反的任何补救都可谓徒劳 合同效力的终止、保险人责任的解除将成为不可改变的事实。 4 d eh a h nv h a r t l e y ，1t r3 2 3 ( 1 7 8 6 ) 5 魏润泉，陈欣海上保险的法律与实务北京：中国金融出版社，2 0 0 1 ：7 2 6 李春彦，李之彦保险法告知义务及其法律规制北京：法律出版社，2 0 0 7 ：5 7 张文显法理学北京：法律出版社，2 0 0 4 ：1 1 7 5 第l 章海上保险中的保证制度概述 1 2 保证制度在海上保险中的起源、性质与作用 1 2 1 保证制度的设立背景 根据前文对m i a 中保证制度的分析不难看出，涉及保证制度的核心规则可概 况为：保证必须被严格遵守，如有任何违反保险合同即行终止。如此苛刻的法律 制度缘何而生，这需要追溯制度产生当时的保险经营情况。 那时的英国刚刚开始工业革命，正处于向近现代社会转型的期间，航海事业 虽然有了长足的发展，但人们仍然缺乏必要的技术手段来确保航程的安全，所以 海运从本质上来说是一种冒险事业，船只一旦出海，即便船东也无法有效地控制 船长的行为。在缺乏无线电和卫星通讯等技术手段的情况下，一旦船只驶入大海， 岸上的保险人只能通过船只停靠港和过路船只所零星传回来的消息了解他所承保 的船舶的情况，除此以外没有其他途径可以和船上人员联系。8 在这种情况下，被 保险人尚且无法掌握保险标的的动态，更何况保险人了，因此，保险人不得不想 法子化解这种被动等待信息的局面，并设法将有关风险转嫁到被保险人身上。保 证制度正是在这种时代背景下应运而生。通过在签发保险单之前得到被保险人承 诺的方式，保险人才真正吃上了定心丸。由于当时了解保险标的渠道的有限性以 及持续性掌控承保风险工具的缺乏，迫使保险人不得不出此下策以转移风险，扭 转信息不对称的局面。况且当时，正值英国与老牌海上霸权强国争夺海上控制权， 海战频繁，出海的船舶几乎无一例外地都会选择投保，保险人拥有绝对的交易强 势地位，这种谈判能力的不平等使得被保险人对于保险人提出的要求毫无还价之 力。而保险人正是充分抓住了被保险人的这种弱势心态，才使得如此苛刻的法律 制度也有了适用的机会。 1 2 2 保证制度的性质 按照英国海上保险法的理论，保证义务是与被保险人的告知义务、陈述义务 并列的保险人借以控制风险、改变交易信息不对称状况的三大法宝之一，是最大 诚信原则的一个体现。其中，保证是被保险人所负的法定或约定义务，是保险人 用以控制风险、规避保险交易风险的常用手段。通过被保险人对保证的遵循，保 险人可使与风险有关的所有事实或那些会影响风险的被保险人的行为都处于自己 8 李春彦，李之彦保险法告知义务及其法律规制北京：法律出版社，2 0 0 7 ：7 6 论我国海上保险法律中保证制度的构建 的控制之下，可使自己能够在危险度相对确定的前提下承担风险。从功能上讲， 保证是主要为维护保险人利益而存在的法律制度。 违反保证，即使对风险毫无影响，与损失的发生毫无关系，也可能导致整个 合同的无效，保险人可因此而免责。因此，从保证存在的价值上讲，保证是保险 合同有效存在和持续的前提。在“t h e g o o dl u c k 一案中，从普通法的角度对 海上保险中保证的性质又有了进一步的明确：保证是保险人承担赔偿责任的先决 条件。9 这里的条件与英国普通合同法中的条件条款同意，即如果合同一方对某事 实的陈述被证明为不真实，或者未履行某允诺，则无辜方可凭此种违反终止合同 关系，进而解除继续履行合同的义务。可以说，在海上保险合同中，这种承诺性 质的条件，不仅是合同得以成立和持续的基础，更是保险人将来做出赔付的前提， 其重要性不言而喻。 1 2 3 保证制度产生的作用 在保险人缺乏有效风险控制工具的时代，保证制度的诞生似乎给原本惶惶不 安的保险人注入了一针强心剂。通过保证，保险人成功地扭转了信息不对称的局 面，改变了合同双方的力量对比，有效地将承保风险控制在了一个可预知和承受 的范围之内。此外，保证制度还大幅度降低了保险人的交易成本，在客观上降低 了骗保出现的可能性，因为它着实对被保险人起到了一定的阻吓作用被保险 人因此而变得认真严肃地履行义务。从这种意义上说，保证制度的施行发挥了非 常可观的积极作用，尤其在以高风险著称的海上保险法领域，更可谓立下了汗马 功劳。因与保险交易的风险承担有直接关系，经过几个世纪的沿用，保证制度成 为了保险人用以确定交易对象、限制交易风险以及防范被保险人道德风险的有效 手段。而保险人则在它的庇护之下，安然地享受着制度所带来的种种优待。 然而，按照事物发展的规律，凡是既有的被推至极致的东西，其缺陷往往越 发明显，物极必反的情形并不少见。1 0 保证制度同样也不可幸免。经过几百年实践 的检验，保证制度本身蕴含的缺陷逐渐显露出来。现在的保证不仅不能很好地体 现出制度的应有价值，还出现了偏离立法宗旨的迹象。所起的负面作用甚至有遮 盖积极作用之势。因为，从权利义务的对比来看，保证似乎纯粹只为让保险人受 9 1 9 9 1 2l l o y d sr e p1 9 1i l l 1 0 李春彦，李之彦保险法告知义务及其法律规制北京：法律出版社，2 0 0 7 ：3 7 第1 章海上保险中的保证制度概述 益，保险人在享受极大权利的同时不需给付任何对价。相反，被保险人在战战兢 兢履行义务时却极有可能面临异常严格的法律后果。这种过分偏袒一方的机制不 但不能发挥法律作为利益平衡调节器的功效，还会严重破坏法律公平正义的形象。 从实务的角度看，轻微的违反往往与严厉的法律后果相连，这与现代法制中“法 律责任应当与违约行为的情节相称”的法律精神也不相符。从制度的设计上看， 由于缺乏对保证事项、违反保证构成要件等的限制，保险人倾向于把那些涉及由 被保险人告知的事项通过保证来加以规范，倾向于把合同中的除外条款与风险描 述条款解释为保证，把可能发生风险变更的事实通过保证来表述。法律规定上的 不合理导致如今的保证正处于被滥用的境地，成为了保险人逃避合同责任的借口。 而事实上，几百年后的今天，保险经营经验的积累、科学技术的进步、市场成熟 度的提高早已改变了保险人获取信息的方式，这在很大程度上缓解了保险人信息 不对称的局面，也大大降低了保险人对于保证制度的依赖。如此一来，继续奉行 苛刻的旧有规则似乎已不再合理。重新审视保证制度，并对之进行扬弃，成为了 眼下备受瞩目的焦点。 8 论我国海上保险法律中保证制度的构建 第2 章对我国海上保险相关法律规定的评述 从1 9 4 9 年l o 月2 0 日中国人民保险公司成立至今，中国的海上保险业已走过 近6 0 个春秋。国民经济的飞速发展，航运业的逐渐繁荣，为我国的海上保险业开 辟了良好的市场环境。在这期间，业界不仅制定出了我国自己的海上保险条款， 市场上更出现了多家经营主体竞相争鸣的繁荣景象。但就在实务界蓬勃发展，蒸 蒸日上的另一侧，我国的海上保险立法却严重滞后，长期以来缺乏相关的法律规 定。一直到1 9 9 2 年中华人民共和国海商法的通过，我国的海上保险业才首次 有了法律的调整和保障。该法第1 2 章有关海上保险的规定接受了许多国外最先进 的保险实务经验和立法理念，值得称颂。但遗憾的是，在这些规定中，有错误， 有缺憾，还有与我国其他法律制度的不协调。本文论述的保证制度也是诸多的遗 憾之一。 2 1 我国法律中有关保证的规定 调整我国海上保险领域的法律有中华人民共和国保险法( 以下简称“保险 法 ) 和中华人民共和国海商法( 以下简称“海商法 ) 。但由于两部法律在调 整范围、制定时间以及制定思路等诸多方面存在不同，使得二者在某些法律制度 的规定上并不统一。保证制度就是一个典型。 2 1 1 我国海商法中有关保证的规定 相比m i a 对于保证制度九条之多的详尽规定而言，我国海商法中涉及保证的 规定仅第2 3 5 条：“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险 人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。 2 1 2 我国保险法对保证的态度 我国保险法诞生于1 9 9 5 年，制定时间晚于海商法( 海商法1 9 9 3 年7 月1 日 正式实施) 。从现有的规定看，保险法整篇中没有任何有关保证的规定，这似乎说 明当时的立法理念是：我国无意将保证引入非水险领域。 那么，为何立法要做这样的区分规定呢? 这里的原因有：首先，这种不同是 由两部法律所承袭的不同法系精神所决定的。保险法和海商法分别承袭自大陆法 9 第2 章对我国海上保险相关法律规定的评述 系和英美法系。而保证是英美法系下的一个特有概念，大陆法系国家的海上保险 法中一般没有专门规定保证的概念1 1 ，类似的制度被称作风险变更制度。称谓上的 不同是导致两部法律规定不可能统一的第一个原因。其次，在非水险领域排除保 证制度似是大势所趋。在保证制度饱受质疑的今天，对于制度存亡的争议正进行 得如火如荼。尤其在非水险领域，废除保证的呼声不仅已形成压倒性优势，越来 越多的国家还身体力行，正酝酿或已修法废除这- n 度。鉴于保险制度带来的诸 多负面效应，我国立法者顺应保证制度的发展趋势，在权衡了保证制度在我国非 水险领域的价值后做出的这一立法选择应当说是比较合理的。而且，保险法中有 无保证制度的规定，丝毫不会影响保证在海上保险领域的适用。因为，按照特别 法优先于一般法适用的原则，我国海商法中有关保证的规定会优先适用。 2 1 3 对我国海商法第2 3 5 条有关保证规定的思考 我国海商法中仅第2 3 5 条提及保证，让人不解的是，一个在英美法系中发展 了几百年并传承至今的经典法律制度怎么在写入中国法律后，仅有区区几十个字。 而且，既然海商法已提及保证，但为什么又仅就保证条款被违反的法律后果做出 规定，而不干脆纳入完整的保证制度呢。这想必与我国海上保险实践的状况有关。 正如前文提及的，在海商法出台之前，市场上通行的保险条款中早已出现了保证 条款。于是海商法在默认了实践中保证条款的基础上，仅就违反保证条款的后果 做出了说明。立法者的本意是好，但遗憾的是，仅规定如何适用是远不能够起到 为实践提供法律支持的效果的。相反，这只能使司法适用变得更加迷茫和困惑。 总的来说，第2 3 5 条存在的问题有： 首先，保证的含义不清。第2 3 5 条唐突地使用了“保证条款 一词，却不解 释何为保证条款，让人有不知所云之感。而作为一项制度的切入点，制度的含义 应当是最基础、最根本也必须要首先加以阐明的事项。含义不明，纵使是违反后 果规定地再精妙，也找不到、拿不准适用的机会。 其次，保证的适用规则规定得不清楚。第一，何以构成对保证的违反不明， 或者说被保险人履行义务的程度不明。而“违反 是保证制度法律后果得以适用 的前提。被保险人对于承诺的遵守需达到何种程度才可以持续享有保险保障，从 n 李玉泉论海上保险法中的保证制度中国海商法年刊2 0 0 5 ，1 5 ：8 1 0 论我国海上保险法律中保证制度的构建 我国海商法的规定中看不出来。第二，违反保证的法律后果适用规则缺乏明确性 和可操作性。作为构成保险合同基础的条款，保证条款对于保险人的重要性不言 而喻，它是保险人借以控制风险的有力武器。而按照第2 3 5 条的规定，不但看不 出法律对保险人利益的倾向性，相反，保险人行使救济权似乎还要以被保险人的 书面通知为前提。这显然不符合保证制度设计的意图。另外，尽管法律赋予被保 险人通知的义务，但却没有规定不通知的不利法律后果。如此一来，被保险人完 全可以随心而为，全然不理会法律的规定。可按照海商法，通知恰恰是保险人行 权的必要前提。如此不合理的制度规则完全颠倒了原本倒向保险人利益的制度宗 旨。且不用分析保险人在后来如何利用保证维护自己的权利，仅此一规则，就足 以令保证对保险人的保护作用丧失殆尽。第三，如果保险人选择不解除合同，转 而与被保险人商谈修改承保条件或增加保险费，一旦协议不成，此时的保险人还 是否可以继续行使合同解除权，保险合同的效力又将如何同样是海商法未予澄清 的问题。 2 2 最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定中有 关保证的规定 可以说，我国海商法中并不存在完整的保证制度，因为其仅就违反保证条款 的法律后果做出了尚不够清晰的规定。法律的不确定性会给司法实践带来很大的 难题。由于缺乏统一的明确规定，法官大量运用自由裁量的后果是可能出现许多 大相径庭的判决。此时，不仅保险合同双方的利益无法得到确切有效地维护，连 合同成立的根基也会因此而受到动摇。有鉴于此，最高院于2 0 0 6 年1 1 月1 3 日通 过了最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定，目的在于对海 商法第2 3 5 条有关违反保证条款的后果做进一步的明晰，减少理解上的歧义，增 加该规定的适用明确性。其中，第6 、7 、8 条内容是涉及保证的。 这三条解释旨在对我国海商法第2 3 5 条的规定给实践造成的某些不确定性做 出说明，以期减少司法实践中的争议。第6 条规定：材保险人以被保险人违反合同 约定的保证条款未立即书面通知保险人为由，要求从违反保证条款之日起解除保 险合同的，人民法院应予支持。 该条的作用首先在于纠正了海商法第2 3 5 条可能 因措词不当所产生的歧义，明确了被保险人的书面通知不是保险人行权的前提， 第2 章对我国海上保险相关法律规定的评述 为一度争执的保险人被动行权规则彻底画上了句号。其次，该条还进一步明确了 在被保险人未做书面通知情形下保险人仍然可以维护自己的权利，不仅如此，合 同终止、责任解除的时间甚至比通知情形下的更早。紧接着，第8 条又规定：“保 险人收到被保险人违反合同约定的保证条款的书面通知后，就修改承保条件、增 加保险费等事项与被保险人协商未能达成一致的，保险合同于违反保证条款之日 解除。 这同样是对海商法中未予明确的问题在做补充解释。在双方就续保协商未 果的情况下，保险人在海商法下该如何救济原本不明，而现在，他仍然可以终止 合同，时间也是保证被违反之日。总的说来，这个司法解释的出台有相当的积极 意义，它不仅对于我国实务及海商法中的保证条款规定做了进一步认同，更重要 的是弥补、完善了海商法第2 3 5 条在实际适用中的诸多漏洞和不足。但因该司法 解释系围绕审判实践展开，相关条文都是在补充现有海商法的规定，因而前文提 到的有关保证的认定标准、被保险人的义务履行标准等在此解释中依旧空白。由 于司法解释附属于它所解释的法律而无权超越，因此，从某种程度上说，海商法 规定了哪些内容将直接决定司法解释内容的延伸范围。但无论如何，就对现有法 律规定的释义看，该司法解释的辅助和补充说明作用还是非常值得肯定的。 2 3 保证在我国海上保险实务领域中的体现 我国海上保险实践领域中存在大量的保证条款，在诸多通用的保险合同尤其 是船舶保险条款中都可见其身影，如1 9 8 6 年的船舶保险条款、1 9 9 6 年的沿 海内河船舶保险条款和1 9 9 9 的沿海内河渔船保险条款。由于迄今为止我国 海上保险的相关法律尚未对保证的含义做出清晰的阐释，因此，在判断这些格式 合同中哪些属于保证条款时，实际上，都是在引用英国保证制度中的概念和规则。 我国海商法仅就违反“保证条款 的后果做出了规定，但却没有具体明确“保证 条款”的含义。因此保险合同中的哪些条款可以被认定为是海商法第2 3 5 条所称 的“保证条款”一直没有确定的标准。除沿海内河渔船保险条款的第1 8 、1 9 、 2 0 条前明确冠以了“保证条款 字样，其他两个船舶保险条款如果不借助英国海 上保险中的相关规定是根本无法从文字描述上识别出哪些是保证条款的。而在我 国的实践和司法领域一味地借用英国法的规定又明显缺乏说服力。更何况，沿海 内河渔船保险条款中所谓的“保证条款”本身也与英国法下的保证含义并不相 论我国海上保险法律中保证制度的构建 符。于是，当合同双方发生纠纷时，有关保险条款的识别和定性问题往往成为了 案件的焦点，能否适用海商法第2 3 5 条以及司法解释中有关保证条款的规定，成 为了横亘在法官面前的一道难题。要彻底改变现状，修法是唯一可取之路。 第3 章我国海上保险立法对保证制度的取舍分析 第3 章我国海上保险立法对保证制度的取舍分析 我国实务中的水险条款在制定时大量借鉴了英国海上保险法的做法，早已将 保证引入其中。尽管海商法和司法解释已对保证条款在实践中的运用做出了正面 肯定，却一直未对这一制度加以全面的规定。实践依附于法律，法律指导实践。 但就保证制度