（国际法学专业论文）论格式合同中的免责条款.pdf

提要 现代社会，随着经济的发展，格式合同广泛应用于社会生活的各个方面。格式 合同因其存在大量的免除当事人责任的免责条款而引起广泛的关注。此种免责条款 多由交易中经济强势一方加入合同中，起到一种事前规避风险、控制成本、提高效 率的作用。但是，由于该交易方在某行业中往往具有垄断或准垄断的地位，其提供 的格式免责条款通常会更加维护己方利益，加重对方负担，从而造成交易双方在合 同中的利益失衡。合同相对方由于经济上的弱势地位，对于此种免责条款缺少选择 的机会，只能“要么接受，要么走开”。因此，有必要对格式合同中的免责条款加以 研究，找到平衡合同双方利益的途径。 本文从免责条款的含义入手，首先界定了研究的对象，并进一步分析了其在格 式合同中存在的理由。免责条款的出现，是合同发展的必然结果，是“契约自由” 的体现。但应禁止免责条款在格式合同中的滥用。因此，对于免责条款订入格式合 同，有一系列的规则加以规制，如提请注意规则、系列交易规则等。订入格式合同 中的免责条款并非一定生效，其不能违反法律的规定和公平原则。接下来，笔者论 述了格式合同中免责条款的解释，包括解释的原则和解释的规则。最后，本文从立 法、司法、行政和其它规制手段的角度，对格式合同中免责条款的规制问题进行了 论述。格式合同中的免责条款，虽有诸多弊端，但其广泛应用已成不争事实。因此， 对其深入剖析，趋利避害，乃法学研究之要务。 【关键词】格式合同免责条款契约自由公平原则 a b s t r a c t i nt h i sm o d e r ns o c i e ty w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ee c o n o mv s t a n d a r dc o n t r a c t b e c a m ep o p u l a ra l lo v e rt h es o c i e ty d u et op l e n t vo fe x e m p t i o nc l a u s e sb eu s e di nt h e s t a n d a r dc o n t r a c t ，i tg o te x t e n s i v ea t t e n t i o n t h i sk i n do fe x e m p t i o nc l a u s e sw e r ea l w a v s p u ti n t ot h ec o n t r a c tb yt h ee c o n o m i c a u ys t r o n g e rp a r t i e so ft h ec o n t r a c t ，p l a y i n gam l eo f a v e n i n gt h er i s k ，n t r o l l i n gt h ec o s to ft h ed e a la n di n c r e a s i n go ft h ee 艏d e n c y b u t ， b e c a u s eo ft h em o n o p o l yp o s i t i o no rq u a s i m o n o p o l yp o s i t i o no fo n ep a n yi ns o m e s 口e c i a la r e a ，t h ee x e m p t i o nc l a u s e sh eo 圩e r e da l w a y sp r o t e c th i so w ni n t e r e s t sm o r e ， w h i l es t r e n g t h e n e dt h eo t h e rp a n v sb u r d e n ，s oi tw i l lc a u s et l l ei m b a l a n c eo ft h ei n t e r e s t o ft h et w op a f t i e s t h eo t h e r 口a r t vw a si nt h ew e a k e re c o n o m i cp o s i t i o n ，s oh eh a sn o ts o m a n vc h o i c e st ot h e s ee x e m p t i o nc l a u s e s ，“t a k ei to rl e a v ei t ”b e c a m es 0p o p u l a ls 0 ，i t s n e c e s s a r vt od os o m ea c a d e m i cr e s e a r c ho nt h e “e x e m p t i o nc i a u s ei nt h es t a n d a r d c o n t r a c t ”，t os e a f c hab e t t e rw a y t ob a l a n c et h ei l l t e r e s t so ft h em o p a n i e s t h i se s s a vw a sc o m m e n c c dw “ht h ec o n n o t a t i o no ft h ee x e m 研i o nd a u s e ，f i r s y i t a s c e n a i n st h eo b e c to ft h i sr e s e a r c h ，a n df i l r t h e r 姐a l y z e dt h er e a s o n sf o rt h ee x i s t e n c eo f t h i sk i n do fc o n t r a c tc l a u s e t h ee m e r g i n go ft h ee x e m p t i o nc l a u s ei st h eu n a v o i d a b l e r e s u l to ft h ed e v e l o d m e n to fc o n t r a c ta n da l s ot h ee m b o d i m e n to ft h e “f r e e d o mo f c o n t r a c t ”b u tt l l ea b u s eo fl h ee x e m d t i o nc l a u s es h o u l db ef o r b i d d e ni nt h es t a n d a r d c o n t r a c t s o ，t ot h ee n t e r i n go ft h ee x e m p t i o nd a u s ei n t ot h es t a i i d a r dc o n t r a c t ，t l l e r e s h o u l db es o m er c g l l l a t i o n st or e s t r i c ti t ，s u c ha st h e 兀l l eo fn o t i f y i n g ，t h en l l eo fc o u r s eo f d e a l i n g t h ee x e m d t i o nd a u s et h a tw r i t t e ni i lt h es t a n d a r dc o t 碍c td i d n tb c c o m e e f f e c t i v ea ht h et i m e ，t h ep r e n d i t i o ni st h a ti tc o u l d n tg oa g a i n s t t h el e g i s l a o n 粕dt h e e q u “a b l ew m c i p l e t 1 l e n ，t h ea u t h o ff o c u s e du p o nt h ee x p l 柚a t i o no ft h ee x e m p t i o n c l a u s e o ft h es t a n d a r dc o n t r a c t ，i n c l u d i n gt h en l l e so fe x p l a i n i n ga n dm ew a y so f e x p l a i l l i n g f i n a l l y t h i se s s a yd i s 饥镐e dt l i er e g u l a t i o no ft h ee x e m p t i o nd a u s e ，f r o mt h e a n 百eo fl e g i s l a t i o n ，j u d i c i a lp r a c t i a n dt h ea d m i n i s t r a t i o n a l t h o u g ht h ee x e m p t i o n c l a u s eh 勰s om a n vd i s a d v a n t a g e s ，i t sb r o a du s ei nt h es 州a r d n t m c ti no u rr e a ll “bi s s t i l lu n d e n i a b l e s o ，i t sn e c e s s 甜yf o r t h e1 e g 啦r c s e 盯c h c rt od od c e p e ra n a l y s i st o m a x i m i z et h eb e n e f i to fb o t hp a n i e sa n dm i n i m i z ct h ed a m a g c s k e y w o r d s ： s t 卸d a r dc o n t r a c t f r e e d o mo fc o n t r a c t e ) 【e m p l i o nc l a l l s e e q u i t a b l ep r i n c i p l e 2 引言 格式合同最早出现在十九世纪的保险业和铁路运输业，二十世纪二十年代广泛 用于公用事业，四十年代后盛行于几乎所有的合同领域，电信、邮政、公共运输、 金融、保险、教育、网上交易、公共事业、维修服务、商场、超市等领域无不存在 大量的格式合同。格式合同的产生具有其经济上的必然性，它反映了现代化的生产 经营活动的高速度、低耗费、高效益的特点，体现了专业分工严明的科学性和复杂 性。1 然而，随着格式合同的广泛应用，其中包含的大量免责条款也越来越引起人 们的重视。现代经济生活中，提供格式合同文本方多为交易中处于经济强势地位者。 其通常会利用在行业内的垄断或准垄断地位，将不公平的免除其合同责任的免责条 款加入到格式文本中。这种事前规避风险、控制成本的做法为交易中的经济强者带 来了巨大的利益，成为格式免责条款盛行的根本原因。相反的，交易相对方“对此 种条款多未注意，不知其存在：或虽知存在，因契约条款甚冗长，且以细小字体写 成，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意义；且纵能理解其真义， 知悉对己不利条款的存在，亦多无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝之间加以选 择。然而，或由于某类企业具有独占性，或由于各企业使用类似的契约条款，消费 者并无选择之机会”2 。于是，这种格式免责条款实质上一定程度地剥夺了交易弱势 方自由订立合同的权利。 格式免责条款的大量运用，一方面带来了成本节约、效益增加，一方面却是自 由的束缚、权利的丧失。如何在这二者之间寻找到利益的平衡点，如何在契约自由 和私法自治的前提下维护合同的公平和交易双方的利益，是现代法律面临的艰巨任 务，是合同法研究的重要课题。本文拟以格式合同中的免责条款为研究对象，从其 订入合同、效力认定到解释、规制，作一探讨。 一、免责条款概述 ( 一) 免责条款的含义及分类 免责条款，即合同中免除当事人责任的条款。免责条款有广义和狭义两种含义。 广义免责条款包括完全免除当事人责任的条款及限制当事人责任的条款：狭义免责 条款则仅指完全免除责任的条款。3 在实践中，一些国家也明确区分了免责条款与 1 王利明：合同法研究( 第一卷) 中目；4 人民大学山版社2 0 0 2 年版，第3 8 5 页。 2 王泽鉴：民浩学说与判例研究( 第三册) ，中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，第2 6 负。 3 王利明：论免责条款载f 民商法研究( 第4 辑) ，1 9 9 8 年版，第5 6 l 负。 限责条款。英国法院判例r wg r e e nn dv c a d eb r o sf a 肌s 4 便是这样的例子。在该 案中，原被告之间订立了一份格式合同，约定由原告向被告出售土豆种子。合同中 的一个条款规定：若买方在货物交付后三天内未说明货物有瑕疵，则卖方可以就货 物质量免除责任；另一个条款规定：卖方的任何赔偿责任都不应超过货款的数额。 合同执行过程中，货物交付后三天内，买方的确未提出有关质量的异议。但是，种 子在播种发芽后，发现了病毒，由此在买卖双方之间产生了争议，引发诉讼。法院 做出判决，认为合同中要求买方在三天之内发现种子的缺陷并请求赔偿的免责条款 是不合理的，而另一条限制卖方责任的条款双方已经运用多年，具有合理性。可以 看出，这一判决明确区分了免责条款与限责条款。 笔者认为，对于完全免除当事人责任的条款和限制当事人责任的条款，最主要 的区别是免除责任的程度、范围不同，从而导致对其规制的严厉程度不同，但其在 效力认定、规制方法等方面都是一致的。因此本文拟将广义的免责条款作为研究对 象，下文所指皆为广义的免责条款。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的 条款。5 本文所指格式合同，即全部由格式条款组成之合同。几乎所有的格式合同 中都含有若干免责条款，制定人常常利用它们把风险归于对方，而免除或限制自己 应承担的违约责任。这在企业与消费者之间签订的格式合同中尤为突出。6 正是依 托格式合同的重复使用性、预先拟定性以及订立时的不可协商性，免责条款给格式 合同提供方带来了巨大的利益，同时也导致了交易双方在合同中利益的失衡。因此， 对格式合同中免责条款的研究与规制显得尤为必要。 ( 二) 格式合同中免责条款的存在理由 格式免贵条款的出现，是合同实践发展的必然结果。免责条款是基于“私法自 治”和“契约自由”而产生的，其法理基础在于民事责任的“私人性”。7 梁慧星先 生在总结古典契约理论的基本价值时认为，古典契约理论是建立在两个基本判断之 上，其一为主体地位的平等性，其二为主体地位的互换性。正是因为民事主体具有 平等性和地位的互换性，因此国家可以采取放任的态度，让其根据自己的自由意志 通过平等协商决定他们的权利义务关系。他们订立的契约视为具有相当于法律的效 力，不仅作为行使权利和耀行义务的基础，而且作为法律裁判的基准。这就是所谓 的契约自由和私法自治。8 而“合同的精神在于：因为合同是在它的每一方缔约人 41 1 9 7 8 】l l l o y d sr e p 6 0 21 9 7 8w l 5 7 6 0 7 5 中华人民兆和i 捌台同法第三一l 条第一：欹， 6 箫燕：对免责条款订入格式台i 耐的法律控制城于法学，1 9 9 7 年第3 期，第3 3 。 7 韩i j _ | = 远：免资条款研究，载于民商法论从( 第2 卷) 法律出版社，1 9 9 4 年版，第4 3 6 呱。 9 粱慧星：从近代民法到现代民法一二1 + 世纪民法嗣顾，载于中外法学，1 9 9 7 年第2 刺第2 5 贝 都在自由地行使自由决定权的基础上进行协议形成的，合同因此而有效力，公正就 是这样实现的。”9 由此可见，合同体现的是双方的合意。合同双方把他们认为必要的内容约定在 合同中。免责条款，从在个别台同中的特别约定，到大量格式合同中的广泛采用， 日益显示了其存在的合理性和必要性。一方面，免责条款可以避免很多无法预见的 未知风险给当事人造成的困扰，促成合同的顺利缔结。当今社会，生产力迅猛发展， 科学技术不断提高，所有的一切都给这个世界增加了太多的变数，其中也包括合同 存在基础、合同履行条件等的变化。通过订立免责条款，合同双方可以确定合同交 易成本，防范未知风险以及合理分担损失，减少诉讼和争议的发生等等。另一方面， 更多的免责条款以格式条款的形式出现，发挥了格式条款反复使用、预先拟定的优 势，为合同当事人降低交易成本，加速经济流转提供了条件。 这种因存在的必要性而对格式免责条款的大量使用是契约自由的体现。但就在 追求自由的同时，格式免责条款又从另一个侧面限制了合同自由。提供格式免责条 款的一方，多为合同双方中交易力量较强者。其利用自己或优越的经济地位，或垄 断的行业力量，更可能委托资深的法律从业人员，制定出更多保护己方利益、加大 对方风险的免责条款。而合同中相对弱势的一方在这样的经济环境下别无选择，要 想达到交易目的只能接受该免责条款。如此一来，自由束缚了自由。契约自由的意 义，与其说是机会的开始，利益的贯彻，毋宁说是强者利用其经济力量制定契约条 款的开端。1 0 免责条款以合同自由为理论基础而产生和发展，结果却成为滥用自由 权利的典范，进而走向了契约自由的反面。“ 但是，这种负面作用还不足以动摇格式免责条款的存在基础。至少到现在，还 没有人提出或者担心格式免责条款会因其走向了自由的反面而消失。原因在于，这 是一种利益的平衡。合同作为进行市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利 益而倚重的工具，经济的发展和变革要求合同为其提供一个适宜的法律工具。首先， 这一法律工具必须给予合同形式上的自由，这意味着将保证实现合同交易的必要形 式减少到屉低限度；其次，法律必须给予当事人自由确定其合同内容的权利；再次， 企业希望以晟有效的方式利用生产要素并能合理地运用新的方式最大程度的理性 化，从而减少交易费用。1 2 格式免责条款，恰好具有行使这种法律工具使命的元素。 于是，追求自由、降低交易成本成为格式免责条款最坚实的存在基础。况且，即使 9 德l 廪拉德淡威格特、海闪兜获：合i 司法巾的自由与强制合同的订直研究孙宪忠译，栽于民 商法论从( 第9 卷) ，法鞘! i ；版社1 9 9 8 年版，第5 5 1 负。 ”郑卡波土编：e 亡法债编论文选辑( f ：) ，第3 2 3 ：! j f 转引臼韩世远：前引文。第4 “页。 “岁瑛：规制免责条款法律制度的探讨，载于漳售师范学院学报，2 0 0 4 年第4 刺第1 4 负。 ”j j 群：美n 契约法理论的历史发展及思想渊源载于融商法论从( 第6 卷) ，法律 ；版杜1 9 9 7 年版， 第4 3 8 贝。 在经济领域，人们也认识到并不存在绝对的自由。如果存在任何不加限制的自由， 那一定是以牺牲他人的利益为代价的。而随着个人本位向社会本位的过渡，社会整 体利益成为人们关注的核心。对于给社会带来效益与便利，同时带来一定程度上束 缚与不平等的格式免责条款，对其加以规制，趋利避害，才是社会选择的结果。就 如英国法律委员会在1 9 7 5 年时已经看到了免责条款的弊端，但是对其并非采取全盘 否定的态度，而是认为“在许多情况下，免费条款有悖于公共利益，因为这些条款 的订立方式往往使相对人对其存在或重要性缺乏认识，一旦认识其存在或重要性则 为时已晚。合同相对人纵使知悉免责条款的存在，也无从判断接受该免责条款可能 遭受的损失。总之，他或许根本不具备拒绝接受免费条款的交涉能力，毫无疑 问，这些免费条款的滥用是应该被法律所禁止”。” 二、免责条款订入格式合同的规则 免责条款要想发挥作用，首先要成为合同的一部分，即免责条款要订入格式合 同。格式合同，是由一方当事人事先拟定的在需要时拿来即用的固定文本。对于其 中的具体条款，合同相对方可能还没有充分的了解。因此，对于免责条款这样的特 殊条款是否已经订入合同，还是一个有待商榷的问题。而且，还有可能出现提供格 式文本方在合同签订后才把一些条款加到合同中的情况，这时对方是否接受，条款 是否有效，就更加不确定。对此，普通法上有“免责条款纳入合同规则”的相关规 定。根据此规定，凡是在合同成立以后，一方当事人以各类通知或文件中明示的免 责条款，不具有法律效力。”此规则确立于1 9 4 9 年o u e yv m a l l b o r o u g l lc o u r tn d ”案。 在该案中，原告到被告的旅馆住宿，其在服务台办理了住宿手续并支付了一周的房 费。之后原告进入客房，见到了客房里的一个书面通知：“除非客人将其物品交给旅 馆的管理人保管，否则客人物品丢失旅馆概不负责。”后来，确实是由于旅馆工作人 员的疏忽导致了原告物品被盗而丢失。原告要求被告对其丢失的物品进行赔偿，被 告以该书面通知的存在为由拒绝赔偿。此案提交诉讼后，法院作出了这样的判决： 原被告之间的合同在原告于服务台登记时已经订立并生效，而此时原告还没有看到 客房内的免责条款，被告也没有对其加以提及，因此，该免责条款并没有订入原被 告之间的合同，当然也不产生效力；因此对于原告的损失，被告应该承担责任。 可以说，上面的案例还是一个比较容易理解与辨别的现象，即在格式合同签订 后提供格式文本方再加入到合同中的免责条款不被视为订入了合同。事实上，免责 条款形式多样，即使其本来就是格式合同的一部分，也不能当然的认定其已经订入 3 s c cs c c o n dr e p o r to ne 】【e m p t i o nc l a u 辩i nc o n t r a c l s ，( n o 6 9 ) ( 1 州c o m m i 耐o n ) 1 9 7 5 ，p 儿5 4 常淑静：格式化免费条款的理论探析与法律适用，载于j “东审判( 第2 0 卷) 第4 3 孤。 5 【1 9 4 9 1l k b 5 3 2 了合同。台湾学者王泽鉴是这样描述免责条款的：“此种交易条件，就其形式而言， 有的与契约结合在一起；有的成为单独文件。就其范围而言，有的印成细密文件， 长达数页；有的则以粗体字或毛笔字书写，悬挂于营业场所。至其目的，则均在使 这些交易条件成为当事人所订契约的条款。”至于这种目的能否实现，则往往可 以采用以下几个判断方法。 ( 一) 是否引起了对方的足够注意 格式合同，是由一方当事人事先拟定，合同相对方对其加以认可即告成立的合 同。格式免责条款的不可协商性使条款接受者处于一种很被动的地位。在这个过程 中，条款接受方是否通读并了解了合同全文，是否对免责条款获得了正确的理解， 都有可能出现偏差。而又因为免责条款对于合同双方，特别是被动接受合同一方的 利益关系重大，因此，保护的天平偏向了被动接受合同者，形成了格式免责条款提 供者的提请注意义务。具体言之，就是要求提供格式免责条款的一方采取合理的方 式使对方能够注意到免责条款的存在，进而能够理解它，认可它。“提请注意”是 保护当事人的一个有效手段，它没有改变格式合同、免责条款的本质属性，允许其 继续存在和使用，但是加重了制定方的责任，严格限制免责条款生效。“提请注意” 并不是免责条款中的实体要件，而是它的程序要件，是免责条款生效的前提之一。7 至于提请注意的合理方式、合理程度，这些都要视具体情况而定。但是，尽管个案 各不相同，还是有一些共性的规则在里边： 1 提请注意的时间 提供格式免责条款方提请注意义务的履行，应该在合同订立之前。“所主张之提 请注意被作出的时间非常重要，除非在合同缔结前免责或限责条款已被充分提请相 对人注意，否则，纵然该方当事人想得到条款的保护，条款对他也将毫无用益，延 误的提起注意是毫无价值的。”1 8 现实中人们在购买车票、门票等一些类似票证的 时候，往往都是先交钱然后才能拿到票，合同也被认为在拿到票的那一刻成立。这 些票证上砸多印有免责条款，香港迪士尼门票中即有免贲条款规定：“我们( 迪士尼 公司) 无须为宾客之财物损坏或损失负责，不论此等损坏或损失是我们的疏忽或其 它原因所致。”1 9 对于此种免责条款，商家为使其生效，有义务在消费者购票之前 提请注意该条款的存在。 于泽端：比法学说与判例研究( 第三册) ，中政法人学版社，2 3 年版第2 6 负。 ”邹健：论免责条款制定人对消赞者提请注崽的义务观载丁巾围 商管理研究，2 0 0 3 印第5 划，第3 9 撕。 1 8 ght r e i i e i ，t h e h w o “n 仃a c t ，l d n d o ns k v e n s o n s l 9 8 7 ，p 1 6 7 1 6 9 ，转引自韩世远：前引文，第4 8 8 砥。 1 9 香港迪十尼冲击渡h t l 口：肺帖n c e s i n a c o mc n r “i e w ，0 b s c f v “2 0 0 5 0 9 0 5 1 7 0 5 1 9 4 3 0 0 7 s h i m l t 阃于2 0 0 6 年0 2 h0 5 同。 2 免责条款的外观 免责条款订入格式合同，应该采取一种清晰明了、郑重其事的方式，这样才能 够引起相对人足够的重视。如果只是在合同正本以外以一种收据的形式提出，很容 易让相对人忽略它的存在。“法院在开始洵问的时候，必须明确地知道那个被依据的 带有免除责任通知的特定文件，真的是整个合同必不可少的组成部分。该文件必须 是被作为一份合同文件而不仅仅是一个付款的收据。”2 0 就像英国经典案例 c h a p e 】l o nv b a h yu r b a nd c ”案，便出现了这种情况。该案的被告是一家沙滩俱乐 部，原告从被告那里租用了一只躺椅，支付了2 美元的租金，同时得到一张收据，当 时有告示牌要求租用者保留此收据以备检查，于是原告在取得此收据后并没有阅读 便放到了口袋里。事实上，这张收据上有一个免责条款：“出租人对于因租赁物的使 用而引起的事故和损失概不负责。”后来，原告因为躺椅不够结实而跌倒受伤，要求 被告给予赔偿。被告却以此免责条款为由拒绝承担责任。法院出具了判决意见，认 为该免责条款无效，被告应承担赔偿责任。法院的具体判决是这样的：根据通常人 们的判断，不可能合理地、当然地预见到原告得到的那张收据，除了作为收据之外， 还是一个包含了免责条款的合同，因此，该免责条款并未订入合同，被告不能据此 抗辩，应承担赔偿责任。 可见，格式免责条款至少在外观上要能引起相对人的重视，使其注意到免责条 款的存在。因此，如果免责条款只是以备注、声明等形式赘于文本底端或者背面， 字体微小，毫不明显，都有可能使相对人认为格式合同中并不含有免责条款，从而 影响免责条款发挥效力。而且，格式免责条款的潜在使用者越多，条款免除的提供 者责任越大，对其外观明显度的要求应该越高。 3 提请注意的方式 根据交易的具体环境，提请注意的“合理方式”包括个别提请注意和公开张贴 公告提请注意两种方法。“个别提请注意”是原则，“公开张贴公告”是例外。2 2 所 谓个别提请注意，是指对于每份合同都针对特定的当事人对其提请注意。而公告 提请注意，则是指以张贴公告的形式概括的对有可能进入合同的一类人提请注意。 应该说，个别提请注意是首选的方式。只有在难以进行个别提醒之时，例如娱乐场 所入口售票、自动售货机等合同交易大量频繁或者合同相对方人数众多时，才可以 采用公告方式提请注意。但与此同时，对于公告提请注意的要求要严格于个别提请 注意，如要求公告更加醒目，文字更加清楚明白，而且，公告必须放置在合同相对 2 0 c h e s h i f e ，h wo fc 。n t m c t ，f i f 0 0 t f u r m s t o n p 1 5 0 1 5 l 2 1 f 】9 4 0 】1k b 5 3 21 9 4 0 w l 3 2 舯5 2 2 邹健：前引文，第4 l 页。 人在订立合同前能够看到的地方。如t h o m t o nv s h o eh n ep a r k i n gl i d ( 1 9 7 1 ) ”一案 中，被告是一个停车场的主人。在其停车场内有一个包含了免责条款的告示，该免 责条款很广泛地免除了被告的责任。但是告示设在停车场内，停车人必须从在停车 场入口的售票机上买票进入停车场后才能看到该告示。据此，在该案中，法院判定 被告的告示中的免责条款未能有效的订入到其与原告的合同中，因为原告在购票时 尚不能够看到该告示，包括其中的免责条款。 4 提请注意的程度 这是一个弹性最大、最不容易判断，同时也最实质最根本的问题。提请注意， 应以合理充分为必要。至于何为合理充分，在英国法上，将其视为事实问题。i n t e r f o t o p i c t u r el i b r a r yl t dv s t i l e t t o s u a lp f o g r a m m e sn d “案中，法院认为对于将要加诸 对方十分苛刻的责任的条款或者很不寻常的条款，主张其生效的一方必须证明该条 款已经合理地引起了对方的注意。本案中的免责条款对于被告是不合理的，十分苛 刻的，而且原告并没有使被告注意到该条款的存在，因此该条款并不能构成合同的 一部分。 由于相对人在智力、年龄、文化程度、精神状态等方面存在着差异，对于相同 的条款或者相同的提请注意都可能产生不同的理解。为此，出现了有关提请注意合 理程度的主观说与客观说以及介于其间的折衷说等主张。主观说认为提供格式条款 的一方只要采取合理步骤去提请注意即可，无须证明他实际地提请了相对人注意。 客观说认为提请注意是否具有“合理性”是客观问题，应以格式条款适用于一般相 对人，凡其“提请注意”是以提请一般相对人注意的，其提请注意即为合理。折衷 说认为，原则上提请注意的程度以足以提请该格式条款所拟适用的一般相对人注意 为己足，个别相对人存在的缺陷，如盲人、文盲应不在考虑之列，但是这些缺陷为 格式合同条款使用人所明知的，不在此限。” 英国t h o m p s o nv l o n d o n ，m i d l a n d 蛆ds c o t t i s hr a i l w a y ( 1 9 3 0 ) 2 6 案便是典型的 采用客观说的例子。在该案中，原告是文盲，购得一张廉价火车票。在车票的正面 印有“约定内容如背面所载”的字样。车票背面印有“本车票系依据本公司火车时 刻表所载之约定内容而发售”的文字。在火车时刻表中又印有“本公司对于旅客因 任何原因所产牛的伤害不负责任”的免责条款。还有一点，该公司的火车时刻表要 另外再花6 角钱才能购得。就是这样一个复杂的免责条款，法院却判定其有效。案件 具体情况就是原告在旅行途中受到伤害而提起要求赔偿的诉讼，被告以该火车时刻 即【1 9 7 l l2 0 b 1 6 3 “【1 9 8 9 】0 b4 3 3 2 5 参见李冬梅：论格式合捌中免责条孰的法拌规制，对外经济贸易火学硕十论文，2 0 0 4 年，第1 7 负。 2 6 【1 9 3 0 】l k b 4 1 表中的免责条款作为抗辩理由。法院最后采用了客观标准，认为尽管原告是文盲， 不认识字，实际中没有阅读该免责条款，也没有听到过其他人向其解释该条款，但 法院认为如果是一个合理的第三人，是能够看到并理解这一免责条款的。因此，法 院仍判决原告因“合理地”得知合同中的免责条款而败诉。2 7 ( 二) 相对人是否在合同文本上签字 前文提到的提请注意，是从合同文本提供人的角度来规范他的义务。文本提供 人履行提请注意义务，不等于免责条款一定能够订入合同：还要看合同相对人是否 同意了这一免责条款，最直观的表现即是其是否在合同文本上签字。书面的免责条 款中要求相对人在合同文件上签字，签署了合同文件的当事人便被认为接受了合同 条款的约束，即使当事人并未阅读过这些条款( 除非有欺诈、不正确陈述等因素) 。 但有些格式合同不需要签字，如乘车、购物等。2 8 如果没有签字，也没有对免责条 款提出异议，这种情况下，提供合同一方不能推定合同相对方默示地同意了合同进 而接受了免责条款。沉默不构成承诺是各国公认的合同法原则。且无论如何，不得 以合同上的拟制，视为消费者已经同意。所以，英美法上有所谓“签名视为已经同 意”的法律原则。依照英国法院解释。签字将发生对合同合意的效力，除非发生欺 诈、错误等情事，不得以未注意到该签字的文件载有免责条款为由主张抗辩。”在 l - e s t r a n g ev fg r a u c o bu d 3 0 案中，原告是一家咖啡馆的店主，她与被告签订合同购 买其香烟自动销售机，双方约定分期付款。原告签署了印有合同条款的文件，合同 中用小字印制的一个条款规定：“本合同中不存在任何明示的、默示的、法定的或以 其它形式规定的担保。”但是原告在签字之前并没有阅读该免责条款。自动售货机交 付后，原告发现机器不能正常使用，于是拒绝支付货款，要求解除合同。法院最后 判决认为：该免责条款已经订入了合同，并且愿告已经在合同上签字，所以其应受 该免责条款的约束，至于她是否阅读了文件，则在所不问。除非存在欺诈、错误等 情况，原告应当承担其行为的后果。法官还指出：“在合同内容印在铁路车票或其它 未经签字的文件上时，必须证明相对人已经注意或应该注意到该条款或条 件，但它不适用于己经被签过字的合同。当一张含有免责条款的文件已经被签过字 后，除非有欺诈、错误等情事，签字的当事人应该受其拘束。至于事实上该当事人 是否阅读该文件并不重要。”3 1 笔者认为，该英国法院的观点虽强调了签字的重要 性，但对于当事人过于苛刻，直接将当事人的签字作为免责条款生效的充分条件， 2 7 十宝 ：英国合同法，中倒政法大学i l j 版社1 9 9 9 年版，第3 6 9 蜓。 2 8 张静：免责条款是一把取刃剑，载于法律与生活，2 0 0 4 年第5 刺第4 5 _ | ( 。 2 9 苏爿觉、叶知年：论格式合同中的见责条款，载于中国 。商管理研究，1 9 9 7 年第1 期，第2 7 贞。 3 0 【1 9 3 4 】2k b3 9 41 9 3 4 w l 2 5 6 6 1 3 1 ( 1 9 3 4 ) 王座庭判例集第l 集法律出版社1 9 9 6 年版，第3 9 4 且f 。 混淆了条款的订入与生效，也否定了前述条款提供人提请注意义务的作用，过于极 端。笔者较赞同我国学者崔建远的观点：“因为相对入签字时应该尽到注意义务，了 解免责条款的内容，他未做到这一点便是过失，不值得特别加以保护。再则，免责 条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定能拘束相对人，如果免责条款有显失 公平等问题时，尚有立法控制和司法控制等环节阻止它生效。”因此，相对人是 否在合同文本上签字，只能成为认定免责条款是否订入格式合同的规则之一。 ( 三) 合同双方是否存在系列交易 所谓系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易 中采用的格式条款及免责条款也相同。”系列交易多存在于地位平等的商主体之 间。他们因为业务上的关系，在一定的时间内可以进行一系列的连续性的采用同一 合同文本的交易，因此，对于合同文本中的免责条款，为了交易的方便快捷，也不 再需要双方每次订约前都经过非常规范的程序去进行提醒与认可，而默示的认为双 方对于该条款的存在及其意义，是有着充分的理解的。 当然，要想采用这一规则来认定免责条款已经订入了合同，是有着严格的限制 的，即要求双方当事人之间进行了多次交易，且多次交易是在一段时间内连续进行 的。除此之外，更为严格的是，该多次交易应为性质相同，采用同一包含了相同免 责条款的合同文本。“系列交易理论”以该交易行为具有“规则性”以及“一致性” 为要件。所谓“规则性”是指当事人频仍地、继续地为当事人营业种类之法律行为； 所谓“一致性”是当事人缔结契约所采用之定型化免责约款均相同也。“ 在 m c c u t l l c o nv d a v i dm a c b r a v n el t 矿案中，原告曾多次委托被告运货。双方订立合 同时，有时签署一份包括免责条款在内的合同，有时则不签。一次运输汽车的过程 中，原告并没有签订这种合同。后来因为被告的疏忽，原告托运的汽车受损，原告 就此提出赔偿，被告则以一直以来合同中都定有免贲条款为由进行抗辩。最后法院 认为这样的条款在这次交易中并没有写入合同，并不能因为之前的交易而将这种条 款加诸在此次交易中。可见，如果要想援引此规则来证明格式免责条款的订入，规 范双方之前的系列交易行为是必要的前提。 另外，有学者认为系列交易规则只存在于商业性合同中。”笔者不甚赞同。虽 然系列交易以商业环境中出现的居多，但在消费者与商家之间，也是可能出现的。 弛栏建远：合同责任研究吉林人学m 版什，1 9 9 2 年5 爿版第1 4 0 页。 ”似盅七：前引15 ，第3 7 0 负。 h 划宗荣：论免责约款之订入定型化契约，载丁郑卡波主编：民法债编论文选辑( 卜) ，第2 6 4 页，转弓 “韩吐远：前引文第4 9 2 页。 3 5 【1 9 6 4 】1w l r 1 2 5 她参见韩吐远：前引文，第4 9 0 ：! j _ 。 某一消费者经常在某一商家消费，便可能出现系列交易的情况，但既不能就此把消 费者上升到商主体的地位，又不该简单地把这类合同拒之于系列交易规则之外。因 此，笔者认为，系列交易规则在消费者同商家签订的合同中应该类推适用。 ( 四) 是否存在行业惯例 与上一规则相类似，甚至可以说是上一规则的延伸，如果在某类合同中订入免 责条款已经上升到了行业惯例的高度，那么即使交易双方没有通过规范的程序来订 八免责条款，也可视为免责条款已经存在。也有学者将之称为共同理解。如果取方 当事人属于同一行业，在订立合同时某项免责条款作为行业惯例或者经营规则已经 存在，那么双方当事人对于凌惯例或者规则都己经理解或者应当了解，即所谓双 方有了共同理解，则该免责条款也应被视为已经纳入了合同不管当事人实际上是 否知道这一惯例或规则的存在。”如广泛应用于航运业的航海过失免责条款，即使 托运人事后声称自己不知道这一免责条款的存在，承运人也是可以据此免责的。 对于共同理解，也有将其区别于行业惯例和系列交易而单独提出者。”其认为 共同理解理论不以双方之间频繁的交易、内容一致的免责条款为必要，即使双方之 前没有过交易，只要相对人了解格式合同使用人是咀某特定种类的合同文本作为合 剧内容，则该文本中的免贵条款即被认为订入了合同。同时其也意识到了此种做法 存在潜在的危险性，增大了免责条款订入格式合同的机会，不利于对当事人的保护， 因此对于此规则持一种审i 真的态度。笔者以为，与其审慎地采共同理解理论，不如 适用行业惯例规则，更具可行性。 三、格式合同中免责条款的效力 前文论及了免责条款订入格式合同的规则。但其只是从形式上为格式免责条款 的生效设置了一道门槛。这道门槛的目的并不是要将所有的格式免赍条款都拒之门 外，而是先从形式上对免责条款加以规范，通过形式上的公平来促进实质的公平。 跨过这道门槛之后，更为重要的是格式免责条款的效力问题。在免责条款控制问题 上，我们应有的一个基奉认识是：要控制的是免责条款的不合理内容，而非所使用 的免责条款的形式。因而，效力制度在免责条款的控制方面占有非常重要的地位， 直接反映法律的基本价值判断和价值取向。”法律的价值判断，实质上是一种利益 的权衡与取舍。这种权衡与取舍，具体到格式合同中免责条款的效力t 可以从法 律规定与公平原则这两个角度土认定。 律规定与公平原则这两个角度去认定。 ”采b 前 s ，第3 7 3 髓。 ”参见高千平、划璐：t 眦事台l 刮理论与央务一定式合| _ 司卷人k 击院“j 版社，1 9 9 7 台兰版，第9 4 页 ”参见韩世远：莉引文，第5 0 0 撕。 ( 一) 不得违反法律的强制性规定 首先，格式合同中的免责条款，以意思表示为要素，以免除责任为目的，从本 质上讲，是一种民事行为。因而其必须遵守民法规范的“强行法规制”。所谓民法中 的强行性规范亦称强制法规范，是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法 律规范，此类规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人的意志改变 或排除。4 0 合同是双方当事人的合意，是自由意志的体现，可以由双方自由约定。 但是，这种约定不能违反上述法律强制性的规定。我国合同法当中也有“违反 法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定。而现实中，早在我国合同法 制定之前，就存在有援引法律规定，判定免责条款无效的案例。该案发生于1 9 8 9 年 的天津，基本案情是：一个建筑工人在施工过程中受伤，经医治无效后死亡。死者 家属向雇主索要丧葬费、住院费、治疗费以及赔偿金。雇主以雇工合同上存在“工 伤概不负责”条款为由拒绝承担责任。当时法院在处理该案时，对于该条款的效力 问题，法律上还没有具体规定。合同的内容违反法律无效。但并没有具体法律条文 规定“工伤概不负责”这样的免责条款违反法律。最后，最高法院通过对宪法的解释 作出判决，认为这个条款违反了宪法。根据我国宪法第4 2 条，劳动者有享受劳 动保护的权利。雇主预先用“工伤概不负责”条款剥夺了劳动者享受劳动保护的权 利，构成违法；故而该条款无效。4 1 此案在我国法律对免贵条款之效力尚无具体规 定的情况下援引宪法作出判决，为其后制定的合同法暗示了一种立法方向， 体现了我国立法对免责条款价值判断的一种取向。 其次，格式合同中的免责条款不得违反法律对其的特别规定。合同项下的责任， 也是私法项下的责任，具有任意性，原则上是可以由当事人双方自由约定或者免除 的。但是，各国立法针对责任的免除，都做出了限制性的规定。如在法国1 9 7 8 年1 月1 0 日7 8 2 3 号法律第3 5 条规定：“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其 交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的履行条件、合同的撤 销、变更以及解除等条款中凡属于违背法律的特别规定，基于滥用经济权利而强加 给消费者的，或者给予滥用权利的一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于 无效。”4 2 而在英国，禁止对法定默示条款免责，凡对此类默示条款设定的免责条 款或限制条款，均属无效。4 3 德国民法典第2 7 6 规定：“债务