（国际法学专业论文）论海上保险中的最大诚信原则.pdf

y 1 0 0 8 4 2 5 论海上保险中的晟大诚信原则 摘要 当前在我国乃至全世界诚信危机己经成为关系市场经济能否健康发展的重要 问题，我国迫切需要建立保险市场，而完善的保险市场又需要健全合理的保险法 律制度。最大诚信原则是海上保险实践的一项最基本的原则。就海上保险制度而 言，最大诚信的内涵远超过一般的诚信，诚信原则化成的具体义务己为最大诚信 原则所吸收。然而最大诚信原则作为保险法的重要原则在我国涉及保险的各项法 律中都没有被确立，这样显然会影响保险立法的科学性和法律适用的正确性。 本文首先通过第一章和第二章分别对诚信原则及最大诚信原则的历史沿革、 本质及其功能的论述和行分析，提出了最大诚信原则是诚信原则在诚实信用上的 更高要求，最大诚信原则的实质与诚信原则是相同的，是诚信原则在海上保险合 同制度中的运用和自然发展，从而确立了在海上保险中，最大诚信原则是贯通双 方权利义务中枢的观点。 本文第三章通过比较分析的方法，结合典型案例，讨论了( 1 9 0 6 年英国海上 保险法与我国海商法、保险法中关于最大诚信原则的内容。最大诚信原 则对被保险人的要求主要体现在如实告知义务、保证义务以及危险增加的通知义 务等，而保险人的义务主要包括说明义务、弃权与禁止反言、及时赔付义务等等。 通过对比式的论述，笔者提出在我国海商法中确立最大诚信原则的观点，同 时阐述了应当适当引入投保人概念以完善告知制度，补充保证的含义、性质、履 行范围的规定以健全保证制度，通过设置保险人解除权的时i n 限制等手段适当的 减轻被保险人的义务。通过上述论述可以看出，在海上保险中，最大诚信原则对 被保险人和保险人双方都具有约束力。 本文最后通过对最大诚信原则的现状和未来的分析，说明了确立最大诚信原 则的积极意义。 本文试图通过对海上保险中最大诚信原则进行较为完整的论述，以期对完善 我国关于最大诚信原则立法和实践有所裨益。 关键词：诚信原则，最大诚信原则，告知，保证，弃权，禁止反言 论海k 保险中的撮大诚信原则 a b s t r a c t c u r r e n t l y , i nc h i n aa n de v e ni nt h ew o r l d ，t h ec r e d i tc r i s i sh a sb e e na ni m p o r t a n t i s s u ec o n c e r n i n gw h e t h e rt h em a r k e te c o n o m yc a n r u ni na h e a l t h yw a y i ti si m p e r a t i v e t oe s t a b l i s ha ni n s u r a n c em a r k e tt h a tn e e d sa m p l i f yn e c e s s a r yr u l e sa n dr e g u l a t i o n s t h e p r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi st h em o s tb a s i cp r i n c i p l eo fm a r i n ei n s u r a n c ep r a c t i c e i nm a r i n ei n s u r a n c e ，t h ec o n t e n to ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi sl a r g e rt h a nt h e p r i n c i p l eo fg o o df a i t h ，a n dt h ec o n c r e t eo b l i g a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fb o n af i d eh a s a l r e a d yb e e na b s o r b e db yt h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h b e i n ga ni m p o r t a n t p r i n c i p l eo ft h ei n s u r a n c el a w , t h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hh a sn o tb e e n e s t a b l i s h e di nt h ei n s u r a n c ei a w , a n di tw i l ld e f i n i t e l yi n f l u e n c et h el e g a lp r a c t i c eo f i n s u r a n c ec a s e s i nc h a p t e ro n ea n dc h a p t e rt w ot h et h e s i se x p o u n d st h en a t u r e ，f u n c t i o na n d e v o l u t i o no ft h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t ha n dt h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t ha n dt h e n c o m p a r e st h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t ha n dt h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h t h ea u t h o r c o n s i d e r st h ee s s e n c eo ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi ss a m ea st h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t h ，b u tt h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t hr e q u i r e sm o r eo nh o n e s t y i ti st h ea p p l i c a t i o n a n dd e v e l o p m e n tn a t u r a l l yo ft h ep r i n c i p l eo fb o n af i d ei nt h em a r i t i m es y s t e mo f c o n t r a c to fi n s u r a n c e i nt h em a r i n ei n s u r a n c et h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi st h e c e n t e r , w h i c hw e l lc o m m u n i c a t e dt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so fb o t hs i d e s t h ec h a p t e rt h r e ei nt h i st h e s i sc o m p a r e st h el e g i s l a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s t g o o df a i t hb e t w e e ni ne n 酎a n da n di nc h i n ab yc i t i n gc l a s s i c a lc a s e s f o rt h ea s s u r e d ， t h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t he m b o d i e si nd i s c l o s u r ea n dr e p r e s e n t a t i o n ，w a r r a n t y e t c ；f o rt h ei n s u r e r , i te m b o d i e si nd u t yo fe x p l a n a t i o n ，w a i v e r , e s t o p p e l sa n ds o0 n t h r o u g ht h ec o m p a r e ，t h ea u t h o rd r e wt h ec o n c l u s i o n st h a ti t sn e c e s s a r yt oi n d u c ti n t o t h em a r i t i m el a w ；i n d u c et h ec o n c e p t i o no fa p p l i c a t o rt op e r f e c tt h ed u t yo fd i s c l o s u r e ； r e i n f o r c et h em e a n i n g ，q u a l i t y , a n df u l f i l ls c o p eo fw a r r a n t y ；a l l e v i a t et h eo b l i g a t i o no f i n s u r a n t st h r o u g hs e t t i n gt i m el i m i t a sa b o v e m e n t i o n e d ，t h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o d f a i t hs h a l lb i n da up a r t i e so ft h em a r i n ei n s u r a n c ec o n t r a c t a tt h ee n do ft h i sa r t i c l e t h ea n t h o ra m y l a s e st h ea c t u a l i t ya n df u t u r e o ft h e p r i n c i p l e o fu t m o s t g o o df a i t h ，i l l u m i n a t e s t h e p o s i t i v es i g n i f i c a t i o n o ft h e i i 论海上保险中的最大诚信原则 e s t a b l i s h m e n to ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h b ye x p o u n d i n gt h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hc o m p a r a t i v e l yc o m p l e t e l y , t h e t h e s i sa i m st od os o m eb e n e f i tt ot h el e g i s l a t i o no fi n s u r a n c el a w c a ib i n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rl um i n k e yw o r d s ：t h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h ，t h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t h ，d i s c l o s u r e a n dr e p r e s e n t a t i o n ，w a r r a n t y , w a i v e r , e s t o p p e l i i i 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包括其他人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 作者签名 年嗍掣 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 斗、 作者签名：壅燮导师签名： 论海上保险中的最大诚信原则 刖罱 随着我国经济建设的迅速发展和经济体制改革的不断深入，保险业在国民经 济中的地位显得重要越来越。在社会主义市场经济的建设中，诚信有着举足轻重 的地位。现代市场经济也可以说就是诚信经济。 最大诚信原则作为保险法的重要原则在我国海商法中没有被确立，而保 险法确立的是诚实信用原则，在司法审判中，按照现行的条文，涉及最大诚信 原则的保险案件的审判无所适从，但这并不影响最大诚信原则在海上保险中的基 本原则的地位。因此，在确定最大诚信原则我国与保险相关的法律中应有的位置 对于完善保险法律有着重要意义。 本文首先通过对诚信原则及最大诫信原则的历史沿革、本质及其功能的分别 论述，比较了诚信原则和最大诚信原则的不同，提出了最大诚信原则的实质。笔 者认为，最大诚信原则实质上就是诚信原则，是诚信原则在海上保险合f 对制度中 的运用和自然发展。在海上保险中，最大诚信原则是贯通双方权利义务的中枢。 本文主要通过分析1 9 0 6 年英国海上保险法、我国的海商法及保险法 中被保险人和保险人的义务的相关规定，论述最大诚信原则在海上保险中的重要 性。 笔者提出在我国的海商法中加入最大诚信原则的内容，引入投保人的概 念，完善保证制度的规定，适当减轻被保险入的义务以平衡合同双方利益等等观 点，以期对于完善我国的海上保险方面的立法有所裨益。 论海：保险中的最人诚信原则 第一章诚实信用原则概述 有诚意、守信用，是任何商业性契约的双方当事人所必须遵守的先决条件。 在民商法中，有一条被奉为帝王条款”的原则诚实信用原则。 第一节诚实信用原则的历史沿革 “诚信”，辞海对它做出了以下的解释：“诚”表示真实、实在；“信”表 示不欺、不瞒。说文解字日：“诚，信也，从言成声”；“信，诚也，从人从言。” 一、我国历史对“诚信”评定 “诚信”是人类精神文明发展的结晶，在我国的历史源远流长；作为中华民 族最古老的美德之一，亘古及今，历代传承。 在我国古代典籍中，“诚信”最早是分开使用的。关于“诚”的概念，最早是 出现在我国的历史文献尚书太甲下中，此时的“诚”主要指对鬼和神的虔 诚。“信”的用法，在春秋以前几乎和“诚”一样，一般也用于对鬼神的虔信，后经 儒家提倡，“信”逐步摆脱宗教色彩，成为经世致用的道德规范。 在中国传统道德中，诚信这一规范，涉及个人修养、道德理想、人际交往、买 卖交易、治国安邦等人类生活的诸多领域。诚信之德对于个人修养、人群亲睦、 生产经营、治国安民有着不可替代的作用。1 二、“诚信”入律 法律在某种意义上来说是对社会长期存在的风俗、道德习惯的确认。从法律 史来看，诚信原则的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。 ( 一) 罗马法阶段 诚信原则起源于罗马法，这个结论是目前几乎所有学者和专家的共识。但在 诚信原则究竟起源何种制度的讨论中，大家观点不一。 有的学者认为诚信原则起源于罗马法中的“一般恶意抗辩”，古罗马的立法者 1 陈紫天，刘皿军论诚信的历史意义与现代价值，沈阳师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 3 年( 6 ) 2 论海上保险中的最大诚信原则 在简单商品经济得到充分发展的背景下，r 渐觉察到无论法律条款和合同如何严 密，如果当事人心存恶意，总有规避之法。于是在罗马法中规定所谓的诚信合同， 确认了所谓的“一般恶意抗辩”。2 这里的“一般恶意抗辩”即在民事活动中，如果 因一方的欺诈行为而使另一方当事人遭受损害时，对这种行为任何人都可以提出 抗辩。 也有的学者认为，现代诚信原则源自罗马法中的“诚信契约”。在罗马法里， 诚信契约与严正契约相对立，严正契约的债务人只需严格按照契约的内容履行义 务，对契约的解决也只能按契约所载文义为准。与此相反，诚信契约的债务人不仅 要承担契约规定的义务，还要承担诚实、善意的补充义务。对严正契约发生的纠纷， 应按严正诉讼的程序处理，承审员无自由裁量权；对诚信契约发生的纠纷，应按诚 信诉讼的程序处理，承审员不受契约字面文义的约束，可根据当事人的真实意思对 契约进行解释，并可根据公平原则对当事人不合理的约定进行干预，以清除某些约 定的不公正性。3 可见，罗马法中的“一般恶意抗辩”和“诚信契约”制度具备了诚实信用的 基本内涵，要求当事人具有善意、诚实的内心状态。罗马法中体现的诚实信用的 观念，对后世的民法产生了深远的影响。 ( - - ) 近代民法阶段 在诚实信用原则发展的近代民法阶段有代表性的是法国民法典和德国 民法典，这两部法典继承了罗马法的诚实信用要求。1 8 0 4 年制定的法国民法典 第1 1 3 4 条规定，“契约应以善意行之”；第1 1 3 5 条规定，“契约不仅依明示发生义 务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务”。从而在合同关 系中确立了诚实信用原则。1 8 9 6 年的德国民法典第2 4 2 条规定：“债务人须依 诚实与信用，并照顾交易惯例，履行给付。”首次将诚信原则作为一项强行性规范 规定下来，并扩大到一切债的关系中去。 需要指出的是，法国和德国的这两部民法虽然传承并发展了罗马法中对当事 人诚实信用的要求，但剥夺了法官善意的自由裁量权。这与当时立法者的力求法 律包罗万象、成为解决一切民事纠纷之规范的心态不无关系，在这种指导思想之 下制定的法典动辄数千甚至上万条，以致于在孟德斯鸠眼里，法官已经成为“自 动售货机”的形象。显然，这个阶段的诚实信用原则并不是现代意义上诚信原则。 2 王利明民法北京：中国人民大学出版社2 0 0 0 3 5 3 江平等罗马法基础北京：中国政法大学出版社，1 9 8 2 1 4 1 5 3 论海卜保险中的最人诚信原则 ( 三) 现代民法阶段 真正现代意义上的诚实信用原则确立于1 9 0 7 年的瑞士民法典，该法第2 条规定：“任何人都必须诚实、信用的行使权利并履行其义务。”这是第一次把诚 实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，其中的“任何人”包括债权人和债 务人，所以此时的诚实信用原则不仅适用于债法的狭小领域，而且扩张到覆盖一 切民事权利义务关系，成为民法的一项基本原则。其第1 条第二款规定：“如本法 无相应的规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规 则裁判”，这样的规定确立了法官立法，明确授予了法官的法律补充权。 瑞士民法对诚实信用原则的规定适应了现代社会需要的立法方式，随后即被 大陆法系各国所纷纷仿效。日本在1 9 4 7 年修改本无诚信原则之规定的民法时，将 这一j 原则添加至整部法典之首。1 9 7 7 年颁布的美国统一商法典第二章第1 2 0 3 条总则规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有遵守诚实 原则之义务”。台湾在1 9 8 3 年修改民法时也把诚实信用原则提到总论编。 溅实信用原则在全世界范围内获得了空前的发展，在民法体系中的地位不断 提高，及至今天被公认为君临民法全法域的“帝王条款”。 三、我国法律中的诚信原则 我国自古以来就有诚信一说，我国将诚信原则作为民法的基本原则并不完全 是西方国家的法律移植，也是对我国法律传统的继承。 在我国，诚实信用原则是几乎所有民商事法律的一个最基本的原则。我国1 9 8 6 年颁布的民法通则第4 条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。也就是说 诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力，对民事主体的提出了纲 领性的要求。 1 9 9 9 年颁布施行的中华人民共和国合同法，对诚实信用原则做出了准确的 界定，其第六条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”使 诚实信用原则成为民商法中的一条基本原则。 诚实信用原则作为保险法的一个基本原则，体现在修改后的保险法第5 条，“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这样单独列 出诚实信用原则，无疑是为了突出诚实信用在保险活动中的重要地位。 另外，在对于是否应该在民事诉讼领域确立诚实信用原则这个问题上，我国 不仅民事诉讼法没有确立此原则，即使是在法学界也有争论，但立法上有体现诚 4 论海上保险中的最大诚信原则 实信用原则的一些规定。比如民事诉讼法的第1 0 2 条、第1 2 9 条、第1 3 0 条的规 定。在最高人民法院于2 0 0 1 年1 2 月6 日颁布的关于民事诉讼证据的若干规定 中，规定了更多的关于诚实信用原则的内容，如第7 条规定：“在法律没有具体规定， 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则 和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步 扩大，成为沟通多门法典的桥梁，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范 与法律规范合为一体，兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具 有极大的弹性。4 第二节诚实信用原则的概念及本质 一、诚实信用原则的概念 诚实信用原则简称诚信原则，在拉丁文中表达为“b o n af i d e ”，英文为 “g o o df a i t h ”，法文为“b o n n ef o i ”，均直译为善意。德文为“t r e uu n d g l a u b e n ”( 忠诚和相信) ，在日文中是“信义诚实”。中国继受大陆法系后，立法 和法学理论都通过日本，受德国的影响很大，因此，汉语中指称诚信原财的语词 是德文指称的直译。5 据布莱克法律词典解释，诚实信用即怀有善意，诚实地、 公开地和忠实地，没有欺骗或欺诈，没有假装或伪装，没有骗取或追求不合理好 处的目的；真实地、实际地，没有假装或伪装；清白无辜地，持信任信赖的态度。 诚实信用原则自从在法律上确立以来，我国的专家学者们对它的概念发 表了见仁见智的理解，其概念在民法学界上有“语义说”、“一般条款说”、 “两种诚信说”、“双重功能说”以及“利益平衡说”等等几种学说。 诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何诈欺、恪守信用的要求。“一 般条款说”认为诚信原则是不确定但具有强制性效力的一般条款，除了指导当事 人正确进行民事活动外，还具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞，引导法律与 时俱进的作用。7 诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客 观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当的行为，后者要求人们具有尊重 4 粱慧星民法解释学( 修订版) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 + 2 9 5 5 彭万林民法学北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 3 8 6 马原等中国民法讲义全国法院干部业余大学教材，1 9 8 7 2 1 7 徐国栋民法基本原则解释成文法局限性之克服北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 3 论海上保险中的是大诚信原则 他人权利的意识。8 此种观点，可称之为“两种诚信说”。“双重功能说”的支持 者认为，诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节 和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量 权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。9 以 道德规范弥补法律规范的欠缺，也为道德规范的适用开创了更为广阔的空问。徐 国栋先生认为，诚信原则要求民事主体当以善意心理状态从事民事活动，行使民 事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维系各方当事 人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡，”此为“利益平衡说”。 可见，要想全面准确地给诚信原则下一个准确的定义是很困难的。但是，从 学者们关于诚信原则各种各样的说明中，我们可以找出一些共同点。就诚信原则 的宗旨而言，他们都认为是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的 利益平衡，或体现为一定道德基础的提供依赖。就内涵而言，诚信原则是 以模糊的公平要求为内容的规则；就外延而言，诚信原则具有不确定性， 可补救具体规定的不敷使用。诚信原则与司法活动的关系，即由其内涵的 模糊性和外延的不确定性而产生：诚信原则意味着承认法官的刨造性司法 活动，允许法官在法无明文时依据公平的要求进行裁封。“ 二、诚实信用原则的本质 关于诚信原则的本质，我国学者经过多年研究已形成洋洋宏论。然而，由于 事物具有多面性，各学者从不同角度观察，得出了不同的结论。但不论哪种学说， 在揭示诚实信用原则本质的时候，首先确认的是诚实信用的是一条道德准则，是 道德上的“帝王条款”，然而在现实生活中，有时候道德准则需要法律的强制才能 弥补道德约束力的软弱，这样就直接导致了诚实信用原则上升为法律条款。因此， 诚实信用原则本质上是一种上升为法律规范的市场交易道德；其要求民事主体恪 守诺言，诚实不欺，善意、全面的履行自己的义务，在不损害他人币4 益和社会利 益的前提下追求自己的利益。”作为法律的诚信原则，是作为解释和补充法律的原 则，以克服法律所具有的不确定性。 8 徐国栋诚实信用原则二题法学研究2 0 0 2 7 5 9 张新宝民事活动基本原则北京：法律 j 版社，1 9 8 6 2 3 加徐国栋民法基本原则解释北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 7 9 “彭万林民法学北京：中国政法大学出版社，z 9 9 4 3 8 1 2 胡磊论保险合同中的最火诚信原则中国保险报，2 0 0 4 0 1 0 1 论海卜保险中的最大诚信原则 第三节诚实信用原则的功能 诚信原则被喻为“帝王条款”，有“君临法域”的效力，包括我国在内的许 多国家都以成文法的形式此作了规定，各国都以适合本国国情的叙述规定了诚实 信用原则，以期最大程度地发挥其作用。具体说来，诚实信用原则的功能有以下 几方面： 一、作为行为准则的功能 作为一般条款，诚实信用原则对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当 事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时 遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的 利益与社会利益之间的冲突和矛盾。1 3 当事人在民事活动中涉及的利益关系一方面 是与对方当事人，另一方面是与社会之问的利益关系。诚实信用原则是道德规范 的法律化，因此具有道德规范和法律规范的双重调节功能。它首先要求当事人在 民事活动中做到道德上的讲求信用、信守诺言、诚实不欺，同时也要求当事人在 行使权利、履行义务时充分考虑对方当事人的利益，兼顾社会的利益，在追求自 身利益的同时不损人利己。 二、合同解释功能 诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国民法 通则第四条亦将诚实信用原则作为民事活动的一项基本原则予以肯定。合同行 为属于重要的民事行为，用诚实信用原则解释合同，符合法律的基本要求。 合同的内容，应当是当事人真实意思的反映。通常，应根据合同的文字表述 确定合同的内容，因为该文字表述直接反映当事人的真实意思。然而在某些情形 下，也会出现合同的文字表述不能反映当事人真实意思的情况，如表述失误、传 达失误、文字表述含混不清。在这些情况下，可依照诚信原则，根据当事人的真 实意思或能够推断当事人真实意思的行为对合同进行解释，通过解释合同，可以 探究当事人的真实意思，从而判明是非，确定责任。在现代，诚实信用原则的适 用范围正逐步扩大，不仅适用于订立合同，而且适用于合同履行的解释。如果当 ”千利明民法北京：中国人民大学出版社2 0 0 0 6 3 5 论海上保险中的最大诚信原则 事人所订立的合同过于简单导致在履行中发生了争议，就可根据诚信原则的要求 对合同作相应补充。 三、填补法律漏洞的功能 任何法律都不可以说是十全十美的，在司法审判中，当法官遇到立法者当时 未预见的新情况时，就需要法官发挥创造性和能动性。诚实信用原则由于没有确 定的内涵和外延，是民法中的“弹性原则”，因此具有较强的伸缩性。法官根据这 一原则授权的一定程度上的自由裁量权对案件做出裁判，避免了因为找不到相关 的法律依据而无法对案件做出裁判的情形，最终达到阐明法律之真正含义，公正 司法的目标。 在我国的司法制度中，我国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权，即法 官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不 足的方式，主要是通过法官对法律做出相应的解释，并以之来调整相关的社会关 系来实现的。解释法律必须以诚信原则作为最高的准则，这也是我国一些相关法 律所规定的。我国合同法1 2 5 条第1 款规定：“当事人对合同条款的理解有争 议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同鲍目的、交易习惯以 及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。” 第二章最大诚实信用原则 第一节最大诚实信用原则概述 诚实信用原则是民事活动中的一条基本原则，保险活动又是一项特殊的民事 活动，在保险活动中，保险当事人的诚信要求比一般民事活动更为严格，它要求 保险当事人有最大诚信。 一、最大诚信原则的起源 最大诚信原则运用于保险合同中，可追溯到海上保险的初期，当时通讯工具 落后，签订保险合同的时候，船舶或其所载货物往往远在海外，保险人只能根据 投保人提供的有限资料决定是否承保。这就很容易让投保人使用欺诈手段与保险 人签订保险合同，从而使保险人蒙受巨大的财产损失。所以，当时的保险合同对 8 沦海l ：保险中的最大诚信原则 投保人的诚信要求特别的高，超出了一般合同对他们的要求，这就是最大诚信原 则的始祖。 最早概括最大诚信原则的判例出现在c a r t e rv b o e h m ”案中，法官曼斯菲尔德 勋爵虽然提出最大诚信的概念，但使用的仍然是诚实信用这个词，最大诚信原则 并没有被确立下来。 1 9 0 6 年英国海上保险法率先对最大诚信原则加以规定，其1 7 条规定“海 上保险是建立在最大诚信基础上的合同，如果任何一方不遵守最大诚信，另一方 可以宣告合同无效。”随着世界保险业的发展，最大诚信原则被各国保险法确定为 基本原则之一。各国保险立法相继对其做出规定，该原则的适用范围也逐步从海 上扩展到所有保险。 二、最大诚信原则的内涵与本质 上文提到最早概括最大诚信原则的判例是c a r t e rv b o e h m ，曼斯菲尔德 ( m a n s f i e l d ) 勋爵的判决成为有关这一原则的权威论述：“保险是射幸合同，评 价风险的特定情况大都只有被保险人知道，保险人信赖被保险人的陈述，相信被 保险人没有保留所知道的任何情况，从而诱使保险人确信某一情况不存在，并以 此为背景做出错误的风险评估。保留这一情况就是欺诈，从而使保险单无效。尽 管被保险人是因为错误而没有告知，无任何欺诈的故意，但保险人仍然受至u 欺骗， 保险单无效的原因是：是实际风险与保险人在订立合同时所了解并愿意承保的风 险不同。如果保险人隐瞒了他所知道的情况，如在明知船舶已经安全到达的情况 下仍然接受承保，他就有责任退还保险费。诚信原则禁止任何一方隐瞒他所了解 的情况，诱导不知道这一情况，确信相反的情况存在的另一方与之订立合同。” 曼斯菲尔德( m a n s f i e l d ) 勋爵在这个具有里程碑意义的判决中对最大诚信原 则的理解在今天来看，两者还是有区别的，曼斯菲尔德( m a n s f i e l d ) 勋爵的理解 中偏向于约束被保险人，过多地保护了保险人。 现代意义上的最大诚信原则是指在保险合同的签订和履行过程中，双方均应 本着最大的诚意办事，自觉地履行自己应尽的义务，严格地恪守信用，互不隐瞒 和欺骗，否则将导致合同无效。” 最大诚信原则发端于诚实信用原则，但又高于诚实信用原则。如果说诚实信 “c a r t e rv b o c h m ( 1 7 6 6 ) 3 b u r r l 9 0 5 1 5 吴小平主编保险原理与实务北京：中国金融出版社2 0 0 2 7 7 9 论海上保险中的昂大诚信原则 用原则是“帝王条款”，那么，最大诚信原则就是帝王手中的权杖。从这个意义上 说，两者的本质是一致的，因为两者都是法律化的道德标准；都发挥贯通民事主 体各项义务中枢的作用，其不是对民事活动的个别阶段进行片面调整，而是对整个 民事活动过程进行控制；不是针对民事主体的个别行为，而是针对民事主体的全部 活动进行规范。“最大诚信原则是诚实信用原则在保险法上的运用和发展，其内涵 都要求当事人诚实、信用，只是最大诚信原则的要求更高一些。单就保险法而言， 最大诚信原则就是保险中的“帝王条款”，有君临全保险法域的效力。 三、最大诚信原则在我国的立法 在我国，诚实信用原则作为保险法的一个基本原则，在立法方式上有一个变 化的过程。在1 9 9 5 年6 月3 0 日颁布实施的保险法中，只是将诚实信用原则 与遵守法律和遵循自愿原则规定在同一条文，即第4 条之中。为适应保险业蓬勃 发展和加入w t o 的需要，2 0 0 2 年l o 月，我国在总结保险市场经验的基础上，对保 险法进行了修改，总则部分的唯一一处改动是增加第5 条，明确规定：“保险活 动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”相比较而言，修改后的保 险法将诚实信用原则特意独立地规定为一条，其立法意旨就是特别强调保险活 动必须遵循诚实信用原则，突出诚实信用原则在保险法中的地位。同时，在修改 后的保险法第1 7 条规定了保险人的说明义务、投保人的告知义务以及违反这 些义务的法律后果，第4 2 条规定了被保险人预防和减小损失的义务，这些条款构 成了最大诚信原则比较完整的内容。 在海上保险方面，早在保险法修订之前，1 9 9 2 年颁布施行的海商法 也己确立了最大诚信原则的相关内容。第2 2 2 和第2 2 3 条分别规定了被保险人的 告知义务及其违反的后果，第2 3 5 条规定了违反保证义务的法律后果，在海商 法中，虽然通篇找不到最大诚信原则这样的字眼，但上述的这些条款都是海上 保险中遵守最大诚信原则的依据。 因此，关于最大诚信原则，可以这样说：保险合同是最大诚信合同，保险活 动遵循的是最大诚信原则，而不是民法通则和合同法意义上的诚实信用 原则。 1 6 姚鹏荆有样论最大诚信原则与我国海上保险制度人连海事人学学报2 0 0 3 3 1 0 论海卜保险中的蛀大诚信原则 第二节最大诚实信用原则与诚实信用原则 一、晟大诚实信用原则与诚实信用原则的区别 首先，两者有不同的法律渊源。从法律史来看，诚信原则可追溯至罗马法中 的诚信契约和诚信诉讼。1 8 9 6 年的德国民法典首次将诚信原则作为一项强行 性规范规定下来。经过法国民法和德国民法的发展，1 9 0 7 年的瑞士民法典第 2 条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授 予了法官自由裁量权，使得诚实信用不在仅适用债法的狭小领域，同时也开创性 地把诚实信用原则扩张到覆盖一切民法关系权利的行使和义务的履行。最大 诚信原则运用于保险合同中，可追溯到海上保险的初期，英国1 9 0 6 年的海上保 险法率先对最大诚信原则加以规定。由此可见，诚实信用原则从道德规范的范 畴上升到法律规范，逐渐成为民法上一条基本的法律依据，而最大诚信原则是从 诚信原则中发展和完善的。民法的诚信原则是大陆法系传统国家予以确定的，而 保险的最大诚信原则起源于英美法系。 第二、两者对诚信的要求不同。最大诚信原则对从事民事行为的当事人讲究 诚实信用的要求更加严格，它追求的是最大化的诫信。即要求保险双方当事人在 订立与履行保险合同的整个过程中要做到全面的、没有一丝瑕疵的诚实守信，不 得有丝毫的虚假，不得以欺诈、隐瞒或故意以不应有的疏忽来对待保险活动。换 句话说，最大诚信原则要求被保险人在投保时必须将保险标的和其他连带关系的 各种情况最大限度地告知保险人，同样，作为保险人也必须以最大的诚实和信用 来履行承诺。而诚实信用原则在适用时则没有要求也无需这样严格。因为在一般 的民事活动中，当事人对交易标的及所面临的风险皆有清醒的认识，法律没有必 要对交易的任何一方给予特殊的保护，同时，为了减少交易成本、提高交易效率， 交易双方只要做到一般的诚信即可。1 7 第三、诚实信用原则与最大诚信原则严格意义上说都是民商法的法律原则， 但在适用范围和适用对象上，两者还是有区别的。诚信原则起源于人类原始的道 德伦理，是随着社会经济生活的发展不断上升而形成的约束不良风气和违法行为 的法律原理。也就是说在民商法领域，诚信原则是民商法律上的一个最基本、最 重要的原则，是君临天下的“帝王条款”，是一切民商事活动中都必须尊崇的最高 ”吴高平l i n s j ：论晟大诚信原则在保险合同中的法律适用井冈山师范学院学报( 哲学社会科学) 2 0 0 4 8 1 1 论海1 保险中的最大诚信原则 规范。在一般的民商事领域，单单遵守诚信原则就可以了，然而在一些特殊领域， 例如保险范畴，诚实信用的重要地位是仅仅遵守一般的诚信原则仍然达不到的高 度，这就要求遵守最大诚信原则。最大诚信原则贯穿于保险法的全部内容，统帅 着保险立法，指导着保险司法，是保险合同当事人和关系人必须遵守的基本行为， 而不是民法通则和合同法意义上的诚实信用原则。在适用对象上，诚实 信用原则调整的对象是平等的民事主体，而最大诚信原则调整的是具有明显强弱 之分民事主体。 二、最大诚实信用原则与诚实信用原则的联系 最大诚信原则只不过是诚信原则的一种变形，这就意味着，在普通的民商事 领域中，当事人只要遵循诚信原则的一般要求就可以了，在有的民商事领域，对 当事人的诚信度要求特别的高，要高于其他的民商事领域，比如说保险领域。诚 实信用本身是属于道德规范的范畴，随着社会经济生活的不断发展，它才上升为 法律上的一个重要的基本原则，因此，诚信原则与最大诚信原则在立法及实际运 用中有着必然的联系与相似之处。 首先，最大诚实信用原则与诚实信用原则都是基于诚实、守信的道德要求， 它们的基点就是当事人必须在道德上有诚实、守信的起码可信度，在行使权利履 行义务的时候，不以损人利己为最终目标。其次，最大诚实信用原则与诚实信用 原则是从道德规范上升为法律规范，成为了具有强制执行的性质法律条款，在当 事人违反了诚实信用的道德规范时，受到的不但是道德法庭上的指责，还有法律 给予的惩罚。 尽管诚实信用原则是民商法中的“帝王条款”，适用于包括海上保险在内的一 切合同关系，但在对当事人的诚信度要求特别高的保险领域，最大诚实信用原则 与诚实信用原则是不能互相替代的，这就形成了具有特殊性的海上保险合同中具 有一些特殊规定的“帝王条款”最大诚信原则。 第三章最大诚实信用原则的内容 作为海上保险的基本原则，最大诚信原则适用于保险双方当事人，其内容由 于海上保险合同的特殊性而有一些特殊的表现，下面笔者就从被保险人的义务和 保险人的义务两方面来讨论海上保险中的最大诚信原则。 论海上保险中的最大诚信原则 第一节被保险人的义务 最高诚实信用原则要求被保险人在信守一般诚信原则的基础上，承担特定的 告知义务：在订立海上保险合同时，被保险人应将有关的保险标的的重要情况如实 告知保险人：履行合同约定的保证义务；合同成立后，被保险人对危险的显著增加， 以及保险事故发生后，向保险人所作的通知义务。 一、如实告知 最大诚信原则确立至今，如实告知一直被认为是这项原则中最重要的内容。 但由于海上保险巨大的风险性和特殊性，这项义务更加偏重对投保人的约束。 告知义务是保险法的一项重要制度，是诚实信用原则的基本要求之一，我国 的保险法第1 7 条，海商法第2 2 0 条规定；“合同订立前，被保险人应当将 其知道或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定 是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。保险人知道或者在通常业务中应当 知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无需告知。”第2 2 2 条、第2 2 3 条规定： “由于被保险人的故意，未将本法第2 2 3 条第1 款规定的重要情况如实告知保险 人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损 失的，保险人不负赔偿责任。不是由于被保险人的故意，未将本法第2 2 2 条第1 款规定的重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同或者要求相应增加保 险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应 当负赔偿责任；但是；未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响 的除外。”英国1 9 0 6 年海上保险法第1 8 条规定：“在契约订立前，被保险人 应依本条的规定，对保险人告知他所知悉的各项重要情况。被保险人应视为可以 明了他在一般的业务过程中所应了解的每项情况。倘被保险人未作该项告知时， 保险人得声称契约无效。”。 ( 一) 告知的概念 根据我国海商法第2 2 2 条规定，告知是指合同订立前，被保险人应当将 其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确 定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。 在我国保险法中，根据第1 7 条的规定可以得出告知的定义是指订立保险 合同时，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实 论海l 保险中的最大诚信原则 告知。 1 9 0 6 年英国海上保险法第1 8 条规定的告知是指被保险的人在订立保险合 同之前必须告知保险人被保险人己知的和在正常业务中推定的每一重要事实，而 每一可以影响一个谨慎的保险人确定保费或决定是否承保的判断的情况都属于 “重要事实”。 从理论上讲，告知分为广义告知和狭义告知两种。广义告知是指在保险合同 订立时，投保人应将有关保险标的的重要事实如实地向保险人做口头或书面的陈 述，以及合同订立以后，标的的危险变更、增加或事故发生的通知。这里的重要 事实是指能够影响一个正常的、谨慎的保险人决定是否接受承保，或者据以确定 保险费率，或者增加特别约定的事实。狭义的告知仅指投保方对保险合同成立时 保险标的的有关事项向保险人进行口头或书面陈述。我国保险法、海商法 以及1