（国际法学专业论文）论我国临时仲裁制度的构建.pdf

西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为西北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 、坛 忙、覆v 弋。 学位论文作者签名：丛! 叁指导教师签名：盘二! 猹 ) 。口 年6 月叶日护 年多月甲日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名：历；灸 口口) 年月q 日 中文摘要 仲裁制度本身是市场经济、尤其是民商事经济发展到一定阶段的纠纷解决机 制。审视仲裁制度的发展历史可以看出，i 晦时仲裁是仲裁的初始形态，在国际 上得到普遍的尊重，具有很大的发展潜力。它与机构仲裁同为仲裁制度的纠纷解 决方式，两者相辅相成，互为补充。但目前我国仲裁法却只规定了机构仲裁 而没有规定临时彳中裁，从促进和完善仲裁制度、与国际接轨的角度看，这种局面 显然不利于我国仲裁事业的长足发展。 本文围绕临时仲裁制度，首先从其概念和特点入手，通过对临时仲裁制度与 相关制度的比较，研究了临时仲裁制度在国际上发展趋势，说明了临时仲裁制度 的存在优势，其次在此基础上分析了我国学界对待临时仲裁的不同态度，提出在 我国确立的临时仲裁的必要性，最后对中国临时仲裁制度的构建提出了若干设 想，包括临时仲裁的法律地位，临时仲裁仲裁员制度，以及临时仲裁裁决的承认 与执行等几方面。 除去引言和结语，本文共分为五个部分：第一部阐述了临时仲裁的一般概念 和特点；第二部分分析了临时仲裁制度与相关制度的区别和联系：第三部分介绍 了临时仲裁的发展过程；第四部分论述了我国没有临时仲裁制度的历史根源和建 立此制度的必要性；第五部分提出了一些对于构建临时仲裁制度的看法。 本文拟通过对临时仲裁利弊的分析，临时仲裁在各国发展的状态，以及我国 对待临时仲裁的态度等问题的探讨，说明我国建立临时仲裁的必要性以及具体确 立符合我国国情的临时仲裁应注意的问题。总而言之，临时仲裁制度在我国的建 立势在必行，这不仅是我国经济制度发展的要求，也是对我国仲裁制度不断完善 的必经之路。 关键词：临时仲裁机构仲裁制度构建 2 t h ed e s i g o fa dh o ca r b i t ra t i o ni nc h i n a a b s t r a c t a r b i t r a t i o ni sad i s p u t e - s e t t l e m e n tc o m e s 、珩t ht h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to f c o m m e r ：e f r o mah i s t o r i c a lv i e wo fa r b i u a t i o n , w ec a l ls e et h a ta dh o ca r b i t r a t i o ni s t h eb e # 衄i n go fa r b i t r a t i o ns y s t e m , w i t hi t sp o w e r f u lp o t e n t i a l ，a dh o ca r b i t r a t i o n b c c o m e sa n o t h e ri m p o r t a n td i s p u t es e t t l e m e n tc o m p a r e dw i t hi n s t i t u t i o n a la r b i t r a t i o n b u tn o wc h i n a sa r b i t r a t i o nl a wd o e s n tm c l u d ea dh o ca r b i w a t i o n , o b v i o u s l yt h i s s i t u a t i o ni sn o th e l p f u lf o ro u ra r b i t r a t i o nd e v e l o p m e n t c e n t e r i n go na dh o ca r b i l r a t i o n , t h et h e s i s i sb a s e do ni t sc o n c e p ta n d d e v e l o p m e n t s a n da n a l y z e st h ea d v a n t a g e so f a dh o ca r b i t r a t i o nb yc o m p a r i n g i tw i t h o t h e rc o n c e r n e ds y s t e m s a f t e rs t u d y i n gt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fp r a c t i c ea d h o ca r b i t r a t i o ni nc h i n a , t h et h e s i sp r o v i d e ss o m et e n t a t i v ei d e a so nh o wt od e s i g na d h o ca r b i l r a t i o ni nc h i n a b e s i d e sp r e f a c ea n df i n a lw o r d s ，t h et h e s i sc o n s i s t so f 5c h a p t e r s ， c h a p t e r1m a i n l ye x p l a i n st h ec o n c e p to f a dh o ca r b i t r a t i o n c h a p t e r2m a k e s ac o m p r e h e n s i v es t u d yo ft h ea d v a n t a g e so fa dh o e a r b i t r a t i o nt h r o u g hac o m p a r a t i v ea p p r o a c h c h a p t e r3i n 删u c e st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to f a dh o ca r b i t r a t i o 几 c h a p t e r 4c o n c e r n st h en e c e s s i t yo f p r a c t i c i n ga dh o ca r b i t r a t i o ni nc h i n a c h a p t e r5p r o v i d e ss o m ed e s i g n so nc h i n e s ea dh o ca r b i t r a t i o ns y s t e m i na c o n c l u s i o n , t h ed e s i g no f a dh o ca r b i t r a t i o ns y s t e mi se x t r e m e l yu r g e n t ， i t sn o to n l yt h er e q u i r e m e n to fo u re c o n o m i cd e v e l o p m e n t , b u ta l s ot h er e q u i r e m e n t f o rc h i n a sa r b i t r a t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：a dh o ca r b i t r a t i o n ；i n s t i t u t i o n a la r b i l r a t i o n ；s y s t e md e s i g n 3 引言 仲裁是司法外解决争议的一种制度化形式，即由与争议无关的第三方对双方 当事人提交的争议作出评判。随着社会经济的迅速发展，各国有限的司法资源难 以应付与日俱增的诉讼负荷，而仲裁制度因其灵活性，自主性，高效性等优势在 一定程度上缓解了这种诉讼危机，受到广泛欢迎。 依其组织形式和存续状态的不同可将仲裁分为机构仲裁和临时仲裁。从仲裁 的起源来看，临时仲裁应是仲裁制度的初始形态。仲裁活动早在古罗马已经出现， 而1 1 世纪威尼斯商业的发展更是促成了仲裁制度的产生，随着其商业活动的扩 张，这种商业习惯被带到了整个欧洲。在此期间；一旦产生商业上的纠纷，商人 之间就选择一个或几个值得他们信赖的第三人居中裁判。这就是现代仲裁制度的 发端i i 缶时伸裁。随着经济的发展，纠纷的日益增多，出现了一些专门从事仲 裁服务的机构，机构仲裁应运而生。在国际商事仲裁领域，临时仲裁与机构仲裁 并存，两者相辅相成，互为补充。机构仲裁，又称制度性仲裁，是由一个常设的 彳申裁机构进行仲裁。仲裁机构负责部分程序上的工作，当事人在仲裁机构的仲裁 员名册中选择仲裁员。仲裁裁决除了由仲裁员签字外，还要加盖仲裁机构的印章。 例如按国际商会仲裁规则在国际商会仲裁院的管理下进行的仲裁就是机构仲裁。 临对仲裁是相对机构仲裁丙言的仲裁制度。它是指当事人自己依协议组建仲裁 庭，由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选 程序，凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定。机构仲裁与临时仲 裁的最大区别在于具体的仲裁程序是否受到常设仲裁机构的管理。临时仲裁一般 没有常设仲裁机构的介入。 临时仲裁都在解决民商事纠纷中发挥着巨大的作用。1 9 5 8 年联合国通过的 承认及执行外国仲裁裁决公约( 以下简称 纽约公约) ，1 9 6 1 年的欧洲国 际商事仲裁公约，以及1 9 7 6 年联合国国际贸易法委员会的国际商事仲裁示范 法都赋予临时仲裁应有之地。我国在1 9 8 6 年就已成为纽约公约的缔约国， 并且先后与英，法，德等许多国家签订了包含通过临时仲裁解决纠纷的投资保护 协定。这表明我国在国际公约和双边条约中是承认临时仲裁的。但与之矛盾的是， 我国在1 9 9 4 年颁布的中华人民共和国仲裁法( 以下简称仲裁法) 中却对 临时仲裁采取了回避的态度。这种自相矛盾的局面显然不利于我国仲裁事业的长 6 足发展。因为临时仲裁与机构仲裁都是解决民事纠纷的重要手段。两者在纠纷解 决机制中可以取长补短，相得益彰。在中国加入世贸组织、溶入国际大舞台的今 天，在仲裁已成为一种产业来发展的新形势下，我国对临时仲裁的这种否认态度 势必会给我国仲裁业的发展造成阻碍，因此，说明我国建立临时仲裁的必要性以 及具体确立符合我国国情的临时仲裁制度将是本文讨论的重点。 7 第一章临时仲裁概念和特点 临时仲裁临时仲裁英文译称a dh o ca r b i t r a t i o n ，其中a dh o c 源自拉丁语， 表现为英文是“f o r t h i sp a r t i c u l a r p u r p o s e “，意为专门的、特别的、服务于某特 别目的的。它首先指把争议提交仲裁，其次也指争议的解决无需提交常设仲裁机 构进行管理，也无需常设仲裁机构提供程序规则1 。在实践中也有学者将临时仲 裁称为“随意仲裁”2 ，特别仲裁或常设仲裁，但目前学界已逐渐在其名称上达 成一致，称之为临时仲裁。不论其称谓如何，仲裁在发展的起始阶段就具有临 时仲裁的性质，临时仲裁早于机构仲裁而出现，与其有关的理论是不容忽视的一 个重要问题。 一、临时仲裁的概念 目前学界对于临时仲裁的概念并没有统一的观点。一些学者认为，临时仲裁 是指不要常设仲裁机构的协助，直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭 进行的仲裁。临时仲裁的仲裁庭处理完毕案件即自动解散3 ；一些学者则认为， 临时仲裁机构，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人 依法选定的仲裁员临时组成的，负责审理当事人之间的有关争议，并在审理终结 作出裁决后即行解散的临时性的仲裁机构4 。临时仲裁机构进行审理裁决案件的 过程就是临时仲裁。另一些学者结合机构仲裁与临时仲裁的区分标准定义临时仲 裁，主张划分机构仲裁与临时仲裁的标准主要有两个：是仲裁组织的产生对固 定仲裁机构的依赖程度；二是仲裁组织存在时间的长短。临时仲裁是指无固定仲 裁机构介入而由当事人各方通过仲裁协议或仲裁条款直接组织仲裁庭的仲裁。这 种类型的仲裁活动不依赖任何常设仲裁机构或组织，仲裁庭的成员由当事人协商 选定。而机构仲裁是指依照争议各方当事人的协议而将争议交由一定的常设机构 并按照该机构所制定的现存仲裁规则所进行的仲裁5 。还有学者认为，机构仲裁 是指由一定机构来管理仲裁程序，通常是按自己的仲裁规则进行。例如，按国际 商会仲裁规则，在国际商会仲裁院的管理下进行的仲裁。临时仲裁是指不由任何 己设立的仲裁机构进行正规管理，而是由当事入双方对某个仲裁案自行创设自己 1 k e v e n t w c e d d a l ea n d a n d r e w t w c 日i d a l e , a p r a c t i c a l a 讲m m c h t o a r b i t m t i l a w , b l a c k s t o n e p r e s s l i m i t e d , 1 9 9 9 , p 8 4 2 杨良宜著：国际商务仲裁 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 6 页 3 沈达明、冯大同，赵宏勋编：国际商法( 下册) ，对外教育出版社1 9 8 2 年版。第1 9 9 页 黄进主编：国际私法 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 9 1 - 7 9 2 页 谭兵主编：中国仲裁制度研究 。法律出版社1 9 9 5 年版第6 7 - 6 8 页 8 的仲裁程序。当事人可以在合同中起草一套临时仲裁程序或参考联合国国际贸易 法委员会规则或在发生纠纷后授权仲裁庭自选程序1 。 在诸多临时仲裁的定义上，杨良宜先生曾对此有过一段较为全面地概括“国 际商业仲裁有两大类，一种是机构仲裁( a d m i n i s t e r e d 或i n s t i t u t i o n a l a r b i t r a t i o n ) ，另一种是随意仲裁( a dh o ca r b i t r a t i o n ) 。它们的分别可以是非常 简单，只要去看看仲裁协议有否提及一个仲裁机构? 如果有，再去看看协议是否 只是局限了机构的工作( 比如是去指定一位独任仲裁员) ，或是明确了要该机构去 管重j ( a d m i n i s t e r ) 仲裁。如果是后者，明显是一个机构仲裁。但这仍会有一变数， 即是该机构会否，肯否，能否管理。”“随意仲裁又是如何呢? 当然是仲裁协议从 未去提任何仲裁机构，而就算有提，也只是说明让它去任命一位仲裁员等极为有 限的工作。” 根据不同学者对临时仲裁的概括，归纳起来临时仲裁一般包括以下几点：其 一、临时仲裁是指根据双方当事人的仲裁协议产生的；其二、临时仲裁中并没有 常设仲裁机构的管理，在争议发生后由当事人任命的仲裁员或者根据当事人商议 的方法产生的仲裁员负责审理当事人之间的有关争议；其三、在审理终结作出裁 决后临时仲裁庭即告解散。通过临对仲裁方式审理商事案件具有极大的灵活性， 有关临时仲裁机构的组成及其活动规则、仲裁程序、法律适用、仲裁地点、裁决 方式乃至仲裁费用等都可以由有关当事人双方协商确定。关于临时仲裁优势，下 文将详细论证，在此不再赘述。 二、临时仲裁的特点 作为民商事纠纷解决机制的临时仲裁，除了具备仲裁的共同特征外，还具有 自己的一些独有特点，如程序上的便捷性，组织上的灵活性等等。这些特点使得 临时仲裁在仲裁领域独树一帜。它的特点具体体现在以下四个方面： ( 一) 临时仲裁具有临时性 在临时仲裁中没有固定的仲裁组织、程序规则和仲裁员等。临时仲裁机构仅 为解决某一具体争议案件而设立，案件处理完毕后，仲裁庭即行解散，具有临时 性。英国大法官m u s t i l l 先生有段著名的评论涉及临时仲裁：“选择仲裁来解决 1 兰阳译：临时仲裁与机构仲裁，载程德钧主编：涉外仲裁与法律 第一辑，中国人民大学出版社1 9 9 2 年版，第1 8 6 - 1 8 7 页 9 的争议往往都是标的较小的，但结案时间要求非常高，且十分紧迫的案件。”在 我国海商法学界享有盛誉的香港海事仲裁员杨良宜先生也说：“许多世界级的仲 裁员包括我本人仲裁的大部分海事案件都是用随意仲裁( 即临时仲裁) 的方式处 理的，因为案件所涉及的问题并不复杂，争议双方所需的只是一个迅速的，权威的 裁断，以使他们继续之后的合作。“可以由前面两位专家所述推出如下结论：临 时仲裁在多数场合只适用于“案件所涉及的问题并不复杂的”、“标的较小的” 案件，相对这些商事纠纷的小额纠纷案件来说，机构仲裁中固定的仲裁组织和程 序规则往往会使得仲裁的过程趋于复杂化，使得当事人的争议不能得到快速的解 决。这与当事人提请仲裁的初衷相违背。而临时仲裁中却没有周定的仲裁组织、 程序规则，它一般是为了当事人某一时段的具体利益而产生，在双方当事人的争 议处理完毕后，为此争议目的而产生的临时仲裁庭也会即行解散，这种临时性是 临时仲裁的首要特点之一。 ( 二) 临时仲裁具有灵活性 临时仲裁中，当事人在选任仲裁人员，决定仲裁程序和适用法律方面拥有极 大的自主权，甚至当事入双方可以按自己的愿望创设仲裁程序，或对已有的仲裁 程序规则进行增减，还可以在仲裁过程中随时通过协商调整仲裁程序。临时仲裁 所具有的这种灵活变通的特点使临时仲裁程序极富弹性，当事人的意志得到更完 整地体现，从而增加仲裁结果的可预期性和仲裁裁决的透明度。在这一点上，临 时仲裁有着机构仲裁无法比拟的优势。英国著名律师d a r e d f e m 曾就两者在灵 活性上的差别指出：。如果此种合作是很快就能达成的，那么临时仲裁与机构仲 裁之间的差别就如同量体裁衣和购买成衣之间的差别。孙可见，临时仲裁的灵 活性是其区别于机构仲裁的最大特点之一。 ( 三) 临时仲裁具有便捷性 在机构仲裁中，常设仲裁机构对仲裁案件进行全面管理，因此要收取行政管 理费用，而这通常是一笔很大的金额，这种高昂的仲裁费用不仅打击了有支付能 力的潜在的当事人的仲裁积极性，也将许多没有支付能力但追切寻求救济手段的 当事人拒之门外。而在临时仲裁中，由于没有固定的组织，当事人就可以节省因 1 s i r m i c h a e lj m u s t i l | s t 附叭c b o y a , w h 越r e a l t o r s m a y b e a r b i 啦以c 佃删。圮i a i a r b 衙a t i 帆，s e c o n d e d i t i o n , b u t t m m o r t h s , p 1 4 9 - 1 5 0 2 刘俊：临时仲裁应海事仲裁规则一从我国海仲受案量谈起 ，戴中国仲裁 2 0 0 2 年第2 期，第档页 3w m i c h a c l r c i s m a n , w l a u r c n c c c r a i g , w i l l i a m p a r u r n p a u l s s o n i n t c m m i o n a l 汹c i a a r b i t r a t i o n t h c f o u n d a t i o np r e s s i n c ：1 9 9 7 , p 2 7 1 l o 该项固定组织而带来的管理费用，并且还可以免去因固定组织的管理所带来的繁 琐手续，因此，临时仲裁能节省费用，提高速度，实践也证明，这种便捷性使临 时仲裁对于那些特定的需要在短时间内做出裁决的案件非常有效，提高了仲裁的 效率。 ( 四) 临时仲裁具有保密性 由于临时仲裁无需机构仲裁的参与，相对而言就少了一个机构和相应人员对 争议的了解，并且临时仲裁当事人还可以通过约定限制仲裁员对外透漏仲裁结 果，这在一定程度上减少了有关争议的知情人范围，有利于保护争议当事入的商 业秘密。而机构仲裁对其裁决实行复审制，为了保证裁决的连续性，可循性，仲 裁机构意图尽可能的广泛出版仲裁的裁决，以期为以后的类似案件提供范例，而 有许多当事人从商业安全的角度出发，往往是不愿将案情公开的。机构仲裁的这 种做法使的当事人的利益无法得到有效保护，由此产生的矛盾难以迅速解决。 综上所述，正是幅时仲裁所表现出的这些独有特点，使得临时仲裁在仲裁这 一制度领域里经久不衰，并且在某些领域发挥着举足轻重的作用，在我国加入 w t o 的今天，怎样使我国融入到仲裁国际化的趋势中，充分发挥临时仲裁的特 点优势，是我国的仲裁业亟待考虑的问题之一。 第二章临时仲裁与相关概念的比较 我国的仲裁制度对临时仲裁采取了模糊态度，虽然对于在国外做出的临时仲 裁裁决予以承认和执行，但对于我国国内的临时仲裁却没有制定相应的规则。一 些人认为，在机构仲裁已经成为当今仲裁的主要形式的情况之下，临时仲裁植入 中国所需的社会文化条件有待考证；并且认为临时仲裁类似于我国的民间调解制 度，而相对于我国调解制度的完备，临时仲裁在我国并无建立的必要1 。那么， 究竟临时仲裁是否能用调解制度代替? 或者临时仲裁制度是否处于机构仲裁之 下? 本章试从比较分析的方法对此问题展开论述。 一、临时仲裁与机构仲裁的比较分析 临时仲裁与机构仲裁相对应而存在，相比较而发展，作为从临时仲裁起源的 机构仲裁，在长期的发展和实践中，有着自身显著的优势。 ( 一) 机构仲裁的优点 i 、管理上的专业性 机构仲裁具备管理和监督职能，分工明确，经验丰富。双方当事人从提交仲 裁开始到最终裁决做出为止，仲裁机构会在整个过程中对案件实施有效管理。这 些管理大致包括：确认收到并转交仲裁申请和答辩文件；确定并收取费用( 仲裁 机构的费用有明确规定，具有明确性) ：督促当事人遵守各种程序期限；选择仲 裁员并为其提供工作上的方便；关于仲裁员的回避更换问题做出规定；确定仲裁 地：在开庭时安排记录员和配备翻译等。此外机构仲裁服务中还有对特殊请求的 专职协助，如以仲裁机构的名义对外出具相关证明文件2 。这是临时仲裁无法比 拟的。如果没有仲裁机构的协助，有些问题将难以解决，这是势必影响到仲裁的 顺利进行。 2 、仲裁规则的规范性 在机构仲裁中，每个仲裁机构都有自己的仲裁规则用于管理和保障仲裁的迸 行，这些规则都是在仲裁实践中一再得到检验和修正的，具有相当程度的科学性， 严谨性和实用性。当事人选择了机构仲裁意味着其不必在试图重新创造一种规 则，只需直接享用该仲裁机构的仲裁规则即可。而仲裁机构也必须严格按照既定 规范开展各项活动，包括选任仲裁员，支付仲裁员报酬等，而且机构仲裁的仲裁 1 刘茂亮：临时仲裁制度当缓行 ，载北京仲裁 2 0 0 2 年第5 期，第4 - 5 页 2 张斌生主编：仲裁法新论 ，厦门大学出版社2 0 0 2 年版，第1 8 6 页 1 2 程序在常设仲裁机构的监督下进行，其透明度对整个社会面言具有更大的保障。 3 、仲裁员选择的稳定性 仲裁员的选任直接影响着仲裁的质量。无论是机构仲裁还是临时仲裁，仲裁 员的任职资格，人品，经验，水平对仲裁的顺利进行和争议的合理解决有着决定 性的影响。因此选择合适的仲裁员不仅对双方当事人而且对于争议的解决都有着 重要的作用。在机构仲裁中，仲裁机构一般都设有仲裁员名册共当事人选择。由 于仲裁机构自身的专业性和规范性，其选聘的仲裁员也相对稳定，一般都是社会 各界的专业人士，他们在解决纠纷方面具有较丰富的经验和较强的能力，容易得 到当事人的信任。而他们所作出的对纠纷的评价也容易被社会接受。这些固定的 仲裁员群体，不仅人数众多而且分布的国度也相当广泛，这就有利于避免因仲裁 员与当事人国籍重合或冲突所带来的负面效应。此外，常设仲裁机构对仲裁员实 行着较为严格的监督，例如国际商会仲裁院和中国国际经济贸易仲裁委员会都制 定了仲裁院行为准则，要求仲裁院能公正，独立，客观的行使职责，这种做法提 高了当事人和社会对机构仲裁的信任。相比之下，临时仲裁一旦发生仲裁员不合 格的情况，往往会使仲裁程序陷入终端从而求助于司法机构的协助，因而使临时 仲裁的效率大打折扣。 4 、仲裁裁决结果的易执行性 一项仲裁裁决能否获得执行，在仲裁案件中无疑是至关重要的一步，这也是 当事人提请仲裁的目的。仲裁机构已经越来越多的得到国内法院的支持和承认， 一般说来，如果法院确信一个仲裁机构对于仲裁过程中不断出现的程序上的和实 体上的争议已经给予适当指示，那么法院对于确认有此种保证的仲裁裁决会感到 更放心1 。尽管纽约公约在仲裁裁决的承认和执行问题上并没有区分临时仲 裁和机构仲裁，但是在实践中，由于仲裁员仲裁素养的差异，临时仲裁的裁决书 在形式上具有不一致性，而仲裁机构从维护自身声誉角度出发，在裁决发出前， 对其进行形式审查，使其具有可接受性，其仲裁裁决的顺利执行也因此有了一定 保障。 5 、其他优势 机构仲裁的一个不常显现但很有益处的特点是：可以在一方缺席的情况下进 参考康碉：临时仲裁及其在我置的现状和发展( 上) ，载仲裁与法律 2 0 0 0 年第3 期 行仲裁程序。在临时仲裁的情况下，执行法院对于已给予缺席方正当法律程序待 遇这一点没有同样程度的确信。在缺席一方是政府或者国营组织的情况下尤其如 此。在国际商会，秘书处发出通知和传票，并予以监督，于是仲裁院能够感到放 心，即缺席方已收到仲裁通知，但因某种原因选择了不出庭。总之，面对仲裁 员个人行为与机构行为，人们总是更愿意相信机构行为的权威性。 如果不考虑速度和费用，机构仲裁在仲裁实践中应是一个很好的选择。它能 够为当事人和仲裁员提供许多便利条件，所以指定适当的仲裁机构处理商事争议 是国际上比较普遍的做法，除了西班牙，挪威等几个国家外，几乎所有的国际都 承认这种形式的仲裁2 。但是任何事物都具有两面性，机构仲裁也是如此。 ( 二) 机构仲裁的缺点 1 、机构仲裁的费用过高 在仲裁产生的初始阶段，即临时仲裁阶段，仲裁的确是较之诉讼更经济的纠 纷解决途径。但在现今的机构仲裁中，当事人除支付仲裁院的费用外，还需要承 担仲裁机构的行政费用，这样一来机构仲裁的费用甚至比诉讼更高。虽然有外国 专家称人们选择仲裁的原因是“当事人不考虑仲裁成本主要是因为他们关注的是 程序的结果，仲裁的优势不在于降低成本，而是它在注重程序质量的同时，为具 体案件的程序量身定做。但这种说法并不能以偏概全，因为并非所有入在选 择纠纷解决途径时都不会考虑成本，尤其在以追求效益为目标的商业界，商入们 更愿意以更低的成本来解决彼此间的争议。因此高昂的仲裁费用不仅打击了有支 付能力的潜在的当事人的积极性，也将许多没有支付能力但迫切寻求救济手段的 当事人拒之门外4 。一般来说，对于同样的仲裁员，他在临时仲裁中的收费与机 构仲裁中的收费是一样的，那么机构仲裁中的行政管理费用显然就是增加的部 分。有些仲裁机构就是依靠收取仲裁费用运作的，且不会将仲裁预付金得利息还 给当事人( 有时这是笔很大的金额) ，而是留为己用以支付其日常开支。此外， 机构仲裁提供的服务和仲裁过程中某些程序的拖延也可能增加仲裁费用，因此仲 裁程序越早终结，节省的成本就越多。但是，随着经济发展的需要，机构仲裁费 1 兰阳译：临时仲裁与机构仲裁 ，载程德钧主编：t 涉外仲裁与法律第一辑，中国人民大学出版社1 9 9 2 年版，第1 9 0 页 2 丁建中编著：外国仲裁法实践 ，中国对外经济贸易出版杜1 9 9 2 年8 月版，第3 4 5 - 3 6 7 页 c h r i s t i a n b u b r l n g - u h l e 。a r b i f r a t i o n a n d m e d i a t i o n i n 加f e m 耐如n 甜b u s i n e s s ：d e s i g n i n g p r o c e d u r e s f o r 砑备c l 脚 c o n f l 缸tm a n a g e m c n , g l u w e rl a wi n t e m m i o n e l 1 9 9 6 ，p 1 4 3 4 a n d r e w l o k e k e i f c r e , c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n t h e m o s t e f f e c t i v e d f 洌艇异目栅h f l o n m e t h o d j 矗l o f i n t e m a t i o n e la r b i t r a t i o n1 5 ；( 4 x1 9 9 8 p 8 3 1 4 用有可能降低，这是由于大多数仲裁机构正面临其他仲裁的竞争，越来越多纠纷 解决途径的出现可能迫使机构仲裁降低费用，商业界因此会从机构仲裁费用的合 理降低中受益。 2 、机构仲裁时间较长 任何一起纠纷多经过个程序，多一个机构或个人进行审查，批准，则需要 更多的时间，这一点是明显的。机构仲裁中因为其严格遵守仲裁规则而使程序缓 解增多从而延长了仲裁时间。尽管各常设仲裁机构一般都规定了仲裁时限，如国 际商会仲裁院仲裁规则第1 8 条第l 款规定，国际商会仲裁院的仲裁时效是6 个 月，自仲裁员最后签字之日或第1 3 条提到的文件送达之1 3 或根据第1 3 条第2 款规定的一方当事人的期限终止之日，或者自仲裁院秘书长向仲裁员发出仲裁费 用已全部付清的通知之日起计算。但是在实践中，这一时效规定并不能经常得到 遵守，一方面，对申请人来说，一般能够有较充裕的时间做提交仲裁的准备，然 后将争议提交仲裁机构，并通知被申请人，而被申请人则感到时间压力，特别是 案情涉及到大量文件，申请人的诉求涉及到许多不相关问题是更是如此。另一 方面，仲裁机构或仲裁庭通常会同意延长时限。如果被申请人是国家或国家实体， 时限问题则更为突出，因为国家当事方的许多决定必须通过官方渠道获准，时间 会拖得更长。这种做法无疑背离了当事人在商事争议解决中高效，经济的出发点。 使不少当事人厌倦机构仲裁而趋向于选择临时仲裁。 3 、机构仲裁的程序弹性不足 高效的争议解决方式应该是富于弹性的，它应该根据争议的特殊情况弹性地 满足当事人程序方面的要求2 。而机构仲裁一般来说都是按照仲裁机构的仲裁规 则来进行仲裁程序的，这种仲裁程序是机构仲裁最重视的问题。因为纽约公约 所规定的对裁决不予执行的情形和各国民事诉讼法律对裁决的撤销及不予执行 的条件都是程序问题，而非实体问题，因此相对与机构仲裁来说，仲裁程序是仲 裁工作的生命线，机构仲裁往往严格遵守其仲裁规则，不能根据案件的实际情况 灵活变通程序安排。例如硬性规定在限定的地点举行听审。仲裁庭对于仲裁案件 的处理忠于规则的严密而忽视了当事人快速结案和节约成本的要求。此外还应注 意到的一点就是，仲裁机构本身的组织架构使仲裁过程越来越近似与司法过程， 参考康明：临时仲裁及其在我国的现状和发展( 上) 载仲裁与法律2 0 0 0 年第3 期。 2 a n d r a w l o k e k e i f c m , c o m m e r c _ f a l a r b i t r a t i o n a s t h e m o a t e f f e c t i v e d u p u t e r e s o l u t i o n m e t h o d , j o u r n a l o f i n t c , m a t i o n a la r b i t r a t i o n1 5 ( 4 ) ，1 9 9 8 ，p 8 2 1 5 甚至有些仲裁规则只是对民事诉讼程序规则的改头换面，这些都会使机构仲裁走 向诉讼化的道路。难怪有人认为，“商业在不断进步，而仲裁却日益复杂化 这不能不说是仲裁法的一大倒退。” 机构仲裁的缺点产生与国际社会对效益的追求。相对于公正，商业界更注重 仲裁的速度和成本，而这正是机构仲裁逊色于临时仲裁的地方。 ( 三) 临时仲裁的优点 l 、临时仲裁的成本较低 由于大多数仲裁机构收取管理服务费用，所以当事人选择临时仲裁就可以节 省一部分费用。仲裁机构般按照仲裁标的的大小按比例递减收取管理费，这样 以来对于标的较小的仲裁案件就显得不合算。此外，在有些仲裁案件中，机构仲 裁中仲裁机构的办公地点总是与当事人的营业所，争议发生地，住所等有相当的 距离，如果去仲裁机构立案，设立仲裁庭审理案件，进行实地调查等就会使当事 人支付相当大的费用，甚至经常出现胜诉了还要赔钱的尴尬局面，并且机构仲裁 开庭时间的延长往往导致了商业秘密的泄漏。在此情况下不如当事人就近共同选 择有关人士快速解决争议，节省费用。在临时仲裁中不仅程序上有所简化，而且 当事人无需预付仲裁费用，一般来说临时仲裁的仲裁员都会依赖将来对裁决书的 留置权来届时收费，这一点也有助于缓和当事人对仲裁的恐惧感。 在较完备的规则通行以前，临时仲裁的当事人只能在初始合同中拟订他们自 己的程序，或在发生纠纷后创设程序，或将此程序问题交给仲裁员。这样做通常 要花费大量的精力。而1 9 7 6 年联合国贸易法委员会颁布的联合国贸易法委员 会仲裁规则弥补了这一空白，解决了当事人在仲裁规则方面的难题。现在当事 人只需要在合同中引用联合国贸易法委员会规则即可确定规则的选用。而且由于 联合国贸易法委员会不是管理者也不向当事人提供一位秘书，所以并不会因此收 取费用。贸易法委员会规则提供了一条机构仲裁之外费用更低，更迅速也更具弹 性的解决途径。但值得注意的一点是，贸易法委员会规则所节省下来的费用是管 理机构本身的费用，而不是临时仲裁中往往更要少得多的律师费和仲裁员费用。 2 、临时仲裁所需时间较短 由于临时仲裁不像机构仲裁那样严格地遵循其既定的程序规则，因此，它可 t a n d r e w1 o k e k e i f c r e , c o m m w i 4 ta r b i 口口d t h e m o s t g 茆 e c t i r e d i s p u t e r e s o l u t i o n m e t h o d , i o u m n l o f i n t e r n a t i o n a la r b i w n t k m1 5 ( 4 x1 9 9 8 ，p 8 l 1 6 以免除各种机构内部程序的时限，比如选择仲裁员的时限，不必填写文件和国际 商会仲裁还要求填写的审理事项文书以及裁决审查。这样做不仅可以节省时间， 而且可根据当事人的特殊需要高效地就纠纷作出裁决。在仲裁实践中，临时仲裁 优势的发挥，以当事人各方尽快解决他们之间争议的真诚愿望和他们与仲裁员的 密切合作为基础，一般不寻求司法救济。实践证明，如果双方当事人密切合作， 且争议的性质允许的话，仲裁解决争议的速度的确快得惊人：早上发生的争议， 当天下午就成立了仲裁庭，晚上开庭，第二天早上就作出裁决。这种情况无论是 在纽约还是在伦敦，并非鲜为人知1 。 还应注意到的一点是：机构仲裁的工作时间往往受节假日与休息日的限制， 而临时仲裁的仲裁员可根据实际情况的需要，对于情况紧急的案件采取应急做 法，尽快作出裁决，避免了机构中死板硬性的程序规定。这在无形中也提高了仲 裁的效率。 3 、临时仲裁的程序灵活 在临时仲裁中，关于具体仲裁事项的处理方法和程序均可以按当事人的愿望 和特定的争议事实来进行，这种弹性规定表现在： ( 1 ) 当事人能够选择仲裁的实体法和程序法，也可以选择根据非内国法律 原则来处理他们之间的争议； ( 2 ) 当事人可以决定进行仲裁的地点包括出示证据的地点； ( 3 ) 当事人可以选择仲裁中所使用的语言。并且当事人在仲裁过程中通过 协商随时可以调整程序。这种灵活性相应还伴随着当事人之间商业信誉保密性的 增强。根据香港著名的海事仲裁专家杨良宣先生的分析，临时仲裁的类型又可以 具体化为正式型( f o r m a l ) ，正式型( s e m i - f o r m a l ) ，非正式的文件审理型 似o c u m e n t s - - o n l ya n di n f o r m a l ) ，每一种类型又有不同特点，当事人可以选择适 合自己的类型进行仲裁2 。仲裁的这种灵活性使之易与现代凸现的各种替代性争 议解决方式相结合，促成当事人更快地互谅互让，调解成功，从而节省时间和费 用。机构仲裁的劣势在这里可以得到避免。 4 、临时仲裁更充分的体现了当事人意思自治原则 当事人意思自治，是私法领域里的一项基本原则，机构仲裁中的当事人虽然 1 p h i l i py a n g , o ns h p p i n gp r a 嘶，大连海事出版社1 9 9 5 年英文版，p 5 6 5 渗考杨良宜著：国际商务仲裁) ，中国政法大学出版社】9 9 7 年舨。 1 7 在某些事务( 如决定仲裁事项、仲裁员的人选等) 上有一定的选择权，但其自主 性在仲裁程序中受制于仲裁规则。而临时仲裁中，完全可以由当事人自己做主， 较之机构仲裁更能体现当事入的意愿，临时仲裁的当事人在仲裁人员及仲裁庭的 组成、仲裁地、仲裁程序法、仲裁所适用的实体法等方面享有充分的自主权，因 而增加仲裁结果确定性和可预见性，有利于当事人自动履行裁决。 ( 四) 临时仲裁的缺点 1 、临时仲裁是以一种假设为基本前提的。即争议各方及其律师以及仲裁员 能够相互合作毋需寻求管理上的或司法上的监督。经验证明，如果没有此种充 分的合作，临时仲裁在理论上的优点就成为空想。致使仲裁程序拖延甚至无法进 行。其主要表现是一方当事人不愿仲裁时，如果当事人一开始就在仲裁庭的组成 方面不予合作，拒绝指定仲裁员，或就某位仲裁员的公正性提出异议，或者提出 管辖权方面的异议，而此前也无约定的仲裁规则可以处理这种情况，那么仲裁庭 就无法设立，这时除非寻求仲裁地国法院的补救，否则仲裁将陷入僵局。只在设 立了仲裁庭，确定了仲裁规则之后，临时仲裁才可不受一方当事人拒绝参与程序 的影响，继续进行仲裁。 2 、临时仲裁中仲裁员由当事人任意选定，而当事人对仲裁员进行仲裁的资 格和能力往往难以甚至不能独立作出判断，有些临时仲裁案件中当事人在选定仲 裁员或在确定仲裁程序等事项上对法院有很大的依附性，与此同时仲裁员与当事 人的直接接触等问题也不易监督，这些极易造成仲裁裁决的不公正，或者使当事 人产生对仲裁裁决公正性的怀疑。从而影响仲裁机制积极发挥功效。另# l q l 伍时仲 裁的仲裁庭作出缺席裁决的，执行法院对于是否已给予缺席方正当法律程序待遇 这一点没有较高程度的确信，影响裁决的顺利执行 总而言之，临时仲裁与机构仲裁，作为仲裁体系的两种模式，各有所长，均 有所短，与机构仲裁相比，临时仲裁的突出优点在于其程序的灵活性，工作的高 效性以及费用的低廉性，这些都是现代商业实践所追求的目标，顺应了历史潮流 的发展。 二、临时仲裁与调解制度的比较 有入认为“临时仲裁类似于我国的民间调解制度和民间劝和方式，只是临时 1 8 仲裁具有法律约束力。”因此主张用调解取代临时仲裁制度。而两者究竟有何 区别和联系? 是否能够互相替换? 下文将详细论述。 ( - - ) 调解的概念 目前法学界对调解一词并无统一的认识，不同的学者或从不同侧面阐述了调 解作为一种争议解决方式的不同特点。例如有的学者将调解定义为。调解通常是 由调解人征询双方当事人的意见，看他们是否愿意通过和解解决其争议。如果双 方当事人都同意，调解人研究有关文件后，把双方当事人召集在一起，由当事人 阐述自己的看法。调解人除听取各方当事人的看法外，还可就当事人所持意见分 别与各方当事人进行讨论，确定当事人和解的最低条件。在此基础上，调解人将 为当事人提出解决争议的方案。与斡旋不同的是，调解人不仅参加当事人之间的 讨论，而且根据当事人的意见提出他认为合理公正的和解条件。”而有的学者 则认为，“所谓调解，是指争议的当事人通过合意自愿将他们之间的争议交付给 他们信任的中立第三者，由中立第三者以适当方式促进双方当事人协商和解的一 种争议解决方式。”总体看来，调解具有以下特点： l 、当事人的意思自主性 调解以当事人的自愿为前提，在当事人自主协商的基础上解决他们间的纷 争。尽管有些国家强行将调解规定为诉讼的前置程序( 如我国离婚诉讼& 口必须经 过调解程序) ，但是，调解的本质必须是当事人意思自主，没有当事人双方的认 可和自愿接受，就没有真正意义的调解。 2 、调解人的协助性 尽管调解人可想方设法促使当事人互谅互让，在争议的解决方式上达成合 意，也可就争议的解决提出方案，但其地位始终是协助性的，其所有的努力只有 经当事人接受方对当事人具有意义。 3 、调解结果的非强制性 理解调节结果的非强制性在于： ( 1 ) 调解协议本身的建立和生效不具有国家强制性，究其本质，调解协议 只是当事人就争议解决方式所达成的一种契约： 1 刘茂亮：临时仲裁制度当缓行 ，蓑北京仲裁) 2 0 0 2 年第5 期，第4 - 5 页 2 韩德培主编：国际私法新论 ，武汉大学出版杜2 0 0 0 年版，第7 0 2 7 0 3 页 王生长著：仲裁与调节相结合的理论与实务，：；击律出版社2 0 0 1 年版，第5 1 页 1 9 ( 2 ) 调解结果也不具有强制性，没有国家强制力保证实施，即使在法院诉 讼中的调解，如果当事人拒绝签收，调解书也不发生判决的效力，仍须继续审判 以作出判决。当事人不仅有权不予接受调解结果，也可以不履行调解方案- 在我国，根据调解人的不同以及调解发生的场合差异，调解可分为人民调解、 彳亍政调解，临时调解，调解机构的调解，仲裁中调解，联合调解和诉讼中的调 解七类。其中，人民调解由国家法定的群众自治性