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上海大学硕士学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 摘要 在一个重刑的国度却有着非常轻缓的非监禁刑制度是值得思考的。我国社 区矫正的试点工作已有近5 年的时间，需要在此基础上进行总结性研究，使其 得以改革和完善，为在全国的深入开展奠定基础。目前的试点工作暴露出许多 严重的问题，其中最为突出的是尚未建立起适合我国国情的社区矫正惩罚机制， 社区矫正的惩罚功能严重缺失，不能形成监禁刑与非监禁刑、非监禁刑与行政 处罚之问的较好衔接。社区矫正工作如果继续这样发展下必然会导致方向性的 偏差，如果不认真加以研究和解决，很可能对我们的改革带来负面影响。针对 当前的突出问题，笔者认为当务之急是分析探讨如何建立适合我国国情的社区 矫正惩罚机制，正确发挥社区矫正的惩罚功能，从而确保试点工作在正确轨道 上发展。 从一开始，我国学界对如何推进社区矫正工作也提出了许多好的建议和方 法，对启动这项工作的序幕起到了重要作用。但我国对社区矫正问题的理论关 注受国外理论的影响很大，公开发表和出版的学术成果引介国外观点和方法的 较多，结合中国问题深度挖掘的较少；从一般层面进行意义和指导原则阐述的 较多，深化基础理论和进行制度化建构的较少。社区矫正的惩罚机制问题关系 到矫正制度的根本，然而学界对该问题的重视程度远远不够。虽然也有学者对 社区矫正的惩罚力度过低、矫正措施过于短缺、监管内容规定过于原则等问题 进行了一系列的研究，但大多没能结合我国试点工作的实践进行系统分析，更 鲜有学者对社区矫正惩罚机锘l l i - 1 题进行深入地理论探讨。本文努力注意克服上 v 上海大学硕士学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 述问题，拟从我国当前社区矫正的试点工作为切入点，深入分析社区矫正惩罚 功能缺失的现状和原因，并在此基础上对建立一套适合我国国情的社区矫正惩 罚机制提出自己的设想。 本文的正文共分五章。 第一章：导言。本章讲述了研究的缘起和研究的方法，介绍了本文写作的 目的、意义和方法论。 第二章：社区矫正惩罚机制的概述。本章系统梳理了社区矫正的性质和社 区矫正惩罚性的立论依据这两个与惩罚机制紧密相关的问题，为社区矫正惩罚 机制的研究奠定理论基础。 第三章：对我国社区矫正惩罚功能的述评。本章全面分析了我国社区矫正 惩罚功能的现状，包括四个方面的内容：缺乏与其他惩罚措施的衔接、矫正措施 过于短缺、考察内容过于原则并缺乏义务性规定、对违规行为的惩罚存在严重 的问题。 第四章：我国社区矫正惩罚功能缺失的原因分析。本章深入剖析我国社区 矫正缺乏惩罚功能的原因，主要从刑罚观念的偏差、现行法律法规的不健全和 工作机制的混乱这3 个方面找寻问题的症结所在。 第五章：建立我国社区矫正惩罚机制的思考。本部分是整篇论文的重点， 笔者对我国社区矫正惩罚机制的建立提出初步的设想，主要内容有：不可忽视 社区矫正的惩罚性；完善社区矫正的法律体系；适当增加社区矫正项目；引入 累进处遇制；完善矫正对象的义务性规定；合理规定违规的惩罚措施。 关键词：社区矫正惩罚机制试点工作惩罚功能惩罚力度 上海大学硕上学位论文 我国的社区矫正惩罚机制研究 a b s t i 认c t i tm u s tb ew o r t hc o n s u l t i n gt h a tac o u n t r yh a sah i g hp o s i t i o no fs e v e r e p e n a l t y ，w h i l ei t sn o n i m p r i s o n m e n t c r i m i n a l p e n a l t yi sl i g h ta n d p o s t p o n e a b o u t5y e a r sa g o ，c h i n as t a r t e di t se x p e r i m e n t a lp r a c t i c e w en e v e rs t o pr e s e a r c h i n gi nt h eb a s eo ft h e s ew o r k sa n dr e f o r m i n gt h e m a c h e n i s m a l t h o u g hal o to fa c h i e v e m e n ta c c o m p l i s h e d ，m a n yp r o b l e m s s t i l le x i s t e d ，e s p e c i a l l yn os u i t a b l ec o m m u n i t yc o r r e c t i o ns y s t e mf o r o u rn a t i o n sc o n d i t i o n s a n dt h ep u n i t i v ef u n c t i o no fi tw a ss ob a d l y l a c kt h a ti tc a nn o tc o n f i r mag o o dc o n n e c t i o nb e t w e e ni m p r i s o n m e n ta n d n o n i m p r i s o n m e n tc r i m i n a l ，n o n i m p r i s o n m e n tc r i m i n a la n da d m i n i s t r a t i v e p u n i s h m e n t i tm a yl e a daw r o n gd i r e c t i o no ft h ew o r k sa n dh a sm a n ys i d e e f f o r t st oo u rr e f o r m a t i o ni fw ed on o tt r yo u rb e s to ni t a c c o r d i n g t oi t ，it h i n kw h a tw ea r eu r g e dt od oi st oe s t a b li s hap e r f e c tc o m m u n i t y c o r r e c t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r y ，p l a yt h ep u n i t i v ef u n c t i o no ft h e c o m m u n i t yc o r r e c t i o nc o r r e c t l y ，i nt h a tw ec a nm a k es u r et h ee x p e r i m e n t a l p r a c t i c ew i l ld e v e l o pi nt h ec o r r e c to r b i t f r o mt h eb e g i n n i n g ，t h ea c a d e m i cr e a l mo ft h ec o u n t r yp r o v i d e dl o t s o fg o o da d v i s e m e n t sa n dm e t h o d sa b o u th o wt op r o m o t ei t ，w h i c hp l a y e d av i t a lr o l ei nb e g i n n i n gt h ej o b h o w e v e r ，o u rt h e o r yw a sa d o p t e df r o m o t h e rc o u n t r i e sw h i c hc a n n o tc o n n e c tw i t ho u rc o n d i t i o n sp r o p e r l y ：o n v l i t h ec o n t r a r y ，i to n l yc o n c e n t r a t e so nt h es u r f a c ei n s t e a do fd i g g i n gi n t o t h en a t u r e f o re x a m p l e ，m a n ya c a d e m i c sh a v ep a i dm u c ha t t e n ti o no ns o m e t h e o r e t i c a li s s u e s ，s u c ha sl o wp u n i s h m e n td y n a m i c s ，l a c ko fc o r r e c t i o n m e a s u r e m e n t sa n do v e rp r i n c i p l eo ft h er e g u l a t i o n s ，b u tm o s th a r d l y a n a l y s i sc o m p r e h e n s i v e l yw i t ht h ee x p e r i m e n t a lp r a c t i c eo fo u rc o u n t r y ， e v e nr a r ea c a d e m i c sc o u l dd i s c u s sd e e p l yo ni t t h i sa r t i c l et r i e sh a r d t oo v e r c o m et h ep r o b l e m s ，a n da s s u m p t i n g f r o mt h e p o i n t o ft h e e x p e r i m e n t a lp r a c t i c e i no u rc o u n t r y ，a n a l y s i sd e e p l yt of o r ma n a s s u m p t i o nw h i c hi ss u i t a b l ef o ro u rs t a t u s t h em a i n o ft h ea r t i c l ei sc o n s t i t u t e db yf i v ec h a p t e r s c h a p t e ro n e ：i n t r o d u c t i o n t h i sc h a p t e rd e s c r i b e dt h eo r i g i n a n d m e t h o d so ft h er e s e a r c h ，i n t r o d u c e dt h ep u r p o s e ，m e a n i n ga n dm e t h o d o l o g y o ft h ed i s s e r t a t i o n c h a p t e rt w o ：t h es u m m a r i e so ft h ep u n i s h m e n tm e c h a n i s mo fc o m m u n i t y c o r r e ctio n s t hisc h a p te rc a r din g e da b o u tt h ea r g u m e n tf o u n d a tio no ft h e c h a r a c t e ra n dp u n i t i v e n e s so fo u rn a t i o n sc o m m u n i t yc o r r e c t i o n ，w h i c h a r er e l a t e dc l o s e l yw i t ht h ep u n i s h m e n tm e c h a n i s n 札i tf o u n d e dt h et h e o r y b a s i sf o ri t sr e s e a r c h c h a p t e rt h r e e ：c o m m e n t a r yo fc o m m u n i t yc o r r e c t i o np u n i t i v ef u n c t i o n t h i sc h a p t e ra n a l y s i sc o m p r e h e n s i v e l yi t ss t a t u s ，i n c l u d i n gt h es h o r t o fc o n n e c ti o nw i t ho t h e rp u n is h m e n tm e a s u r e m e n t s ，t h el a c ko fc o r r e c ti o n v i i i m e a s u r e m e n t s ，o v e rp r i n c i p l eo ft h er e g u l a t i o n s ，a b s e n c eo fo b li g a t i o n r e g u l a t i o n sa n do v e rp u n i s h m e n to fl a w b r e a k i n g c h a p t e rf o u r ：t h ec a u s ea n a l y s i s o ft h ea b s e n c eo ft h ec o m m u n i t y c o r r e c t i o np u n i t i v ef u n c t i o n t h i sc h a p t e rs t a r t sw i t ht h r e ea s p e c t s ： t h ed e v i a t i o no fp u n i s h m e n tc o n c e p t ，t h em i s m a t c ho fe x i s t i n gl a wa n d t h ec o n f u s i o no fw o r k i n gm e c h a n i s m c h a p t e rf i v e ：a t t e n t i o no n t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m m u n i t y c o r r e c t i o np u n i s h m e n tm e c h a n i s m t h i si st h ek e yc h a p t e ro ft h ew h o l e a r t i c l ef o rt h ea u t h o rg i v eat e n t a t i v ei d e ao ni t ，w h i c hi n c l u d e sa ) d on o tn e g l e c tt h ep u n i t i v e n e s so fc o m m u n i t yc o r r e c t i o ni no u rc o u n t r y ： b ) p e r f e c tt h e l a ws y s t e mo fc o m m u n i t yc o r r e c t i o n ；c ) i n c r e a s et h e s u p e r v i s i o nm e a s u r e m e n t s ；d ) i n t r o d u c et h ep r o g r e s s i v er e s p e c ts y s t e m ； e ) i m p r o v et h eo b li g a t i o n r e g u l a t i o n st o c o r r e c t i o ns u b j e c t s ：f ) r a t i o n a l i z et h ep u n i s h m e n tm e a s u r e s k e y w o r d s ：c o m m u n i t yc o r r e c t i o n ；p u n i s h m e n tm e c h a n i s m ；e x p e r i m e n t a l p r a c t i c e ：p u n i t i v ef u n c t i o n ；p u n i s h m e n td y n a m i c s 上海大学硕士学位论文 我国的社区矫正惩罚机制研究 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：拗日期：趔 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) l i 势醐：丛叫 上海大学硕士学位论文 我国的社区矫正惩罚机制研究 一、研究缘起 第一章导言 2 0 世纪中叶以来，伴随着人类文明的进程，世界各国都在不断进行刑罚制 度的改革和创新，尝试用最有效、最人道、最文明的方式处理罪犯的改造问题。 重新犯罪率的日渐增高促使人们不得不对传统监禁刑的执行效果进行反思，监 禁刑的弊端也随着刑罚社会化、经济化、人道化要求的加强日益明显暴露。而 与监禁刑相比，社区矫正具有极大的优越性。社区矫正通过把罪犯置于社区这 种开放的环境中进行教育改造，既是教育刑思想的具体体现，也是刑罚经济原 则的具体贯彻，更是刑罚社会化、个别化、人道化要求的具体落实。社区矫正 有利于犯罪人再社会化，减少重犯率，降低刑罚执行成本，可以成为有效缓解 监狱压力的重要途径。2 0 0 3 年7 月1 0 日，我国最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部联合下达了关于开展社区矫正试点工作的通知( 以下简 称通知) ，试点工作从开始的北京，上海、江苏等六个省份的个别地区开展， 到现今已经扩大到了1 8 个省( 自治区、直辖市) ，矫正工作取得了巨大的成就。 随着经济社会的发展、民主法制的健全，社区矫正制度必将成为我国行刑制度 发展的趋势。 但是，随着试点工作的深入，社区矫正作为一项制度的推行，已经在理论 和实践层面上暴露出许多缺陷甚至矛盾，其中一个非常突出的问题就是我国目 前还没有建立起适合本国国情的社区矫正惩罚机制，在执法主体、惩罚措施和 惩罚程序等方面的规定和设置都存在着很大的漏洞；矫正工作的惩罚力度过低， 体现不出其应有的惩罚性和威慑性。这些问题的存在导致在社区矫正试点工作 上海大学硕上学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 中出现了很大的被动和尴尬。2 0 0 7 年全国人大会议上，最高人民法院院长肖扬 提出要重视依法适用非监禁刑罚，对轻微犯罪的初犯、偶犯、过失犯、人身危 险性不大的罪犯、被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自 新的机会，依法从轻、减轻处罚，对具备条件的依法适用缓刑、管制、单处罚 金等非监禁刑罚，配合做好社区矫正工作；要求坚持宽严相济确保社会稳定， 严格依法办理减刑、假释案件，根据犯罪分子的犯罪情况和悔罪表现确实不致 再危害社会的，可以适当扩大假释的适用。1 在该方针的指导下，我国的社区矫 正适用对象会显著扩大，越来越多的人会在社区中服刑，这也符合社会的发展 趋势。但是，如果那么多人在社区中服刑，就现有的模式而言可以说是在在相 当宽松的环境里进行矫正，那样会不会引起混乱? 试点地区的公众能否接受? 社区矫正的本质是刑罚执行方式，不过其实行刑社会化的产物必然也要强调刑 罚的人性化和轻缓化，因此，如何在二者中找寻一个适当的平衡点，如何正确 认识和把握社区矫正的惩罚性，如何建立适合我国国情的社区矫正惩罚机制， 这些问题也就成为我国社区矫正工作的当务之急。 二、研究方法 ( 一) 理论与实践的结合 在强调理论研究的同时，充分关注社区矫正的实践，使研究更贴近现实。 将理论的研究在社区矫正工作的实践中加以验证，同时注意把实践中的问题进 行理论上的解释。本文在对上海市社区矫正工作进行调研考察并充分了解其他 l 专访最高院院长肖扬：为和谐社会提供司法保障 ， h t t p ：n e w s 3 x i n h u a n e t c o m l e g a l 2 0 0 7 - 0 2 0 6 c o n t e n t5 7 0 3 5 7 3 _ 2 h t m 2 上海大学硕士学位论文 我国的社区矫正惩罚机制研究 省市工作开展情况的基础上，理性分析当前社区矫正惩罚中存在的问题，力求 建立一套真正适合我国国情的社区矫正惩罚机制。 ( 二) 刑事一体化的分析 研究范围偏窄，往往会妨碍研究在广度和深度上的拓展。刑事一体化强调 在对刑法问题的研究上，注重刑法学、刑事诉讼法、犯罪学以及监狱学等刑事 学科的交流与融汇，进行多层面的交叉研究。本文在论证建立我国社区矫正的 惩罚机制时，试图突破局限于犯罪学领域研究的现状，尽可能关注到刑事立法、 刑事责任、刑事政策等对于社区矫正惩罚问题的影响，并力求将监禁矫正中的 一些合理并行之有效的措施引入当前的社区矫正制度，更好地实现非监禁刑与 监禁刑之间的良好衔接。 ( 三) 多视角的考察 社区矫正是一个内涵十分丰富的命题，它不单单是一个法学问题，也和心 理学、社会学、教育学以及人文基础等都有着密不可分的联系。笔者努力结合 多学科的相关知识，着力对我国社区矫正的惩罚机制问题作多视角的立体化考 察，从刑罚观念、法律制度、执行机制等多个角度进行剖析，使得对在我国进 行社区矫正惩罚机制的建构思考地更加全面和深入。 3 上海大学硕士学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 第二章社区矫正惩罚机制的概述 一、社区矫正的性质 探讨社区矫正的惩罚机制首先应该明确社区矫正的性质定位，这是社区矫 正理论研究中的基本问题，只有定位好性质才能明确矫正工作的惩罚问题。我 国当前对于如何处理好矫正工作刑罚执行的本质与人性化的体现二者之间的关 系分歧很大，这主要是因为没有确定好矫正工作的性质问题。在目前社区矫正 工作缺乏法律法规支撑和规范的状况下，社区矫正是什么性质? 矫正工作应如 何定位? 等等诸如此类的认识问题一直在困扰着试点工作的先行者们。社区矫 正的性质如果没有定位清楚，会造成实际工作中方向性的偏差，因此应当首先 加以明确。 ( 一) 国外关于社区矫正性质的论述 社区矫正起源于上个世纪7 0 年代，经过近4 0 年的发展演变，社区矫正在 不同的国家有着不同的含义和具体内容。总的说来，国外学者对于社区矫正的 性质主要有以下几种观点： 1 认为社区矫正就是与监禁刑相对应的非监禁刑的执行方式。如美国学者 d 斯坦利艾兹恩和杜格a 蒂默认为，社区矫正包括审判前的释放和转处 方案、判刑前的调查、缓刑、居住治疗、其他刑罚替代措施如赔偿和社区服务 等、释放后的替代措施如假释和中途训练营等，这基本上就是将非监禁刑的范 围等同于社区矫正。1 l 刘旺洪王敏：法制现代化与中国法经济发展学术研讨会综述，载于中国法学 1 9 9 6 年第6 期 4 上海人学硕士学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 2 认为社区矫正是指在社区内对罪犯矫正的一切活动。如美国犯罪学者福 克斯( f o x ) 主张，社区性犯罪矫正应坐落于社区，并且运用社区之资源以增补、 协助和支持传统犯罪矫正之功能。1 另一位美国学者萨胡( s a n d h u ) 则认为， 社区矫正乃指发生于社区之所有罪犯矫正活动。2 博姆( r o b e r tm b o h m ) 等人认 为，社区矫正可以定义为“在看守所和监狱环境之外监督犯罪人并向他们提供 服务的一个矫正领域。由于这个原因，人们往往把社区矫正与非机构性矫正同 等看待。 3 3 认为社区矫正即是社区刑罚。如美国犯罪学家大卫e 杜菲认为，社区 矫正即是社区刑罚，它是社区刑罚的一种，包括社区服务、赔偿、复合刑罚、 家庭拘禁、间歇监禁等。 4 还有学者着重从功能的角度定义社区矫正，如汉恩( h a h n ) 将社区矫正的 本质特征描述为“矫正系统之设计是否具有减少与整体社区疏离之功能。 他认 为社区矫正是指任何能够降低使用机构处遇以减少机构监禁时间，或可藉以缩 短犯罪人与正常社会距离之措施，包括缓刑、假释、转向计划、监外教育、监 外作业、返家探视等处遇措旌。5 ( 二) 国内关于社区矫正性质的论述 对我国来说，社区矫正是一个外来术语。过去，尽管在我国的刑罚制度中 包含了社区矫正的一些内容，例如缓刑、假释等，但是我们从来没有使用过“社 l 林茂荣、杨士隆：犯罪矫正原理与实务，五南图书出版公司1 9 9 4 年版，第2 2 4 页。 2 林茂荣、杨士隆：犯罪矫正原理与实务 ，五南图书出版公司1 9 9 4 年版，第2 2 4 页 3 郭建安、郑霞泽主编：社区矫正通论，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 3 页 4 吴宗宪：非监禁刑研究，北京，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 2 3 页 5 林茂荣、杨士隆：犯罪矫正原理与实务) ，五南图书出版公司1 9 9 4 年版，第2 2 4 页 5 上海大学硕士学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 区矫正这个名称，1 而对于如何定义社区矫正更没有形成一个具有代表性的 权威表述。对此，我国的学者们也有着不同的认识。 1 很大一部分学者认为，社区矫正是一项严肃的刑罚执行工作，与一般的 社会工作是不同的。他们认为社区矫正是指对犯罪性质比较轻微或社会危害性较 小的罪犯在社区中执行刑罚活动的总称，刑罚执行是社区矫正的本质属性。2 这 也是我国当前理论界较为流行的观点。有部分学者认为从社区矫正的适用范围 和国外社区矫正的措施来看，社区矫正更像刑罚的特殊种类。不过他们认为， 我国目前社区矫正处于试点阶段，因此社区矫正也应定位为一种行刑方式。3 2 有学者认为，社区矫正不是一种行刑方式而是非行刑性处遇，社区矫正 就是以社区为主导，由社区来矫正。社区是市民性的地域概念，而非行政性地 区划分，在还不能科学地给出社区矫正概念的时候，只能说社区矫正不是行刑 方式，只是一种有利于矫正对象这一特殊群体“重新自我改善 的一系列社会 工作方法。 3 也有学者提出，在我国现行法律框架内，严格意义上讲，社区矫正既不 是刑罚种类，也不是刑罚执行方式，而是指行刑场所。他们认为现行刑法 第三章中细列了刑罚种类，却没有“社区矫正 字样的表述规定，可见，“社区 矫正一不是刑罚种类；现行 刑法、 ，载于中国司法 2 0 0 5 年第l l 期 2 石晓芳：社区矫正实质正当性和基本属性，载于中国司法2 0 0 5 年第6 期 3 王顺安：社区矫正的法律问题，载于政法论坛2 0 0 4 年第3 期。 4 程应需：社区矫正的概念及其性质新论 ，载于郑州大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年7 月第3 9 卷第4 期 7 上海大学硕士学位论文 我国的社区矫正惩罚机制研究 笔者认为，立足于我国当前的实际情况，社区矫正应该定性为非监禁性刑 罚执行活动，具体理由如下： 1 从社区矫正的定义来论证 关于我国社区矫正的定义，目前比较广为接受的是由司法部社区矫正制度 研究课题组所提出的。该定义认为，社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯 置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的 协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并 促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。通知采纳了上述定义，因此可 以说，这一定义是代表着官方观点的权威性定义。1 更为重要的是，上述定义 是经过充分调研论证后得出来的，符合我国当前的国情。因此，笔者认为，以 该定义来分析论证我国现今社区矫正的性质应该来说是合理的。从概念可知， 社区矫正是一种刑罚执行活动，是在非监禁状态下矫正犯罪人犯罪心理和行为 恶习并促使其顺利回归社会的刑罚执行活动。 2 从社区矫正适用对象的性质来论证 在我国现有法律框架下，社区矫正的适用对象有下列五种：( 1 ) 被判处管 制的；( 2 ) 被宣告缓刑的；( 3 ) 被暂予监外执行的；( 4 ) 被裁定假释的；( 5 ) 被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。上述五类对象的行为都已构成了犯罪， 其性质都是罪犯，应当受到惩罚，这一点是毫无争议的。任何人犯了法律明文 规定为犯罪的行为都应该受到法律的制裁，都应当依照法律定罪处刑。就我国 现今的文化传统和道德观念而言，对那些已触犯刑律并应当定罪量刑的行为， 不施以一定的行刑处罚，不符合我国历来的法文化价值取向。对待罪犯，如果 i 冯卫国：论社区矫正的理论基础与发展构想 。载于中国监狱学刊 2 0 0 4 年第1 9 卷第5 期 8 上海人学硕士学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 不惩罚能行吗? 如果不用刑罚还能用什么惩罚? 如果不用刑罚又如何保护被犯 罪侵害的正义? 由于社区矫正对象都是实施过一定的危害社会的行为，被判处 一定刑罚，具有一定人身危险性的罪犯，把他们放在社会上进行矫正教育的前 提条件是确保社会的安全。所以，社区矫正措施首先是对罪犯的管束、观察、 监督性措施，其次才是教育性措施。1 3 与社会工作和安置帮教工作的比较论证 社区矫正与社区社会工作有着本质上的区别。费孝通教授指出：“社会工作 是在党和政府领导下应用各种社会力量，包括民间的和各种群众团体的力量， 对群众的社会生活福利事业进行管理。社会工作特别关注丧失和缺乏适应社会 生活能力的人，采取适当的措施，帮助他们恢复健全的社会生活，维护社会秩 序，保持一定社会制度的巩固和发展。 2 可见，社会工作是一个社会学概念， 性质是利用社会力量开展的社会生活福利事业，是一项以助人活动为内容的工 作，不具有刑事执法属性；而社区矫正是一个刑罚学概念，具有刑事执法性质。 虽然社区矫正中有大量的社区工作，也需要大量的社区志愿者参与，但是这些 都只是辅助性的事务。对被矫正者的管理、考核以及对矫正活动的组织落实， 还是由专门的矫正机构和人员运用刑罚权力来组织实施。如果将社区矫正的性 质归结为社会工作，将会使这项工作丧失其应有的刑法学意义也会淡化刑罚意 识，社区矫正将会变成犯人或者曾经犯过罪的人所专门享受的一种社会福利。 这根本不利于矫正对象的改过自新，无论是对犯罪分子的矫正，还是对守法者、 受害者或其他社会民众的一般预防都无益处。3 l 程应需：社区矫正的概念及其性质新论，载于郑州大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年7 月第3 9 卷第4 期。 2 张乐平：社会工作概论上海：华东理上大学出版杆2 0 0 3 年版 3 杨柳：刑罚目的观是我国社区矫正实践的指针 ，载于中国司法 2 0 0 6 年第l l 期。 9 上海大学硕上学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 社区矫正与对刑满释放人员的安置帮教工作在本质上也是不同的。安置帮 教工作是在党委和政府的统一领导下，依靠各有关部门和社会力量对刑释解教 人员进行的一种非强制性的引导、扶助、教育和管理活动。虽然社区矫正与安 置帮教一样都有教育、扶助工作，但两者存在本质上的差别：一是社区矫正对 象是罪犯，安置帮教对象从法律地位上说和普通社区居民是一样的；二是社区 矫正的首要任务是执行刑罚，其次是教育、矫正，最后才是帮助解决生活困难， 而扶助、教育是安置帮教的主要工作。1 综上所述，社区矫正虽然是行刑社会化和人性化的体现，但它毕竟包含了 对犯罪人的惩罚功能，社区矫正属于刑事司法体系，其本质属性应当是刑罚执 行活动。执行主体的特定性、执行依据的法定性和执行方式的强制性是刑罚执 行活动的三个固有属性。社区矫正工作具有执行主体的特定性、执行依据的法 定性和执行方式的强制性特点，在这三方面与刑罚执行活动属性的契合也进一 步证明了社区矫正作为非监禁刑罚执行活动的性质。2 我国设立社区矫正的根 本目的是预防犯罪。当前的社区矫正仍是行政色彩浓烈的机构性矫正，不属于 非机构性矫正。这种机构建在社区，并不隶属于社区。机构性矫正活动仍属于 国家机关的司法行政活动的范畴，不是社区的非政府的自治性活动。3 因此， 笔者认为，在综合考虑我国国情的基础上，在当前全面试点阶段，社区矫正应 该定性为一种包含着对犯罪人的惩罚功能的刑事执法活动。不管我国社区矫正 的管理方式怎么不同怎么改变，在起步阶段其应定位为“行刑方式一的原则不 l 蔡晓菁：关于社区矫正的几点思考 ， h t t p ：l l w w w x m s f g o v c n l h t m l l o t h e r l 2 0 0 7 - l ! - 2 6 0 7 11 2 6 1 5 2 2 0 g 6 g o f 8 e 9 g 8 8 4 k d j 2 g 1 5 a h t m l 2 田茂华，李兴旺：准确把握社区矫正的内涵切实做好社区矫正工作， h t t p ：w w w m y g o v c n b m w z 9 4 1 2 7 7 6 2 8 0 6 7 7 4 1 6 9 6 2 0 0 6 11 0 6 1 1 3 1 6 9 4 h t m l 3 胡配军；关于社区矫正的理性思辩 ，h t t p ：w w w 1 a w - l i b c o m 1 w 1 wv i e w a s p ? n o = 4 7 6 6 1 0 上海大学硕二e 学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 能变。 社区矫正惩罚性的立论依据 社区矫正是顺应“刑罚轻刑化”趋势下的产物，作为一种人性化的刑罚执 行活动，其惩罚强度相对于监禁处遇而言显然要低很多，社区矫正的人道和轻 缓都勿庸置疑。1 对此，我国有一部分学者认为社区矫正工作应该体现人性化， 应当强调轻刑化，工作的重心应当是给予社区服刑人员关怀和帮助，以此来感 化他们，而不应该强调惩罚性。有学者咬文嚼字来进行分析论证，他们认为： “矫正 的概念来自于治疗，侧重于帮助和指导，不是惩罚；“牙齿矫正 和 “语言矫正 并不是惩罚牙齿和语言，同理，社区矫正也不是对罪犯进行惩罚。 2 显然，上述观点是错误的。社区矫正的惩罚性较轻但不是没有惩罚性，惩罚 是刑罚的根本属性，任何一种刑罚方法、任何一种执行方式都不可能改变这种 内在的属性，否则刑罚就不成其为刑罚了。社区矫正同样如此，对罪犯实行社 区矫正并不意味着否认对他们的惩罚。如果仅仅因为社区矫正要体现人道主义、 人性化而认定社区矫正不需要注重惩罚方式的运用，显然是对我国社区矫正工 作片面的错误的理解。无论是使用“矫正 还是使用“改造 的字眼，都是讲 通过服刑的过程转变罪犯思想和行为的意思。3 如果以咬文嚼字的方式来论证 社区矫正，最终必然陷入教条主义的误区。笔者认为社区矫正应当具有惩罚性 有两个方面的依据。 ( 一) 社区矫正惩罚性的理论依据 l 胡配军：关于社区矫正的理性思辩，h t t p ：w w w 1 a w - l i b c , o m 1 w 1 w _ v i e w a s p ? n o = 4 7 6 6 2 孙竽，宋立军：社区矫正行刑方式观探微，h t t p ：w w w 1 a w - l i b c o m 1 w 1 w _ v i e w a s p ? n o = 6 2 2 0 3 孙平：社区矫正的法律人类学比较 ，载于比较法研究2 0 0 6 年第l 期 上海人学硕上学位论文 我国的社区矫正惩罚机制研究 1 报应论 国家创制刑罚的根据是报应和功利的统一，而报应是刑罚的首要根据，它 是社会公正观念的体现，对刑罚的报应要求也就是对刑罚公正性的要求。刑罚 是通过对犯罪人本人的权益的剥夺或者限制来实现其功能。只有临身痛苦性， 才是刑罚所固有的，也是刑罚其他属性确立的根本。刑罚的临身痛苦性决定了 刑罚的惩罚性，适用刑罚就是施加痛苦，从而体现惩罚。如果刑罚不具有痛苦 性，加之于身就不再是一种惩罚，而是一种奖赏、一种获得，也不会有威慑作 用，刑罚就不再是刑罚。1 刑罚必须保持特定的惩罚性和严厉性，否则法秩序 将无法得到维持。人类天生是社会性的动物，因此他们会遵守一定的非个人性 规范以保持相互关系的和谐。如果有人不遵守这些规范，侵犯他人本可预期的 利益，就将导致受害者的愤恨和其他社会成员的义愤。侵犯者必须受到一定的 惩罚，否则受害者的愤恨和社会公众的义愤将无法平息。2 社区矫正是一种刑罚执行方式，具有惩罚性和刑事制裁性。社区矫正制度 应建立于相对报应主义的基础之上，矫正与惩罚二者均不应忽视。惩罚是矫正 的基础，如果一味强调矫正而忽视刑罚的惩罚性，矫正的目的也就难以实现， 这已是社区矫正制度的发展历史所证明了的规律。3 只有坚持报应论，坚持社 区矫正制度应有的惩罚性，才能保证我国的社区矫正避免国外发展历史上出现 的随意性的偏差，才能保证民众对社区矫正工作的支持。 2 正义观 刑罚的正义观有两个重要的特征：平等性和均衡性。平等与均衡是实现刑 l 董淑君：刑罚的要义 ，人民出版社2 0 0 4 年版，第1 2 7 页。 2 慈继伟：正义的两面，三联书店出版社2 0 0 1 年版，第2 0 一2 5 页 3 韩玉胜贾学胜：社区矫正制度若干问题研究) ，载于中国监狱学刊2 0 0 4 年第1 9 卷第5 期 1 2 上海大学硕士学位论文我国的社区矫正惩罚机制研究 罚公正的核心，具体地说，实现惩罚的正义以达到刑罚公正。我们强调社区矫 正不能丧失惩罚性是符合正义观的要求。在持报应主义的刑罚正义论者看来， 罪犯应当受到刑罚，他们受刑罚处罚的原因是他们的违法犯罪行为。惩罚用以 恢复正义的平衡，只有坚持对犯罪人给予惩罚，才能维护法秩序的正义。1 惩罚的正义是亘古不变的刑罚公正观，但是通过惩罚的正义以实现刑罚公 正不仅在于刑罚对于被处罚者的平等性与均衡性，也在于刑罚本身的正当性以 及对被害人和社会上其他合法公民的公正性。首先，正义观体现在对犯罪人的 平等与均衡。刑罚与犯罪相适应，犯罪人应当得到应有的惩罚，这是实现对犯 罪人报复的正义的最基本的要求。社区服刑人员性质上还是罪犯，应当受到应 有的惩罚。报复的正义也包含对被害人的公正以及对社会上其他人的公正。对 社区矫正对象进行惩罚，是对被害人的公正。犯罪人的行为侵害了被害人的利 益，被害人不能以私力对犯罪人进行报复，实现报复的正义。那么，国家对犯 罪人施以刑罚惩罚，尽量恢复被害人物质上与精神上所受的伤害与损失，就是 使被害人的正义得以实现的公正。对犯罪人的惩罚，也是对社会上守法公民的 一种支持与鼓励，是对社会上守法公民的一种正义。2 如果社区矫正没有具备 应有的惩罚性，正义的实现就将受到严重的损害承诺共同遵守这些规范的 “条件性一是正义的秉性之一。3 c 二) 社区矫正惩罚性的实践依据 1 社区矫正是行刑强制措施而非罪犯的自愿选择 i 何显兵；社区刑罚研究： ，群众出版社2 0 0 5 年版，第5 8 页 2 王宏玉：社区矫正模式的理念：矛盾冲突中的选择 ，载于中国人民公安大学学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第3 期。 3 慈继伟：正义的两面，三联书店出版社2 0 0 1 年版，第2 0 - - 2 5 页 1 3 上海大学硕士学位论文 我国的社区矫正惩罚机制研究 据2 0 0 3 年7 月1 4 日中国新闻周刊的报道，2 0 0 3 年4 月8 日，上海市 徐汇区人民法院对一起普通的盗窃案件进行了法庭审理。与以往不同的是，此 次法庭宣布判决前，进行了由犯案人张军( 化名) 所在街道社区矫正工作人员 一同参加的听证会，对张军是否具备缓刑条件进行考证。在法庭上，社区矫正 工作小组提出，张军作案时刚过1 8 周岁，又是初犯刑律，而且犯案时其父母刚 刚离异，自己也没有工作。鉴于张军已经认识到了自己的错误，社区矫正工作 人员请求法庭对张军判处缓刑，让其回到社区进行改造。随后，张军当庭签署 了自愿接受社区矫正承诺书。最终，在被判处拘役三个月、缓刑三个月并处 罚金2 0 0 0 元之后，2 1 岁的初犯张军回到了徐汇区田林街道的外婆家中，开始 了自己三年的社区矫正生活。1 该案件是作为社区矫正的正面事例加以报道的， 然而这事件却引发了众多疑问：张军签署自愿接受社区矫正承诺书意味着 什么? 难道意味着他有权自行选择刑罚执行方式吗? 2 对罪犯进行社区矫正惩 罚难道是建立在其自愿的基础上?