（刑法学专业论文）论酌定量刑情节(2).pdf

硕士学位论文 摘要 酌定量刑情节是刑法予以概括性规定的，体现行为的社会危害性和行为人的 人身危险性，在刑罚裁量时酌情适用的各种事实情况。本文在对刑法学界现有的 酌定量刑情节概念进行辨析的基础上，认为应从下定义的逻辑方法和酌定情节的 法定性两个角度出发，破除传统概念的误区，真正揭示其本质属性，主张以“确 定量刑情节”替代“法定量刑情节”来作为酌定量刑情节的对称，在明确概念前 提下，本文对酌定量刑情节的基本范畴作了进一步阐述。 笔者认为，酌定量刑情节的地位有待提高。而并非停留在“法定情节的必要 补充”。法定性决定了司法者在刑罚裁量时应当对某酌定量刑情节的考虑和认定， 从而对量刑产生和对独立的影响，内容的概括性决定了酌定量刑情节的功能是非 恒定的，从宽从严抑或中性的具体情况只能在个案中得以表现，这就要法官审慎 适度地行使自由裁量权，作到罪刑均衡。 本文对酌定量刑情节并非采用传统的简要列举方式为界定其外延，而是先以 多种标准划分类别，再从宏观考察的角度，对中外各国立法体例进行借鉴，然后 针对其主要表现形式进行了阐述和探讨，另外与相关概念进了比较对于我国大陆 新旧刑法典，对于酌定量刑情节的立法规定，本文分析了刑法典修改变更之处， 讨论了现行立法的缺陷不足，并从立法与司法两个方向提出了完善建议，最后， 本文就公认的几种酌定量刑情节如犯罪动机、犯罪手段与方式、犯罪的时空环境、 犯罪结果分别予以论证，至于争议较多的社会形势、刑事政策和民愤等因素也进 行了辨别取舍。在司法适用方面，本文以宽严不同分别对酌定减轻情节、酌定 免除处罚、酌定从重、从轻情节的适用作了较为切实可行的阐释，以利于司法实 践。 关键词：法定性；刑罚裁量；酌定量刑情节；确定量刑情节 沦酗定量刑情* a b s t r a c t t h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n gi s s o m ek i n d so ff a c t sb r o a d l yb y t h ec r i m i n a l l a w , w h i c he m b o d y i n gt h es o c i a l h a r l no fa c t i v i t ya n dt h e p e r s o n a l f a t a l n e s so ft h ea c t o ra n db e i n ga p p l i e di nt h ec o u l s eo f s e n t e n c i n g o nt h eb a s i so f a n a l y s i so f t h ec o n c e p t si nt h ec r i m i n a ll a wf i e l d sn o w a d a y s ，t h i st h e s i sc o n s i d e r s t h a t ， a tt h e s t a r t i n g o fl o g i c a lm e t h o do fd e f i n i t i o na n d l e g a l i t y o ft h e d i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ，w es h o u l db e a kt h em i s t a k eo ft r a d i t i o n a lc o n c e p t sa n d d i s c l o s et h ee s s e n t i a la t t r i b u t i o n t h el e g a lc i r c u m s t a n c e s o fs e n t e n c i n g s h o u l db e r e p l a c e db yt h ed e t e r m i n a t i v ec i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ，w h i c hi s c o r r e l a t i v et ot h e d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g w i t had e f i n i t e c o n c e p t a sap r e c o n d i t i o n ，t h i st h e s i sd e a l sw i t hs o m eb a s i c p r e d i c a m e n t so f t h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e sa n dv i e wt h a ti t ss t a t u ss h o u l dn o tb e “t h e s u p p l e m e n to fs h el e g a l c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ”，b u ts h o u l db er a i s e d l e g a l i t yd e t e r m i n e dt h a t t h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e ss h o u l db ec o n s i d e r e da n d a f f i r m e d b yj u d g e r s w h e n s e n t e n c i n g a n d p r o d u c e s s o l n ed e t a c h e de f f e c t s g e n e r a l i z a t i o no f c o n t e n td e t e r m i n e dt h a tt h e i rf u n c t i o ni sn o tc o n s t a n t ，b u te x h i b i t i n g i nt h es p e c i f i cc a s e s - - l i g h t e r , h e a v i e ro rn e u t r a l ，w h i c hn e e dj u d g e r st oe x e l - tt h ep o w e r o f m o b i l es e n t e n c i n g r i g i d l yf o rt h es u i t i n gp u n i s h m e n t t oc r i m e t h et h e s i sd o e s n t b r i e f l ye n u m e r a t et o d e f i n i t et h er a n g eo ft h ed i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n gi nt h et r a d i t i o n a lm e a n s ，b u td i s t r i c tt h es t y l e si nd i f f e r e n t s t a n d a r d si nt h e g e n e r a lv i e w , r e f e r t ot h el e g a ls y s t e m so f m a n y c o u n t r i e si nt h ew o r l d ， a r g u ea n d r e s e a r c hs o m e m a j o r m o d e sa n dc o m p a r et h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n g w i t hs o m ec o n c e r n e dc o n c e p t s a b o u tt h er u l ea b o u tt h ed i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n gi no u ro l da n dn e wc r i m i n a lc o d e s ，t h e s ea r t i c l e sa n a l y z e s t h ec o n v e r s i o n ，a r g u e st h ed e f e c t so fa c t u a ll e g i s l a t i o na n di n t r o d u c e ss o m es u g g e s t i o n a b o u tl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t o r y a tl a s t ，t h i sa r t i c l et r e a t so fs o m ed i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gs u c ha sc r i m i n a lm o t i v e ，c r i m i n a la p p r o a c ha n dp a t t e r n ， c r i m i n a l s p a c et i m ea n dc r i m i n a lc o n s e q u e n t i na d d i t i o n a l ，t h et h e s i sd i s t i n c ta n d c o m p o r ts o m ef a c t o r ss u c ha s s o c i a ls i t u a t i o n ，c r i m i n a lp o l i c ya n ds o c i a lc o n s e n s u s ， w h i c ha r e a r g u e dv i o l e n t l y a b o u tj u d i c i a l a p p l i c a t i o n ，t h e t h e s i s e x p l i c a t e s t h e d i s c r e t i o n a r yr e d u c i n g ，r e m i s s i o n ，h e a v i e ra n dl i g h t e rc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gt o d i v e r tt h e j u d i c i a lp r a c t i c i n g 王1 硕士学位论文 k e y w o r d s ：t h em e a s u r e m e n to f p u n i s h m e n t l e g a l i t y t h e d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e s o f s e n t e n c i n g t h ed e t e r m i n a t i v ec i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g 硕士学位论文 湖南大学 学位论文原创性说明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得剧 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人窍 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，蔓 己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声州的法律后果由本人承担。 作者签名： 关于论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校侈 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行$ 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人保留 名权、知情权和获取报酬的权利。 本学位论文属于 作者签名： 导师签名： l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密回。 ( 请在以上相应方框内打“”) 日期：洲年厅o e 日期：扣哔年f 月瑚日 群 硕士学位论文 第1 章绪论 当代中国刑法学研究己达到了相当完备详尽的程度，刑法基础理论的探索日 臻成熟，注释法学更是壮大兴盛，学术之昌明离不开政治民主与经济繁荣。而法 学界之中坚刑法学者更以科学理性呼唤刑事法治的文关怀。刑罚观念的变迁带动 了轻刑化和非刑罚化的潮流，先贤奉之为圭臬的罪刑法定主义和罪刑均衡原则在 当今得到了更人性化的注解，由法致罪、因罪施刑，依法定罪量刑的逻辑发展方 向勿庸置疑，而人们更为关注的则是在此过程中的斟酌推敲。现代刑法不可能再 追求传统民法的缜密精细，但事关生杀予夺又由不得半点疏漏，尤其是将刑法规 范现实化为执行刑之后；于是关于量刑理论和量刑情节的著述可谓屈出不穷，用 以指导司法实践中的刑罚裁量。但人们很快发现法官不应成为具体细则的机械套 用者，而且而对纷繁复杂的社会现实一纸规定显然如此苍白无力。 酌定量刑情节是刑法学界从所周知、但都不去深究的字眼，学界常以阐述其 定义并与相关概念作比较为己足，至多不过列举若干表现形式；实务界则多不以 为然，等闲视之。酌定量刑情节的基本范畴到底应如何界定，其适用规则的意义 何在，长期以来没有得到足够的重视。笔者经导师点拨，选定以此作为硕士论文 题目，进行了一定的调研和考证，发现其理论价值与实践意义绝不容低估，为酌 定量刑情节正名定份将作为本文的立足之点。 目前国内研究量刑与量刑情节涉及酌定量刑情节较多的，当推北大陈兴良教 授主编的刑事司法研究情节判例解释裁量( 中国方正出版社1 9 9 6 年版) 和武大胡学相博士论文量刑的基本理论研究( 武汉大学出版社1 9 9 8 年 版) ，其中论及酌定量刑情节尚较零散，但对笔者关于其基本范畴的思考起到了启 迪之效。较为系统地研究酌定量刑情节的是2 0 0 3 年湘潭大学谭远辉硕士论文酌 定量刑情节研究，该学长师从刑法学界青年法学家邱兴隆教授，颇得真传，其就 酌定量刑情节的内涵外延及运用进行了阐述，对其正当性予以分析。并对酌定从 重量刑情节予以批判。笔者借鉴切磋，讨教辩驳，望传锦上添花之佳话。 至于国外文献资料，笔者遍查各国刑法汇编，分析归纳出各国立法体例中 有关的酌定量刑情节的规定：另外澳门台湾刑法，也有涉猎。盖因英美法系属非 成文法国家，判例法为主流法官自由裁量权较大酌定量刑情节必定作为量刑 因素被广泛适用，而相文或文法反倒不见得发达。【f i ：大陆法系的相关法学论著， 因资源有限，获取不多，祈愿日后有机会充实完善。 本文的研究内容脉络清晰：首先从众说纷纭中理清酌定量刑情节的概念，对 其逻辑定位、本质特征、地位功能一一加以阐述，然后通过界定其范围与类型来 论酌定量刑情节 明确的定量刑情节的外延；其次，对中外( 包括澳台) 的立法规定作了宏观考察， 指出了我国新旧法典之变迁和立法缺陷，并提出了完善建议；再次重点分析了几 项酌定量刑情节的表现形式，探讨了其适用规则；最后综述全文，得出结论。本 文较侧重酌定量刑情节的本体研究，因其表现形态各异，只有把握其本质属性， 以不变应百变，才有广泛的指导意义。 硕士学位论文 第2 章酌定量刑情节的基本范畴 2 1 酌定量刑情节的概念辨析 2 1 1 概念纷争 关于酌定量刑情节的，刑法学界长期以来缺乏应有的重视，甚至国内部分刑 法著述和教材书采取回避态度，有关论著对其概念的界定更是众说纷纭，争议颇 多，以下列举一些具有代表性的观点，以供借鉴： ( 1 ) 酌定量刑情节指审判机关在量刑时酌情考虑的情节【1 。 ( 2 ) 是指审判机关灵活掌握的影响犯罪时社会危害程度，从而影响处刑轻重 的法定情节以外的其他情节，它虽然不是法律明文规定的，但却是根据立法精神 的和有关刑事政策，从审判实践经验中抽象概括出来的【2 1 。 ( 3 ) 是指根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握， 酌情适用的情节i ”。 ( 4 ) 不是法律上明文规定的，而是由审判实践经验中总结出来的，在量刑时 灵活掌握的酌情适用的情节1 4 1 。 ( 5 ) 刑法未明文规定但实际认可，而由审判机关具体掌握。酌情适用的量刑 情节【”。 ( 6 ) 酌定情节是概括性的法定情节，其具体内容由司法机关根据案情斟酌决 定，它既包括酌定定罪情节，也包括酌定量刑情节i “。 ( 7 ) 是指法律上虽然没有明文规定，但对责任大小和预防犯罪有影响的，在 量刑的时候应灵活掌握酌情适用的情节【7 l 。 ( 8 ) 是指法律规定所允许的，在法定量刑情节以外的对罪犯适用刑罚的各种 情节。酌定量刑情节虽无刑法的明文规定，但却含有合法根据博l 。 ( 9 ) 酌定情节是指法律虽无明文规定，但对量刑和决定行为i 的社会危害程度 有一定意义，由审判机关灵活掌握的情节【9 l 。 ( 1 0 ) 指不是由法律明文具体规定，而是根据立法精神，从审判实践经验中 总结出来的在量刑时灵活掌握，酌情适用的事实情况i i ”。 ( 1 1 ) 我国刑法认可的，从审判经验中总结出来的，对行为的社会危害性程 度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况【l “。 ( 1 2 ) 酌定情节是与法定情节相对应的，法律对其具体内容及其功能没有做 出明确规定，依其具体情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节 l ”。 ( 1 3 ) 是指法律未明文规定，从审判实践中总结出来的，对决定行为的社会 论酌定量刑情节 危害程度和行为人的反社会性大小有影响，由审判机关酌情考虑的主客观情况 。 ( 1 4 ) 是指不是由法律具体明确规定，而是根据立法精神，从审判实践经验 中总结出来的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的事实情况i l 。 ( 15 ) 指法定情节以外的由法官灵活掌握的影响对犯罪人处刑轻重的情节 【1 5 】。 ( 1 6 ) 指刑法没有规定，而司法实践中普遍存在。能反映犯罪的社会危害性 以及罪犯改造难易程度的，对量刑具有影响力的由审判人员根据案件的具体情 况决定是否在量刑时予以考虑以及如何考虑的客观情况【l “。 以上关于酌定量刑情节的诸多定义，从不同的侧面揭示了酌定量刑情节的特 征，有合理可取之处，但也存在着一些问题。我们先来看第六种定义，持此论者 认为“酌定情节是指刑法对其内容和形式只作概括性明文规定，表明行为的社会 危害性和行为人人身危险性及其程度，影响定罪和量刑的各种事实情况。这种 观点受到学者的质疑，反对者认为将理论上和司法实践中普遍承认的“酌定情节 是量刑情节的一种”的观点另作他论是不必要的i 1 “。但是笔者认为，真理有时是 站在少数人一边的，理论上和司法实践中普遍承认的不一定就是绝对正确的，一 个概念的界定必须确保语词载体与其本质属性达到对立统一，并不能仅以认可面 广就判断概念的科学性。将酌定情节分为酌定定罪情节和酌定量刑情节，在此划 分基础上来研究酌定量刑情节的内涵与外延，是符合逻辑上的种属关系的。所以 应该承认，第六种定义对酌定量刑情节概念的界定，是有极大的启发意义的。” 除第六种定义之外，纵观其它众多刑法学者关于酌定量刑情节的论述，存在 以下三个方面的问题，我们将分开阐述。 2 1 2 两个缺陷 ( 1 ) 没有完全充分地揭示酌定量刑情节的本质属性。如第一种定义没有充分 揭示出酌定量刑情节的本质属性，其内涵极不明确，只在字面意义上就事论事地 进行解释，第二种定义外延界定较准，揭示与概念的主要内容，但遗漏了行为人 人身危险性的情节，只着重提到了影响社会危害程度的情节，而第三、四、五种 定义都只从形式上界定了概念的外延，而未从本质内涵上予以揭示。 ( 2 ) 上述定义所揭示的特征并非都是酌定量刑情节的本质属性。如第七、九、 十、十一、十四种定义中都提到“灵活掌握”、“酌情适用”，语义模糊较大，是指 酌情是否适用这一情节还是指酌情如何适用这一情节呢? 如果是适用与否的问 题，那么酌定量刑情节是否给予了法官自由裁量过大的空间? 如果是指如何适用， 那么法定量刑情节中也存在如何适用的问题又应该如何将二者区别开来呢? 由 于酌定量刑情节首先是一种量刑情节，也就是说二者是下位概念与上位概念的关 硕士学位论文 系，因此在给酌定量刑情节下定义时，无需同时揭示摄刑情节的本质属性。 2 1 3 两点分歧 ( 】) 酌定量刑情节作为一种量刑情节。到底有无法律根据? 如第八种定义认 为“是指法律规定所允许的”，第十二、十三种定义认为“法律没有做出具体的规 定”、“法律来明文规定”，第十六种定义则认为是“刑法没有规定”。两第一、第 十五种定则根本没有提及这个问题，还有论者认为法律根据来自“立法精神”、“刑 事政策”、“审判实践经验”，众说不一。 ( 2 ) 酌定量刑情节的范围的如何界定? 有的认为仅有影响犯罪对社会危害程 度的因素，才能作为酌定量刑情节：有的认为不仅影响犯罪的程度的因素可以作 为酌定量刑情节，而且能够反映罪犯改造难易程度的也可以作为酌定期量刑情节； 另有论者也谈及了反社会性、人身危险性等因素。上述因素，直接影响到对酌定 量刑情节性质的认定，是区别的酌定量刑情节与其他概念的重要标志，故而必须 在其定义中有所体现。 2 1 4 两种误区 ( 1 ) 酌定情节是量刑情节的一种：如第十二种定义认为“酌定情节是与法定 情节相对应的，法律对其具体内容及其功能没有做出明确规定，依其具体情况对 量刑之轻重产生影响的最刑情节。”落脚点在量刑情节上，由此将酌定情节与酌定 量刑情节两个概念等同起来，也就是顺理成章，不是为奇豹事了；另外较典型的 实例是。某些刑法学统编教材里都只是在量刑情节里论及酌定情节【l 。这种 观点人为地否认了酌定定罪情节的存在，而从我国现行刑事立法来看，酌定情节 是包括定罪情节的。如刑法典第1 3 条规定；“情节显著轻微危害不大的，不 认为是犯罪。”再如第2 6 0 条第l 款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处三年 以下有期徒刑，拘役或管制。”其中“情节显著轻微”、“情节恶劣”都是酌定定罪 情节。 ( 2 ) 酌定情节是法定情节的对称，再如第2 6 0 条第1 款规定：“虐待家庭成 员，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑，拘役或管制。”其中“情节显著轻微”、 ! “隋节恶劣”都是酌定定罪情节。持此论者在肯定酌定情节是量刑情节的前提下， 将量刑情节再划分为法定情节与量刑情节两部分，无论其措辞如何，都有否认酌 定情节法定性之嫌。这种划分将其标准确定在法律有规定即为法定情节，法律无 规定而在量刑时酌情予以考虑的情节即酌定情节1 2 0j 。从而极易形成种误导，似 乎同一个量刑情节，法律一旦明文规定即为酌定情节，法律一旦取消该规定即为 酌定情节，从而使酌定情节成为无固定内涵的东西其内容多少须以法律规定为 参照物【2 “。但是笔者认为酌定量刑情节，不论法律有无规定都有其特定内涵，它 论酌定量刑情节 不因法定量刑情节的增减而有损益。法律未规定的情节只能称之为“非法定情节”， 而酌定量刑情节不能等同于法律未规定情节。 2 1 5 两个角度 正是由以上缺陷与误区的存在，酌定量刑情节在语词上的混淆，范围界限上 的模糊以及本质属性的难于把握也就不可避免了。笔者认为。酌定量刑情节这一 范畴的确立既要反映刑事立法实践，又要保证概念术语的字面涵义与其实质内核 相致，故笔者试图从形式逻辑和法定性两个角度进行匡谬正误。 2 1 5 1 酌定量刑情节概念的逻辑定位 做出实质定义最常用的方式是属加种差的定义法，就酌定量刑情节而言，其 内涵和外延受“酌定”、“量刑”和“情节”的共同控制，“情节”一词是属概念， 表明被定义项所指的对象包含于哪类；“酌定”和“量刑”则应体现被该属概念 中与其他属概念所反映对象的根本差别。在对概念进行划分时有一种二分法，即 以是否具有某种属性作为标准，将一个属概念分为两个具有矛盾关系的种概念， 所分出的两个子项之间构成矛盾关系，通常表现为一个肯定概念和一个相对应的 否定概念【2 2 l 。根据常识，“酌定”是“确定”的对称，根据禁止重复评价两则，“量 刑”是“定罪”的对称，那么根据这种字面解析。结合我国刑事立法实践，我们 来考察刑法中情节的分类。从其影响定罪或量刑着眼，可划分为定罪情节和量刑 情节；从法律是否做出确定性规定着眼，可为确定情节和酌定情节。这两种划分 标准不同故而必有交叉，可见确定情节和酌定情节中都包含有定罪情节和量刑情 节，将酌定情节局限为量刑情节之一种，是不当缩小了酌定情节的范围。酌定量 刑情节就是在两种划分方法下的酌定情节与量刑情节的交叉概念。在此需要强调 的是，前述分类是“两种划分方法”，既不是一次划分也不是连续划分，而是两次 使用二分法后发生的子项交叉，是科学演绎的必然而并没有犯“多标准划分”的 逻辑错误。 2 1 5 2 酌定量刑情节的法定性之证明 酌定量刑情节是否具有法定性，我国刑法学界争议颇多，这些观点归纳起来 可大致分为肯定论与否定论两类。否定论者认为，酌定量刑情节不是“法律规定” 或不是“法律明文规定的”，而是人民法院根据“立法精神”或“立法精神和刑事 政策”，在审判实践中总结出来的。肯定论者认为，酌定量刑情节并非法律( 或者 说刑法) 没有规定，而是刑法没有明文具体规定或“概括性规定”，因此它仍具有 法定性。笔者基本上同意肯定论的观点。 量刑情节应由法律规定是罪刑法定主义的必然要求，考虑到犯罪现象情状万 千，立法者不可能对各种不同的犯罪情况都相对应规定地确定法定刑1 2 3 1 。为了达 硕士学位论文 到罪刑相当，立法者出于技术上的需要对某些情节作确定的、具体的、详细的规 定，而对另一些情节只作概括的、原则的较笼统的规定，从而授权法官根据个案 中的量刑情节在相对确定的法定刑幅度内确定相应之刑。这既能使刑罚的裁量符 合复杂的犯罪情形又使量刑有章可循，不致超出法律规定的范围。酌定量刑情节 正是由法律以概括性、原则性的方式加以规定的，是相对罪刑法定主义的体现， 在我国现行刑法的总则与分则中都有涉及。如果酌定量刑情节不是由法律规定的， 那么不但酌定量刑情节的范围难于确定，同时也极易造成法官自由裁量权过大， 存在导致罪刑擅断的危险，是极不可取的。因此我们不能以酌定最刑情节在刑法 中规定方式之抽象隐晦来否认其法定性，毕竟立法上是否规定与如何规定是两码 事。既便一些将酌定量刑情节与法定量刑情节相对称的学者也是承认前者有法律 根据或体现立法精神，并积极倡导其“法定化”的。这正是通说长期以来忽视酌 定量刑情节法定性使然。至少可以断言，法定情节与酌定情节的对峙会引发否定 酌定量刑情节法定性的不良倾向，所以笔者主张以“确定量刑情节”替代“法定 量刑情节”这一称谓。 针对以上诸种概念的缺陷与分歧及通说中存在的误区。笔者认为要准确界定 酌定量刑情节，应当基于以下两个方面的认识： ( 1 ) 给概念下定义必须揭示酌定量刑情节的本质属性，明确此事物区别于彼 事物的界限。明确酌定最刑情节与法定量刑情节的界限到底是否应该划分、应录 何划分。前者在刑法法律规范中表现得抽象概括，而后者有法律的明文具体规定， 这种差异应当在定义中得以体现，这也是酌定量刑情节的具体化。应当指出，概 括性是由酌定量刑情节的本质所决定的。所谓酌定，从字义上理解即“斟酌情况 而后决定”1 2 4 1 ，其本身具有不明确性或者说模糊性，酌定量刑情节本身内容极其 广泛，不可能完全确定下来，而是必须具体化为各种事实情况之后才能表现出对 量刑的影响作用。 ( 2 ) 定义应准确界定酌定量刑情节的外延，在定义中限定其存在范围时，应 考虑其之所以能够作为影响量刑的因素。是由其自身性质以及犯罪的客观实际情 况所决定的，量刑的根据是行为人应承担的刑事责任，根据罪责刑相一致原则， 罪犯所受刑罚应与其所承担的刑事责任相一致，酌定量刑情节定是通过对罪犯所 应承担的刑事责任来决定其所应承受的刑罚刚2 5 j 。而刑事责任的根据是行为的社 会危害性与行为人的人身危险性的统一，因此只有反映行为的社会危害性及行为 人的人身危险性程度的事实情况才能决定或影响量刑。酌定量刑情节就存在于这 些事实情况之中，任意扩大或缩小酌定量开j j 情节存在范围的定义都是不科学的。 综合以上论证分析，笔者认为酌定量刑情节的概念可表述为：酌定量刑情节 是刑法予以概括性规定的，体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性，在刑 罚裁量时酌情适用的各种事实情况。 论酌定量刑情节 需要稍加解释的是，本概念除了力图揭示酌定量删情节的本质属性并且明晰 其外延，还着重注意避免犯“循环定义”的逻辑错误，其中“酌定”、“量刑”、“情 节”三词分别以“酌情适用”、“刑罚裁量”、“各种事实情况”来体现。 2 2 酌定量刑情节的特征 根据以上对酌定量刑情节概念的辨析，我们可以引申出它的本质特征，现分 述如下： 2 2 1 酌定量刑情节是在刑罚裁量时依法应当考虑和认定的量刑情节 这一点是由其法定性决定的，虽然并非由法律明确予以规定，但这决不意味 着酌定量刑情节是可以认定或可以不认定的情节。作为体现行为社会危害性与行 为人的人身危险性的事实存在，它一经出现于具体的案件中，审判人员在量刑时 就必须予以考虑和认定，否则就违背了“以事实为根据，以法律为准绳”这一刑 事诉讼的基本原则。 2 2 2 酌定量刑情节的具体内容有概括性或不明确性 这是由其本质属性决定的，法律予以明确规定的确定情节，在刑法中都有特 定的含义，因而在理解和认定时较为清楚。酌定量刑情节则不同，它本身内容极 为广泛，不可能以有限的法条规定得面面俱到。例如“犯罪动机”这一酌定量刑 情节的表现形式，它具体可表现为动机高尚或动机恶劣等不同情形，那么仅凭“动 机”一词是无法理解该酌定量刑情节的含义的，所以它只能是酌定量刑情节的一 种表现形式而非具体内容。 2 2 3 酌定量刑情节能够相对独立地影响量刑 司法实践中，具体刑事案件里会有许多情节，但并非这些情节都是酌定量刑 情节。只有那些能够明显地反映犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性，要求 司法者在量刑时考察的因素，才有可能成为酌定量刑情节；反之，则可能只是属 于案件的一般事实或定罪量刑的证据。 2 2 4 酌定量刑情节孵功能具有不确定性 相比较而言，确定情节影响量刑的功能是恒定的，要么从宽，要么从严，不 可能在此时、此案中起从宽作用，而在彼时、彼案中则起从严作用。但是由于酌 定量刑情节内容不明确法律只能将各种具体的酌定量刑情节予以归纳列举，而 不可能事先规定其具体情况，酌定量刑情节的具体情况只能在个案中得以表现， 因此法律不可能预先规定酌定量刑情节影响量刑的功能1 2 。仍以犯罪动机为例， 卑劣的犯罪动机会对量刑起从宽作用，动机高尚则会起从严作用，此外还有些犯 硕士学位论文 罪动机没有单独评价的意义，那么也就不影响量刑，这就要求法官在适用酌定量 刑情节时! 必须深入考察案件的具体情况，而不能停尉于表面的认定。 2 2 5 酌定量刑情节体现授权性 适用酌定量刑情节根据刑罚的宽严，是立法机关赋予国家审判机关的一种自 由裁量权，除国家审判机关外，其他任何单位和个人均无权行使。国家审判机关 行使这种酌情裁量权具有自由度，但受到严格限制，我国为防止法官擅刑，杜绝 刑罚裁量权滥用，将该权力的最终决定权归属于最高人民法院行使。 2 3 酌定量刑情节的地位和功能 2 3 1 地位问题 在我国刑法学界，酌定量刑情节曾一度被理解为量刑时酌情适用、可有可无 的情节，这种偏见在对司法实务大有误导。某些审判人员对何为酌定量刑情节、 量刑时应考虑哪些酌定量刑情节都知之甚少，以致于在量刑对随意定夺，任意操 纵量刑轻重，严重破坏司法公正。这种忽视酌定量刑情节的不良倾向必须予以纠 正。 ( 1 ) 酌定量刑情节对量刑的影响的客观的。它是客观存在于案件中体现行为 社会危害性与行为人的人身危险性程度的事实情况，这种影响力不以人的意志为 转移。虽然该效应可能会因司法者认识的局限性或在量刑中的主观臆断而未实际 发挥。但其在存在意义上的客观性是不能被否认的。任何借口自由裁量而拒绝考 虑酌定量刑情节的做法都是极为错误的。 ( 2 ) 酌定量刑情节对刑罚裁量的影响极具普遍性，刑事法律对确定性量刑情 节予以明确具体的规定，这种规定方式恰恰体现了其内容上的特定性，实践当中 确定量刑情节也只是在部分案件中出现，不具有普遍意义。而法律对酌定量刑情 节予以概括性规定，正是对其丰富内容及普遍存在的肯定”l 。正如有的学者所说 的：在个案件中可能不存在法定量刑情节。但却不可能没有酌定量刑情节【2 8 】。 即使存在确定量删情节，它也只能变更一定的法定量刑幅度或修正案件的基础刑， 而不能决定案件的具体基础刑，基础刑的确定是从案件的酌定情节为根据的；如 何选择确定情节的功能及功能大小也必须依赖于酌定量刑情节【2 叭，因而酌定量刑 情节对刑罚裁量的影响具有普遍性。 ( 3 ) 在某些情况下，酌定量刑情节比确定量刑情节具有更高的效力层次。有 学者认为，量刑情节对刑罚影响的效力及程度应根据法律规定，并结合案件具体 情况予以客观评价：而不能以学理上的分类优先或重点考虑何种情节1 3 0 1 。确定量 刑情节又有可以情节与应当情节之分，前者可否影响量刑就需要根据酌定量刑情 节来判断；后者又多为原则性规定，具体确定宽严程度时，往往也需要考虑酌定 论酌定量刑情节 量莉情节。为此有学者根据量刑情节在量刑中的地位和功能将其分为特别量刑情 节和基本量刑情节两大类，并认为酌定量刑情节居于主导地位1 3 l j 。长期以来法学 界通说认为：“酌定情节是法定情节的必要补充”，在此受到了质疑。笔者主张在 一定程度上提高对酌定量刑情节的重视，以其为主流足符合辩证法中“相对是绝 对的，绝对是相对的”这一原理的。 2 ，3 2 功能问题 ( 1 ) 酌定量刑情节是在法定刑范围内决定宣告刑的根据。酌定量刑情节可以 与确定的量刑情节相互配合，其同作为在法定刑范围内对犯罪人决定宣告刑的根 据；在没有确定量刑情节的案件中，酌定量刑情节就成为在法定刑范围内决定宣 告刑的重要依据，其地位和作用就尤为明显。由此可见酌定量刑情节的侧重点在 于影响量刑之从重或从轻，一般不允许变更法定刑。这是因为酌定量刑情节具体 内容不明确，而且所体现的社会危害性或人身危险性之差异也无法定情节明显， 从刑罚相适应和限制法官自由裁量权的角度出发法律一般不允许法官过于偏离法 定刑来决定刑罚。只有特殊情况，如具有刑法第6 3 条第2 款规定之情形时，可以 对犯罪人减轻或免除处罚，但应严格履行法定程序。 ( 2 ) 对确定应当适用的法定刑幅度具有重霹作用。具体犯罪的法定刑幅度不 仅是由多个刑种构成，而且多数犯罪都有两个以上最刑幅度，如伤害罪有多达四 个量刑幅度最高到死刑。最低至三年以下有期徒刑。对某一具体的伤害罪选 择应适用的法定刑幅度，就须对伤害的起因和动机，伤害的手段和后果等酌定情 节进行正确的分析评判，以便选择相对应的量刑幅度。 ( 3 ) 对犯罪情节可起到核实作用。犯罪情节是指犯罪构成要件之外，不能说 明犯罪性质，但能说明犯罪行为的社会危害程度，从而影响量刑轻重的事实情况。 在我国刑法分则中有不少条文规定有“情节严重”，“情节恶劣”，“造成严重后果” 或者“特别严重”，“特别恶劣”。其中，有的被作为划分罪与非罪的界限，有的则 把“犯罪情节轻微”作为免于刑事处分的依据，更有许多被作为划分不同法定刑 幅度的标准1 3 “。上述“情节特别严重”，“犯罪情节轻微”比较概括抽象，缺乏具 体内容，审判机关对此进行判断时，酌定量刑隋节就起到一定的核实作用，以检 验对犯罪情节的认定正确与否。 2 4 酌定量刑情节范围和分类 酌定量刑情节的范围既包括反映社会危害性的情节，也包括反映人身危险性 方面的情节。至于后者的纳入学者们一度曾存在争议，究其原因是来自于刑法第 6 l 条对量刑因素的原则规定并未点 ! j i 体现人身危险性。在刑法草案第3 3 稿中， 关于最刑原则的条文中，在“应当根据犯罪的事实和对于社会的危害程度” 硕士学位论文 一句后，还有“参照犯罪分子的个人情况、认罪的老实程度和对犯罪的悔改程度” 一句。修改中认为，这些情况在量刑工作中适当加以掌握就行了，不必在条文上 明白规定，规定上去容易产生副作用，因此将上述那一删除刚。可以说，从立法 原意上酌定情节是不排斥反映人身危险性方面的情节的，何况我国刑法学界在量 刑时应当考虑犯罪人的人身危险性这点上己达成共识。 法学界根据立法精神和审判实践经验，己总结出多种酌定量刑情节并依不 同标准予以划分类别，以下分别予以介绍。 ( 1 ) 从有利于考虑行为的社会危害性大小和犯罪人反社会属性大小出发，划 分为两大类：反映行为的社会危害性程度的酌定量刑情节和反映行为人反社会性 程度的酌定量刑情节1 3 4 l 。前者包括犯罪的动机，犯罪者对犯罪行为态度、犯罪的 起因、控制能力强弱、犯罪的手段和方法、犯罪结果、犯罪的时间和地点，犯罪 侵害的对象等，后者包括犯罪前的表现情况、犯罪人的身份、犯罪人成长所处的 环境、犯罪的态度等。 ( 2 ) 以酌定量刑情节所存在或发生时间的先后顺席i 为标准，将其划分为罪前 酌定量刑情节( 如前科、惯犯) 、罪中酌定量刑情节( 如犯罪手段、犯罪场合) 和 罪后酌定量刑情节( 如退赃、悔罪) 3 5 1 。罪前情节与罪后情节都是反映行为人的 人身危险性的情节，而罪中情节则主要是反映犯罪的社会危害性，由此可知应以 罪中情节为主而另外二者的辅，客观公正地量刑，避免主次倒置的“罪不在大小 关键看态度”的错误作法。 ( 3 ) 有学者从有利于刑罚具体化出发，将酌定量刑情节分为四类：犯罪主 观方面的酌定情节，包括犯罪的动机和目的、犯罪者对犯罪行为的态度、犯罪故 意的成因和控制能力情形；犯罪客观方面的酌定情节。包括犯罪的手段和方法、 犯罪结果、犯罪行为的规模和次数、犯罪行为持续时间的长短以及故意犯罪的形 态；犯罪自然方面的酌定情节包括犯罪前的一贯表现、犯罪人和被害人之间的 关系、犯罪对象方面、犯罪当时的环境和条件、犯罪主体身份以及犯罪主体所处 的成长环境、知识程度：犯罪后态度方面的酌定情节，包括自首、坦白、抗拒 等m 。 ( 4 ) 以酌定量刑情节对刑罚裁量轻重所产生的影响为标准，可将酌定量刑情 节分为从宽与从严两大类，从前者对犯罪人的量刑发生从宽影响，具体包括酌定 免除处罚情节、酌定减轻处罚情节与酌定从轻处罚情节；后者对犯罪人的量刑发 生从严影响，应当表现为酌定从重处罚情节一种【3 ”，而不应存在酌定加重处罚情 节，此中缘由我们将在酌定量刑情节的适用一节详加论述。 论酌定量刑情节 2 5 酌定量刑情节与相关概念之比较 2 5 1 酌定量刑情节与确定量刑情节 前文述及，用确定量刑情节来替代传统理论中的“法定量刑情节”，以体现量 刑情节共有的法定性。虽然以法律是否予以明确具体地规定为标准，将量刑情节 一分为二，但应该看到酌定量刑情节与确定量刑情节并不存在真正的渖突，而是 密切联系、相辅相成的。酌定量刑情节是由刑法规范较为抽象概括地规定的，具 有法律默许和灵活性的特征，确定量刑情节则规定得较为明晰确切，二者之间的 不同是法律规范形式上上的区别。我们很难有充分的理由认为，在具体的规定和 抽象的规定之间存在冲突的可能性，例如不能一概地认的酌定扶轻情节和法定从 轻情节之间有冲突1 3 ”。 二者的联系除了表现在影响刑罚裁量的一致性之外，主要还体现在两者的互 补性，确定量刑情节有类型性、法律规定较抽蒙，法院在掌握宽严的具体尺度时， 就需要酌定情节予以补充和具体化。而且并非所有案件都存在确定董刑情节，而 酌定量刑情节存在的范围要广泛得多，可以说贯穿在刑罚裁量的全过程。在没有 确定量刑情节的场合，酌定量刑情节便成为量刑考虑的主要情节，因而二者的地 位不能绝对地说孰轻孰重，而应该全面考察、综合分析。 2 5 2 酌定量刑情节与可以情节 以法律是否就量刑情节的作用与功能做出硬性规定为根据，可以把量刑情节 分为应当情节，也有人称之为确然情节与或然情节。可以情节是指对量刑产生或 然影响的情节，这就意味着这种情节是相对的，可选择的，它可对刑罚裁量产生 影响，也可以不产生影响，其是否适用由法官根据案件的具体情况来决定，这里 所谓的“具体情况”就涉及到需要斟酌考虑的事实，由此可见酌定量刑情节与可 以量刑情节都反映了法官的自由裁量权，在刑法典中表现为一些弹性条款，并且 这都源于二者与犯罪的社会危害性和犯罪入的方面恶性之问存在的或然联系。 不同之在于，可以情节的功能具有恒是向，在司法适用上具有倾向性，因为 它毕竟是法律以较为具体的语言予以表述并体现立法意图的也就是说除少数情 况外，原则上是要从轻或从重处罚的p 。法律既然明文规定了可以情节，那么在 量刑时就必须予以考虑，只有犯罪的社会危害性或行为人的人身危险性反映不大， 影响甚微的情况下，法官经过综合考虑案件全部因素，方可做出不予适用的决断。 相比之下，酌定量刑情节并不具备这种倾向性，在影响刑罚裁量的作用方向上看， 趋轻或趋重则须依具体个案而定。 2 5 3 酌定量刑情节与酌定定罪情节 酌定定罪情节是在刑法分则中明文规定的成立某种犯罪既遂状态必须具备的 硕士学位论文 概括性情节，常常以“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”、 等文字表述。之所以称其为酌定定罪情节，足因为该情节的具体内容和形式法律 未作确定性的规定表现为何种事实情况需要司法机关结合案件自行评价，酌情 决定。酌定定罪情节不仅反映犯罪构成的量而且反映犯罪构成的质，是犯罪构成 统一体中的有机组成部分1 4 0 l 。 定罪酌定定罪情节与酌定量刑情节的关系实质上是定罪。隋节与量刑情节的关 系，在这个问题上有包含关系说。并列关系说和交叉关系之争议，在此不多作赘 述。笔者同意“定罪情节与量刑情节的划分是相对的”1 4 1 | 这一观点。基于酌定情 节的概括性，更应从相对的意义上来把握认定犯罪情节和适用刑罚情节的区分， 以便在对犯罪人适用刑罚对，能够全面考虑适用刑罚的一切情节1 4 2 1 。无论酌定定 罪情节或者是酌定量刑情节，都根源于行为