（国际法学专业论文）论禁止经营者集中之例外的实体标准.pdf

摘要摘要 反垄断法被誉为市场经济国家的“经济宪法”，它致力于维护自由的市场竞 争秩序，反对阻碍或限制竞争的行为。作为反垄断法“三大支柱”之一的经营者 集中控制是其核心内容之一。一方面，经营者集中可能使经营者利用集中后的优 越市场地位或财力在竞争中获得不平等的优势，但另一方面，也可能优化经营者 结构、促进规模经济，并在一定程度上有利于市场竞争。因此，各国反垄断法通 常对那些“利大于弊”的经营者集中行为作例外批准，即禁止经营者集中之例外 制度。 本文综合运用规范分析法、价值分析法、案例分析法、比较学和历史学方法 等研究方法，从禁止经营者集中之例外制度概述、各国禁止经营者集中之例外制 度的考察、我国现行的相关立法概况和我国禁止经营者集中之例外制度的构建四 个方面进行全面、客观的研究与探讨。尤其时值我国反垄断法新近出台，使 得研究更具新颖性和必要性。 全文包括引言、正文、结语三部分。 引言部分首先强调了经营者集中是一把“双刃剑”，对社会经济的发展和市 场竞争的维护各有利弊，进而提出作为两种职能调和者的反垄断法，也应在严格 控制实质性危害竞争的集中行为的同时，为利大于弊的集中行为设立相应的例外 机制。引出我国现行有关禁止经营者集中之例外制度的两部主要立法，就其规定 的内容提出笔者的思考和疑问，作为下文深入探讨的起点。 正文又分为三章：第一章主要是对反垄断法上的经营者集中的界定和禁止经 营者集中之例外的界定，在比较各国相关概念的基础上，明确我国反垄断法上经 营者集中的广泛内涵和主要方式；并从该制度的基本理念、价值目标、经济目标 和法律目标四个方面来谈其形成的理论依据；第二章通过比较美国、德国、欧盟、 日本等几个具有典型意义的国家关于禁止经营者集中之例外制度的立法经验和 司法实践，总结出各国主要的几种例外情形，为我国的制度构建和将来的实践提 供参考； 第三章就我国现行立法 关于外国投资者并购境内企业的规定 和 反 垄断法中的相关规定作出分析和评述，提出笔者认为值得商榷的地方，重点是 关于“社会公共利益”的界定和竞争政策、产业政策的关系问题。此外，还谈了 笔者对我国如何构建禁止经营者集中之例外制度的一些想法和建议，以期对将出 台的反垄断法实施细则有所裨益。 结语则是对全文的一个小结，认为要真正发挥禁止经营者集中之例外制度对 我国市场经济的积极作用，将是一个长期渐进的过程。 关键词 反垄断法，经营者集中，禁止，例外 abstract anti-monopoly law is regarded as the “economic constitution” of market economy countries. it is dedicated to maintain the free competition order and to oppose any conduct impeding or restricting competition. as one of the “three pillars” of anti-monopoly law, regulation on enterprise merger has been a core part of it. on one hand, enterprise may take advantage of its advantageous status after merger to obtain unfair benefits. on the other hand, merger may optimize enterprise structure, promote scale economy and be propitious to competition to some extent. therefore, mergers whose advantages cover its disadvantages are often approved by countries around the world. author applies several means, such as value analysis, comparative analysis, historical inspection and case analysis to lucubrate the exceptions to the forbidden rules regarding enterprise merger in anti-monopoly law. and the newly promulgated anti-monopoly law of prc brings this thesis novelty and necessity. this thesis includes three chapters other than introduction and conclusion, and the contents are as follows: chapter one, author defines the enterprise merger under anti-monopoly law, and the exceptions to its forbidden rules by comparing correlative concepts of other countries. then author discusses the basis of the system, including its value, economic and legal goal. chapter two, author concludes the main exceptions by analyzing and comparing america, germany and japans relative legal provisions and judicatory practices, which may benefit the construction of chinas regulation in the near future. chapter three, author analyzes the current legislation about this system in china. that is “regulation for mergers and acquisitions of domestic enterprises by foreign investors” and “anti-monopoly law”. author points out the aspects which need to be further considered, including the definition of “public interest” and the relationship between competition policy and industry policy, etc. in addition, author puts forward her thoughts on how to build chinas exception system to forbidden rules regarding enterprise merger, in expectation of being somewhat beneficial to our countrys future practice. keywords: anti-monopoly law, enterprise merger, forbidden, exception 1 第第1章 引言章 引言 在市场经济高度发展的过程中， 经营者集中1作为现代经济运行中的一个突出 现象，是经营者完成规模集聚、实现快速发展的主要途径。日益激烈的市场竞争 中，经营者出于自身对利润的追求和外部竞争的压力而进行的各种形式的集中是 市场竞争的必然结果。正如诺贝尔经济学奖获得者乔治斯蒂格勒所说,“一个企 业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上一个突出的现 象 没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来 的。”一方面，经营者集中能够产生和增进效率，促进技术扩散，有助于促成企业 的规模经济，获得协同效应和资源配置效应，并降低市场交易成本。但另一方面， 若集中度过高、规模过大乃至出现市场支配地位时，其规模经济则会限制竞争， 给社会的整体经济带来不利。所以，经营者集中作为一把“双刃剑”，它的相对性 和两面性决定了规制其的法律反垄断法也应具有双重职能，既要反对严重损 害竞争的经营者集中，以保护自由公平的市场竞争环境，同时又要虑及国家发展 规模经济的需要、经济效率的提高等。 就我国而言， 涉及禁止经营者集中之例外2的法律主要有二。 一是由六部委联 合发布的修订后的关于外国投资者并购境内企业的规定 。其第五章“反垄断审 查”的第 54 条提出了我国外资并购的申请审查豁免。二是 2007 年 8 月 30 日经第 十届全国人大常委会第二十九次会议通过的中华人民共和国反垄断法 。在新 出台的反垄断法中，设立了专章（第四章）规制经营者集中现象，其中第 28 条 规定， “经营者能够证明该集中对竞争的有利影响明显大于不利影响， 或者符合社 会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。 那么，究竟如何界定反垄断法上的经营者集中行为？如何来权衡经营者集中对竞 争的利弊影响？对竞争利大于弊的经营者集中主要发生在哪几种情况下？社会 公共利益的内涵又是什么？一系列悬而未决的问题引发了笔者的思考。本文将从 禁止经营者集中之例外的概念和形成依据出发，比较和借鉴美国、德国、日本等 发达国家的相关立法，并分析实践中的经典案例，就我国反垄断法中的相关制度 设计进行评析，进而探讨我国在实践中应如何构建和改进这一制度。 1 西方市场经济国家中，经营者集中有很多不同的表述方法，如企业合并、并购、收购、兼并等。在反垄断 法上，这些词基本上是同一含义。 2 “禁止经营者集中之例外”的说法源自吴振国（现任商务部条法司、反垄断调查办公室副司长） 中华人 民共和国反垄断法解读 （第 489 页）书中对反垄断法第 28 条的解析，关于该制度各国说法不一，包括豁 免、适用除外等，而各国对其又理解不一，比如美国法下豁免的含义等同于欧盟法下的适用除外，为避免 争议，笔者从严谨的角度考虑，选用“禁止经营者集中之例外”的说法。 2 第第2章 禁止经营者集中例外制度概述章 禁止经营者集中例外制度概述 2.1 概念辨析 2.1.1 反垄断法上的经营者集中之界定 经营者集中 （即企业合并） 作为一个法律概念出现于各种不同的法律规定中。 我国的立法散见于公司法 、 证券法 、 关于外国投资者并购境内企业的规定 等法律、部门规章中。如公司法规定了公司合并可以采取吸收合并和新设合 并两种形式。 证券法第 4 章对上市公司的收购作出了专门规定。 关于外国投 资者并购境内企业的规定则对外国投资者并购境内企业作出了明确规定。不同 的法律规定因其立法目标和价值不同而赋予其不同的含义。那么，究竟什么是反 垄断法意义上的经营者集中？ 反垄断法上的经营者集中，并非一般经济意义上的集中，它是一个比较宽泛 的概念，是指经营者之间为了达到某种经济目的，通过一定的方式和手段形成的 资产、人员或者资产及人员的结合。这一概念在各国的反垄断法中都有体现。如 美国克莱顿法第 7 条规定，企业合并是指一个企业取得另一个企业的财产或 者股份的行为。欧盟合并控制条例作了一个具体而范围广泛的规定： （a）两 个或两个以上原先独立的企业合并的行为；或者（b）一个或多个至少已经控制 一家企业的人、企业，通过购买股票或资产、签订合同或其他方式，获得对另一 家或多家企业的控制。 3德国反对限制竞争法则以具体列举加概括性兜底条款 相结合的方式进行定义。其第 23 条第 2 款规定，企业合并包括： （1）取得另一 个企业的全部或者大部财产； （2）一个或若干个企业取得对另一个或另若干个企 业的全部或一部的直接控制或简介控制； （3）取得另一个企业的股份，致所购股 份本身或其他业已属于企业所有的股份加起来，达到另一个企业资本或表决权的 50%或 25%； （4）其他任何形式的联合，因该联合，一个或若干个企业可以直接 或间接地对另一个企业施加竞争上的重大影响。4 我国反垄断法第 20 条规定了经营者集中的主要情形，包括（1）经营者 合并； （2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； （3） 3 尚明： 主要国家(地区)反垄断法律汇编 ，法律出版社 2004 年版，第 167 页。 4 同上，第 206 页。 3 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加 决定性影响。 比较我国和其他国家反垄断法的规定可以得知，反垄断法上的经营者集中有 着更为广泛的内容，主要包括以下几种方式： 1. 狭义上的经营者集中，即公司法意义上的吸收合并和新设合并。 2. 取得资产，指一个企业通过购买、承担债务或者以其他方式取得另一个 企业的全部或主要部分的资产，进而达到控制该企业的目的。一般来说， 一企业应取得另一企业 50%以上的资产， 才能取得对另一企业的控制权。 3. 取得股份，指一个企业通过持有或取得另一个企业的一定数量的股份进 而达到控制该企业目的的法律行为。一般来说，一个企业如果取得另一 个企业 50%以上的股份，被称为控股。而在现代的市场经济条件下，企 业股份在市场上相对分散，企业无须取得 50%以上的份额即可达到对被 取得企业控股的目的。如美国哈特斯考特罗蒂诺反垄断修订法 规定，在取得企业和被取得企业分别达到一定规模时，取得企业如果取 得被取得企业至少 15%有表决权的股票，则被视为发生了合并。5我国的 反垄断法虽然规定了这种方式，但缺乏具体的量化标准，以致企业未能 合理预见其法律行为的后果。故笔者建议应对所持股份额提出一个明确 的数字标准，以提高法律的透明度。 4. 建立合营企业。 通过建立合营企业的方式可以使两个独立的企业在经济、 技术等方面发生长期的协作关系，跨国经营的企业尤为如此。根据欧盟 理事会 2004 年修订的企业合并控制条例的规定，一个合营企业只要 同时符合以下三个条件，即可被视为企业合并： （1）两个或两个以上的 母公司共同控制一个合营企业； （2）合营企业作为独立的经济实体从事 经营活动； （3）合营企业的建立是长期的。6这一点在我国的反垄断法中 并未明确，但出于建立和维护市场有效竞争之目的，“经营者集中”应当 涵盖这种能够直接或者间接对其他企业产生决定性影响的集中方式。 5. 订立合同，指企业间通过订立合同的方式，在彼此间就企业财务、业务、 人力、技术、咨询及经销方法等事项约定相互协作、配合，以形成稳定 的互助合作关系，从而取得对其他经营者的控制权。 5 吴振国： 中华人民共和国反垄断法解读 ，人民法院出版社 2007 年版，第 404 页。 6 该条例全称欧盟部长理事会关于控制企业集中的第 139/2004 号条例 ，2004 年 1 月 20 日发布，2004 年 5 月 1 日实施。 4 6. 人事合并，指企业间通过直接或间接控制主要干部的人事任免而达到控 制其他企业之目的。 2.1.2 经营者集中之分类 依据不同的分类标准，经营者集中（企业合并）可以被划分成许多不同的类 型。按合并企业双方所处的行业来分，可以分为横向合并、纵向合并和混合合并； 按交易方式的不同，可以分为善意合并和恶意合并；按合并是否利用被合并方自 身资产来支付合并资金分类，可以分为杠杆收购和非杠杆收购。实践中，各国的 反垄断分析中应用最普遍的是第一种。 当合并与被合并企业处于同一行业或其产品属于同一市场时出现的合并被 称为横向合并。横向合并一方面可以扩大同类产品的生产规模，降低生产成本、 实现规模效益、提高效率；另一方面却减少了行业内的企业数量，并使得行业中 的成员更容易共谋以谋取垄断利润，对竞争的负面影响最大，可能直接导致市场 垄断。当合并企业的产品处于被合并企业的上游或下游，是前后工序或生产与销 售之间的关系，则称这种合并为纵向合并。它使得企业之间的交易成为企业的内 部活动，加强了生产过程和经营各环节的配合，提高了经济效益，但如果覆盖的 市场范围过大，也会对竞争产生不利影响。混合合并是指合并与被合并企业分别 处于不同的产业部门、不同的市场，生产和经营彼此没有关联的产品或服务的企 业间的合并行为。它能够拓展产业结构，分散经营风险，一般不会改变市场结构 和导致市场过分集中。鉴于上述三种合并方式对市场竞争的不同影响程度，横向 合并成为各国反垄断法规制的重点，而纵向合并和混合合并则不会受到政府的过 多干预，相反越来越被宽容地对待。 2.1.3 禁止经营者集中之例外的界定 在反垄断法上，禁止经营者集中之例外包括两类，一类是实体意义上的禁止 经营者集中之例外，另一类则是程序意义上的禁止经营者集中之例外。 本文研究的是实体意义上的禁止经营者集中之例外，是指虽然某些集中行为 会损害竞争，甚至有导致垄断的可能性，在形式上符合反垄断法禁止性的规定， 但经反垄断主管机关审查判定，该合并能够产生反垄断法规定的积极效果，且这 一积极效果大于其限制竞争所导致的不利后果，该行为可以不受反垄断法禁止的 5 约束。它是从经济和社会等效果上对限制竞争的经营者集中行为的利弊权衡。古 典经济学的集大成者，市场经济理论的开山鼻祖亚当.斯密曾喻竞争为一只“看不 见的手”，对其作用有一段颇为经典的描述，“一种事业若对社会有益，就应当任 其自由，广其竞争，竞争愈自由、愈普遍，那事业亦就愈有利于社会。”7竞争是 市场经济的灵魂。然而，竞争并不是无可指摘，而垄断也并非一无是处。过度的 竞争会损耗企业成本，浪费社会资源，滋生恶性竞争，造成消费者利益的损害。 相反，垄断却有着促进规模经济，提高生产效率，推动科技发展、增强企业的国 际竞争力等诸多积极作用。 德国联邦卡特尔局曾指出， “竞争虽然是资源配置的最 佳方式，但有些市场有其特殊的条件，优化资源的配置只有在限制竞争的条件下 才能实现。在这种情况下，通过合作实现的合理化就比自由竞争更可取。”8综述 之，当集中行为对竞争所产生的积极影响大于其消极影响时，应对其给予适当的 保护，在一定限度内承认其合理性。 与之相对，程序意义上的禁止经营者集中之例外，主要包括两种情况：一是 “未达到反垄断法规定的申报标准的经营者集中” ，反垄断法不予干预。如德国 反不正当限制竞争法规定， “合并企业在全世界的销售额超过 5 亿欧元，且至少 一个参与合并企业的销售额超过 2500 万欧元的合并必须申报。 ”换言之，未达到 该标准的合并即免于申报和审查。我国反垄断法第 21 条规定， “经营者达到 国务院规定的申报标准的，经营者应当实现向国务院反垄断执法机构申报，未申 报的不得实施集中。 ”我国曾在国务院交全国人大常委会审议的反垄断法草 案中明确规定了经营者集中的申报标准，但鉴于申报标准是一个非常专业的问 题，且目前各方意见不一，故授权国务院反垄断主管机关另行制定。二是类似于 台湾公平贸易法下的“母子公司的集中行为” ，即虽然几家经营者具有结合 的形式，但实际上属于同一经济利益体的结合，不属于经营者集中的范围。我国 反垄断法第 22 条也规定， “经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院 反垄断执法机构申报： （一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之 五十以上有表决权的股份或者资产的； （二）参与集中的每个经营者百分之五十 以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。 ”这两种程 序意义上的禁止经营者集中之例外本文不作讨论。 有学者认为，从性质上讲，实体意义上的禁止经营者集中之例外是对反垄断 7 英亚当. 斯密： 国民财富的性质和原因的研究上卷，商务印书馆 1979 年版，第 107 页。 8 杨俊瑞： “企业合并的反垄断法豁免” ， 合作经济与科技2005 年第 7 期，第 26 页。 6 法基本制度的修正，是对反垄断法基本目的的反动。 9但笔者认为，该制度和反垄 断法的立法目的非但不冲突，相反两者是一致的，都是为了追求“有效市场竞争” 的实现。它通常是利益权衡的结果，并不是指该集中行为对竞争无害，而是指它 对竞争的危害可以被它所带来的利益所抵消或超越，否则它将失去存在的正当性 基础。 2.2 禁止经营者集中例外制度的理论依据 2.2.1 基本理念：社会本位观 传统的私法宣扬私法自治的理念，并以契约自由、所有权绝对和过失责任三 大基本原则为核心。它是20世纪以前自由放任经济政策的反应。自20世纪初期以 来，法律对上述三大基本原则作出修正。这一修正过程正是从个人本位到社会本 位的观念转移过程。在社会本位观念下，个人之间的合意在一定的条件下也必须 符合某项法律的强制调控，社会本位的法律正由极端推崇个人的自由转变为注重 社会整体的协调发展。在社会中，人与人之间存在着不同的利益，必然会发生各 种各样的冲突，于是就出现了庞德所说的“通过法律的社会控制”。法律的根本 任务或作用就在于承认、确定、实现和保障利益，但法律不仅应注意保护个人利 益,而且更应强调保护社会利益，强调个人权利和自由的法律应被“社会化的法 律”取而代之。“社会化的法律”着重于以社会整体利益为导向，尽力协调个体 利益、群体利益以及整体社会利益之间的矛盾与冲突，促进利益均衡的实现。反 垄断法上的禁止经营者集中之例外制度在一定限度和范围内承认和保护这种限 制竞争的状态，就是为了达到协调社会经济、平衡利益冲突的目标。但同时也要 防止和控制其被滥用。 2.2.2 价值目标：效率优先，兼顾公平 禁止经营者集中之外制度作为反垄断法的内在组成部分，其价值目标与反垄 断法的价值目标是一致的。 而反垄断法追求的价值目标， 最重要的就是经济效率。 美国是世界上最早制定并实施竞争法的国家，也是最早在竞争立法和执法中 引入经济分析的国家。早在 20 世纪 30 年代，哈佛学派提倡的结构行为绩效 9 曹士兵： 反垄断法研究 ，法律出版社 1996 年版，第 77 页。 7 研究思路就成为美国反托拉斯法的主流经济学基础。其核心观点是：市场结构决 定企业的行为，企业的行为又决定了企业的绩效。因此，政府应根据市场集中度， 加强对市场的干预，对那些可能导致市场集中的企业合并坚决予以禁止。至 20 世纪 70 年代，芝加哥学派对哈佛学派的理论提出质疑，他们认为：效率才是反 托拉斯法的唯一目标，并认为效率等同于消费者福利，效率最大化也就是消费者 福利最大化。因此，对于企业合并的评价应当在其对限制竞争产生的福利减少与 其所带来的成本节约之间进行权衡。1981 年，负责反垄断事务的美国司法部副部 长威廉巴克斯特尔明确指出，“反垄断法的唯一目标就是经济效率”。10可见， 经济效率在反垄断法中的地位举足轻重，而反垄断法对经济效率的维护，正是通 过容忍某些垄断状态来实现的。这种协调使反垄断法对自由公平竞争的维护不以 牺牲规模经济效益为代价，相反可以在一定条件下实现两者的统一。11这也是禁 止经营者集中例外制度最重要的价值所在。 当然，禁止经营者集中之例外制度的价值目标不仅仅只是追求经济效率，维 护社会公平也是该制度创设的一项重要目标。这里的公平注重的是社会总体的经 济公平。为了总体经济公平的实现，有时需要在法律设计上允许某些个体和团体 间存在某种不公平，并以此达到实质公平。12比如对即将破产的经营者集中的例 外，即是最好的例证。 2.2.3 经济目标：有效竞争 所谓有效竞争，是指如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实 条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效竞争。有效竞争理论的最早提出者 美国经济学家克拉克指出，完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在，有 效竞争较之完全竞争这种模式，它是次优的，但它却有可能是可行的。换言之， 有效竞争理论本身就承认了垄断存在的合理性。13反垄断法对经营者集中的规制 目的并非禁止，而在于控制；控制的目标不是完全的自由竞争，而是规模经济和 竞争活力兼容的有效竞争。有效竞争一方面要求发展规模经济，提高企业的竞争 能力；另一方面也要求市场上有足够多的竞争者，使企业保持足够的竞争压力， 10 赵万一、魏静： “论我国反垄断法的价值目标界定及制度架构” ， 社会科学研究2006 年第 1 期，第 53 页。 11 王先林： “加快制定我国反垄断法的对策建议” ， （访问 时 间：2008 年 3 月 10 日)。 12 漆多俊： 经济法基础理论 ，武汉大学出版社 2000 年版，第 156 页。 13 吕忠梅、刘大洪： 经济法的法学与法经济学分析 ，中国检察出版社 1998 年版，第 344-345 页。 8 引发其创新和改善生产经营的积极性。可见，有效竞争作为“规模”和“竞争” 二者相互协调的理想状态,是在更高层次上、以更有效形式展开的竞争，有利于 实现社会经济效率的极大化。因此，即使经营者集中会造成垄断，或其他限制竞 争的可能，只要对竞争的损害在一定的程度之内，就应当考虑到实现经济和技术 进步的需要和规模经济的效益等因素，作出不予禁止的决定。可以说，禁止经营 者集中之例外制度正是从一个侧面体现了反垄断法维护最佳竞争状态有效竞 争的经济目标。 2.2.4 法律目标：合理原则 合理原则产生于美国联邦最高法院于 1911 年判决的美孚石油公司案。在此 之前，美国所采用的一直是“本身违法原则”，即企业具有优势本身即是违法。例 如在 1945 年“美国铝公司案”中，针对该公司的市场占有率达 90%的情况，南德 法官认为： “基本上不能区分优势的存在和优势的滥用， 企业具有优势地位而不利 用是不可想象的。”14而自 20 世纪 80 年代开始，企业合并对社会经济的积极作用 逐渐得到体现并受到突出强调，最终由最高法院在 1911 年的“美孚石油公司案” 中确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被 减弱的市场竞争程度，而且还要考虑合并可能产生的所有后果，对之进行综合评 判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，要看其对市场 主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争。15概述之，反垄断法本身 并不禁止集中，而是需要经过权衡利弊进行个案分析，对那些虽有损于竞争但对 竞争的积极影响大于其消极影响的经营者集中行为采取一种宽容的态度。因此， 合理原则是禁止经营者集中例外制度的法律基础。 14 孙学亮： “垄断的法律界定” ， 天津商学院学报1994 年第 1 期，第 17 页。 15 王晓晔:企业合并中的反垄断问题 ，法律出版社 1996 年版，第 32-33 页。 9 第第3章 各国禁止经营者集中例外制度考察章 各国禁止经营者集中例外制度考察 各国反垄断法形成的历史背景和立法目的不同，所以包括的具体内容也不尽 相同， 但对经营者集中的规制却是各国反垄断法中不可或缺的重要内容。 “他山之 石，可以攻玉。”通过下文对美、德、欧、日等国的禁止经营者集中例外制度16的 研究和分析，来寻找可供我国学习借鉴的地方。 3.1 美国 3.1.1 概述 企业合并浪潮最先发生在 20 世纪初的美国，后来又于 50 年代、80 年代和 90 年代在美国重演。而企业合并的法律规制也滥觞于 20 世纪初的美国。美国在 这一时期形成并在日后发展起来的企业合并控制思想，极大地影响了后世主要市 场经济国家的反垄断立法。 以企业合并控制的严厉程度不同为界线，可以分为 20 世纪 80 年代前、后两 个时期。20 世纪 80 年代以前，美国的反垄断法是以“自由竞争的市场是最有效率 的”这样一种经济学思想为基础的， 强调企业合并对竞争可能造成的不利影响， 从 而推行较为严厉的企业合并控制政策。80 年代以后，由于美国的经济实力大不如 前， 来自国际市场竞争对手的威胁日益加重， 政府开始放松了对企业合并的管制， 司法实践关注的重点也由严厉转向了宽容。概述之，美国对企业合并的控制思想 的主要变化有： （1）在确认垄断性合并并决定是否干预合并的问题上，从采结构 主义转变为采行为主义，全面考察各种相关因素，对该合并对市场竞争和经济活 动可能产生的利弊做全面评析。 （2）在政府对企业合并进行规制的原则上，从本 身违法原则和有罪推定原则转变为合理原则。 （3）就企业合并的具体类型而言， 从对横向合并、纵向合并和混合合并的全面干预转变为有选择的干预，强调横向 合并才是合并控制政策的核心。 （4）在处理合并案时原本所持的“效率过错” （efficiency offence）的观点转变为“效率抗辩”（efficiency defense）的观点，即认 为如果一项合并所导致的效率收益大于合并所具有的对竞争的负面效应，则反托 拉斯机关应该批准该合并。这些控制思想的转变为禁止企业合并例外制度的形成 和发展孕育了土壤。 16 国外通用“企业合并”的说法，故本文中对外国制度的分析部分用“企业合并”一词替代“经营者集中” 。 10 3.1.2 美国企业合并审查的实体标准 论及禁止企业合并的例外制度，必先谈一下与之相对的企业合并审查的实体 标准，即反垄断法在什么情况下，对拟议中的企业合并加以禁止。纵观各国反垄 断法的审查标准，总体而言，有“实质性减少竞争”标准（“substantial lessening competition” test）和“支配地位”标准（“market dominance” test） 。 美国国会于 1950 年通过了克莱顿法修正案，修正案第 7 条规定了企业合并 审查的实体标准即实质性减少竞争标准， 禁止“可能实质性减少竞争或者趋于产生 垄断的”企业合并。 克莱顿法的规定仅仅是原则性的规定， 其具体的内涵是随着企 业合并的反垄断法规制的实践逐步丰富和发展起来的。 1962 年的 brown shoe 案是美国政府基于克莱顿法第 7 条修正案以原告 的身份提起的第一个诉讼。本案中最高法院认为，市场占有率并不是唯一的衡量 标准，还需要考虑市场结构、历史因素以及合并后可能产生的趋势影响。17法院 在回顾第 7 条修正案的立法背景时说道，国会明确表示第 7 条不仅适用于事实上 存在竞争关系的对手之间的并购，也适用于纵向并购及大集团间的合并，只要该 合并可能实质性限制特定市场特定行业的竞争。如果某项合并危及特定行业内的 竞争，扼杀其于萌芽期间可以防止其危害后果。18最高法院的这一意见被称为“萌 芽规则”，即克莱顿法不仅适用于已经对竞争有实际损害或必然产生损害的合 并，而且适用于对竞争可能产生损害的合并，即尚未形成市场支配地位而可能实 质性减少竞争的趋势刚刚开始的合并。“萌芽规则”与当时的主流学派哈佛学派的 观点相呼应。 1963 年的 philadelphia national bank 案中，最高法院对实质性减少竞争标准 提出了新的看法，认为如果合并的结果是产生了一个拥有过高市场分额的企业并 导致该市场上企业集中度的提高，那么该合并就具有内在的急剧降低竞争的可能 性。即便没有明显的证据证明该合并具有这样的反竞争效果，这类合并也应该被 禁止。19然而在 1974 年的 general dynamic 案中，最高法院摒弃了“萌芽规则”， 推翻了仅以高的市场占有率就推定产生损害竞争效果，重新以市场占有率以外的 其他因素综合分析企业合并行为对市场竞争的影响，并且为企业合并的审查运用 更为细致的分析方法。最高法院态度的重大转变也是基于该时代的芝加哥学派经 17 樊曙亮： “企业合并反垄断法规制的实体标准研究” ，2006 年华东政法学院硕士学位论文。 18 黄勇、董灵： 反垄断法经典判例解析 ，人民法院出版社 2002 年版，第 35 页。 19 卫新江： 欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究 ，北京大学出版社 2005 年版，第 36 页。 11 济理论的影响。20 3.1.3 美国禁止企业合并之例外制度 美国企业合并控制的法律渊源包括克莱顿法第 7 条、1950 年塞勒科 佛沃法 、 克莱顿法第 7a 条和哈特斯库特罗蒂诺法 、法院关于企业合 并案的判例、司法部和联邦贸易委员会制定的水平合并指南和非水平合并指南以 及能反映联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局观点的研究报告或建议等。 由于美国的反垄断成文法大都由原则性条款组成，弹性较大，且大都含混难 解，其适用通常是通过司法判例来进一步明确化、具体化。美国的禁止企业合并 例外制度就是由大量判例以及司法部所制定的合并指南所引申出来的原则组 成。21其中，美国历史上第一个合并指南于 1968 年由美国司法部颁布，随后 又分别在 1982 年、1984 年、1992 年和 1997 年对其作过修改。尽管合并指南不 具有法律效力，对法院不具约束力，但它们体现了美国司法实践中的企业合并控 制政策和控制思想，对反垄断执法机关有着非常重要的指导意义。 在美国反垄断史上，对禁止企业合并适用例外的主要有三种情况：破产公司 原则、效率原则、增强企业的国际竞争力。 （一）破产公司原则 破产公司原则（failing company doctrine） ，也称“破产原则” ，最早出现在 司法部1968年的合并指南中，是指如果合并当事企业能够证明，目标企业正处于 极度恶劣的情况或陷于破产边缘，合并人取得现有股份以使目标企业免予破产或 扭转经济状况，且符合相关条件，合并可不受干预，从而不被反垄断法所禁止。 根据这项原则，美国司法部和联邦贸易委员会先后分别批准了史特德贝克公司、 帕卡得公司合并为史特德贝克公司帕卡得公司及胡德森汽车公司、纳什凯尔 维纳特公司合并为美国汽车公司，虽然这两个合并使得美国汽车市场上竞争者由 7个减少到5个。221978年美国司法部又批准了约翰拉夫林钢铁公司、约尔斯通 钢板钢管公司的合并，认为通过企业合并使其财产由其他企业进行经营是一种更 妥当的方法，这样不仅可以使企业不赔本，而且可以使其继续处于竞争的状态。 20 前注 17。 21 kenneth p ewing, the ftc goes to court, (访问时间：2008 年 2 月 3 日). 22 郄鹏恩： “论破产公司原则在企业合并反垄断豁免中的适用” ， 湖北广播电视大学报2007 年第 3 期， 第 24 页。 12 23那么，究竟什么样的企业合并可以适用“破产公司原则”呢？ 1969 年的公民出版公司案中，美国联邦最高法院回答了这个问题，即目标 企业的所有者打算对公司进行清算，并且有证据证明签订合并协议是其所能抓住 的最后的“救命稻草”； 要证明目标企业在市场上找不到其他更为合适的合并企业； 对目标企业根据破产法第10 章及第11 章的规定重整或接管的机会不存在，且欲 寻求该原则保护的合并企业须承担举证责任。24其后，美国司法部在1992年横 向合并指南中进一步细化了适用破产原则的限制性规定，即如果一项破产满足 如下条件，那么该项合并就不可能产生或加强市场力量，或行使其市场力量： （1） 提起破产的企业在不久的将来资不抵债； （2） 该企业没有能力根据破产法第11 章 的规定成功进行重组； （3）该企业虽不成功但是真诚地作出努力寻找对其破产财 产继续更合理的取得者，以使其资产继续留在相关市场上使竞争受到与合并相比 更小的不利影响； （4）如果没有这个兼并，该企业的资产将从相关市场上流失。 （二）效率原则 美国的反垄断控制首先经历了“效率过错”的阶段，即企业合并取得效率被认 为是扼杀竞争的重要原因，并成为竞争的对立面。由于克莱顿法第7条中美国国 会体现了对竞争的偏好， 自然对合并效率持否定态度。 比如在1966年ftc v. procter & gamble co.案中，最高法院评论说，“可能的经济实惠不能作为非法行为的抗辩 理由。国会意识到某些减少竞争的合并也可以导致经济实惠，但他们坚持保护竞 争而反对这种利益平衡。 ” 25直接否认效率抗辩的观点一直持续到1968年合并指南 的颁布，1968年合并指南有条件地承认了效率的重要性，即效率抗辩只能适用于 特定的情形，且需要严格的证据标准。1992年合并指南则放松了这两项限制，但 要求合并方证明因企业合并产生效率后所形成的收益将直接转移给消费者，即 “消费者转移要求” 。指南中这样表述，“合并对经济的主要益处是它们具有提高 效率的潜力，效率可提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格.在大多数 情况下，指南允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。”。例如，在1996年的 ftc v. butterworth health corp. & blodgett memorial medical center案中，效率抗 辩首次被法院所认可。为驳斥反托拉斯机构的非法认定，本案合并方成功地证明 了在本案的特定情况下，尽管竞争可能会减少，但消费者的利益则会经由合并所 能提供的更为有效、更高质量和更低成本的医疗保健而得到加强。法院确信合并 23 王晓晔： 竞争法研究 ，中国法制出版社 1999 年版，第 390 页。 24 前注 22。 25 ftc v. procter & gamble co., 386 u.s. 580 (1966) 13 将带来极大的效益，因此联邦贸易委员会的请求被驳回。26 为了适应日益汹涌的合并浪潮，在1997年发布的横向合并指南中，司法部和 联邦贸易委员会对“效率”一节进行了修正。它明确承认了企业合并的效率，同时 也进一步放松了联邦反托拉斯部门在这一问题上的政策，将“合并特有的效 率”(merger-specific efficiencies) ，即“那些仅为拟议中的合并所带来的效率，这 些效率在没有合并的情况下和那些具有与合并相当的妨碍竞争效果的方式下是 不会取得的效率” ， 确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”， 规定 如果一起合并所导致的效率收益大于合并所具有的对竞争的负面影响，则反托拉 斯当局应当批准这样的合并。新规定虽然对效率抗辩予以肯定，并课以较为宽松 的标准，但如果合并企业可以通过其他途径，比如完善企业法人治理结构、改善 管理、采用新技术、提高融资能力等提高效率，这样的合并通常不被允许。此外， 参与合并的企业负举证责任。它们必须解释： （1）如何取得、何时取得以及以何 代价可以取得效率； （2）为何这个合并必然会节约成本； （3）合并是否可能取得 效率以及可能取得的最大效率； （4）这个效率会如何影响合并企业参与竞争的能 力及动力。 （三）增强企业的国际竞争力 至于国际竞争力能否作为企业合并控制中的例外情形之一，美国长久以来持 否定态度。直到20世纪80年代以后，随着全球经济的不断扩张和国际竞争的日趋 激烈，一国的经济实力在很大程度上要依赖于该国企业的国际竞争力。因此，美 国联邦政府不仅放松了反托拉斯法的执法力度，而且在某些领域中、某种程度上 开始保护和鼓励企业合并。比如在1996年的波音麦道合并案中，尽管这美国两大 民用客机生产企业的市场份额相加占据了美国国内大型民用客机市场的绝大部 分，如果合并成功将基本垄断美国大型民用客机市场，但是美国政府依然批准了 这项兼并金额高达133亿美元的合并。这在以前是无法想象的。尽管本案涉及到 在高度集中产业中相关市场是否应界定为国际市场的考虑，但不可否认的是，来 自欧洲空中客车公司的竞争是美国政府默许这项合并的一项重要理由。27本案也 标志着美国竞争政策的重大转变。 26 ftc v. butterworth health corp. & blodgett memorial medical center, 946 f. supp. 1304(1996), 27 张斌、何晴： “20 世纪 80 年代以来美国产业政策的演变” ， 经济评论2002 年第 1 期，第 52 页。 14 3.2 德国 3.2.1 概述 1955年之前，德国政府是按照完善竞争的模式建立市场秩序和竞争秩序的。 其在反对限制竞争法的草案说明中指出，“自由竞争的市场秩序要以完善竞争 的市场模式为前提。即市场上供给和需求的双方都要有足够数目的参与者，以致 任何企业都不得以其市场行为严重影响市场价格。如存在这种前提，立法者就必 须注意，不要使这种完善竞争因某些限制竞争的做法受到损害。”28 20世纪60年代末，德国经济学界出现了有效竞争理论。有效竞争最初是由美 国经济学家克拉克于20世纪30年代末提出来的。之后，德国的康森巴赫把有效竞 争理论引入德国，并在此基础上提出了“优化竞争强度”的理论。 康森巴赫认为，竞争是一个不断创新的过程，已经取得竞争优势的企业，可 以凭借其优势地位暂时获取高额利润，但正是由于高额利润的吸引，不少企业会 不断进入市场参与市场竞争，所以，市场竞争是一个不断推进的过程。此外，优 化的竞争强度不是完全竞争理论所认为的市场上有无数的竞争者的那种市场结 构，而是存在于少数寡头垄断的市场结构。29 为了推动这种优化的市场结构， 康森巴赫建议政府采取以下的经济政策：（1） 在企业规模小而数量多的市场结构条件下，促进企业的合并或者联合，以增加市 场的竞争强度； （2）在竞争者数目少和市场占有率过大的情况下，控制企业合并， 防止少数大企业垄断市场； （3）在少数企业垄断市场的情况下，通过拆散企业的 办法增加市场上竞争者的数目； （4）在不能拆散或者拆散无意义时，对垄断企业 进行有效的市