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论离岸金融的法律监管 ( 硕士论文摘要) 专业：国际法学 研究方向：国际经济法学 作者姓名：王锋 指导教师：丁成耀教授 离岸金融是金融自由化、国际化的产物，虽然它仅有不到一百年的历史，但 凭借其独有的特征而发展迅猛，并已经成为现代金融的重要组成部分，在国际金 融市场上发挥着重要的作用。与此同时，离岸金融也存在一定的消极因素，它加 剧了金融风险，加大了金融控制的难度。因此，为降低离岸金融的风险并使其发 挥最大的作用，有必要对离岸金融进行监管。而法律手段因其稳定性、透明性以 及更广泛的适用性使其成为离岸金融监管的最佳方法。离岸金融法律监管的主要 内容包括准入监管以及业务经营监管。根据国家管辖权理论以及国家货币主权原 则，离岸金融市场所在地国、离岸货币发行国、离岸金融借款入所在国、离岸金 融贷款人所在国以及离岸金融机构所在国均有权对离岸金融实施监管，而离岸金 融市场所在地国对离岸金融的监管通常是最基本、最全面的。 经过多年的发展，目前世界上的离岸金融市场已演变出不同的类型。不同类 型的离岸金融市场，其法律监管程度不尽相同。各国一般出于自身经济金融形势 以及监管态度的考虑，选择建立不同的离岸金融市场类型，并制定各自具体的离 岸金融法律监管制度。各主要离岸金融市场通常会在离岸金融业务申请的审批程 序、离岸金融业务范围、交易货币、交易对象、存贷款业务以及检查和监督等方 面对离岸金融制定不同的监管法律规则，这些区别有的反映了监管主体各自的经 济金融背景以及监管态度的差异，有的在本质上却是一致的。主要离岸金融市场 法律监管的丰富经验给我国离岸金融市场的完善提供了很好的借鉴。 离岸金融市场作为金融市场国际化的一个历史性创新，给世晃上许多国家带 来了巨大的利益。作为发展中国家，我国同样可以利用离岸金融为国内经济以及 金融发展做贡献。我国从上世纪九十年代就开始建立并发展离岸金融市场，也建 立了离岸银行业务的基本法律框架，然而，由于理论研究不深、经验不足，我国 在离岸金融法律监管方面存在一定的问题。本文认为，在离岸金融监管中应当坚 持安全、效率以及开放与保护并重的原则，采取分离渗透型离岸金融市场模式， 并就离岸金融监管机关、概念界定、参与主体等方面就完善我国离岸金融法律监 管提出建议。 关键词 离岸金融法律监管借鉴 l e g a ls u p e r v i s i o no fo f f s h o r ef i n a n c e ( a b s t r a c t ) m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w r e s e a r c h a r e a ：i n t e m a t i o n a le c o n o m i cl a w a u t h o r ：w a n gf e n g t u t o r ：p r o f e s s o rd i n gc h e n g y a o o f f s h o r ef i n a n c ei sap r o d u c to ff i n a n c i a ll i b e r a l i z a t i o na n di n t e r n a l i z a t i o n w i t h i t sc h a r a c t e r i s t i c , o f f s h o r ef i n a n c e ，d e v e l o p i n gr a p i d l y , i sp l a y i n ga l li m p o r t a n tr o l ei n t h ei n t e m a t i o n a lf m a n c i a lm a r k e ta n dh a sb e c o m eas i g n i f i c a n tc o m p o n e n to fm o d e m f i n a n c e m e a n w h i l e ，o f f s h o r ef i n a n c eh a si t so w nn e g a t i v ef a c t o r , r a i s i n gt h eb a n k i n g r i s ka n dm a k i n gi tm o r ed i f f i c u l tt oc o n t r o lf i n a n c e t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt o s u p e r v i s eo f f s h o r ef i n a n c e ，s oa st od e c r e a s et h er i s ka n dm a x i m i z et h ef u n c t i o no f o f f s h o r ef i n a n c e l e dm e t h o d , d u et oi t s s t a b i l i t y , t r a n s p a r e n c y a n db r o a d a p p l i c a b i l i t y , i sc o n s i d e r e dt ob et h eb e s to n et os u p e r v i s eo f f s h o r ef i n a n c e t h em a i n c o n t e n to ft h el e g a ls u p e r v i s i o no fo f f s h o r ef i n a n c ec o n t a i n st h es u p e r v i s i o no nt h e e n t r yi n t ot h em a r k e ta n dt h es u p e r v i s i o no nt h eb u s i n e s sa n do p e r a t i o n a c c o r d i n gt o t h es t a t e sr i g h to fj u r i s d i c t i o na n dc u r r e n c ys o v e r e i g n t yp r i n c i p l e ，t h es t a t ew h e r e o f f s h o r ef i n a n c el o c a t e d ，t h es t a t ec i r c u l a t i n go f f s h o r ec u r r e n c y , t h es t a t eo fb o r r o w e r , t h es t a t eo fl e n d e ra n dt h es t a t eo fo f f s h o r ef i n a n c ei n s t i t u t i o nh a v et h ep o w e rt o s u p e r v i s eo f f s h o r ef i n a n c e ，a m o n g s tw h i c h , t h es u p e r v i s i o no f t h es t a t ew h e r eo f f s h o r e f i n a n c em a r k e tl o c a t e di st h em o s tf u n d a m e n t a la n dc o m p r e h e n s i v e c u r r e n t l y , o f f s h o r ef i n a n c em a r k e th a sd e v e l o p e dv a r i o u st y p e sw i t ht h e i r d i f f e r e n ts u p e r v i s i o nm e a s u r e s c o n s i d e r i n gi t sd o m e s t i ce c o n o m i ca n df i n a n c i a l c i r c u m s t a n c ea n dt h ea t t i t u d eo fs u p e r v i s i o n ，d i f f e r e n tc o u n t r yc h o s ed i f f e r e n tt y p eo f o f f s h o r ef i n a n c em a r k e ta n de s t a b l i s h e dd i f f e r e n tl e g a ls u p e r v i s i o nf r a m e w o r kt h e r e o f r e g a r d i n ga p p l i c a t i o na n dv e r i f i c a t i o nf o re n t r yi n t ot h em a r k e t ，s c o p eo fo f f s h o r e f i n a n c eb u s i n e s s ，t r a n s a c t i o nc u r r e n c y , t r a n s a c t i o np a r t y , d e p o s i t , l o a na n di n s p e c t i o n s o m eo fs u c ha p p a r e n td i f f e r e n c er e f l e c t st h ed i s p a r i t yo ft h ee c o n o m i ca n df i n a n c e b a c k g r o u n da n dt h ea t t i t u d eo fs u p e r v i s i o n , w h i l s tt h eo t h e rm a y b et h es a m ei n e s s e n c e t h ee x p e r i e n c eo fs u p e r v i s i o no ft h e s em a j o ro f f s h o r ef i n a n c em a r k e t s p r o v i d e sag o o dr e f e r e n c e o f f s h o r ef i n a n c i a lm a r k e ti sah i s t o r i ci n n o v a t i o no fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a l m a r k e ti n t e r n a t i o n a l i z a t i o n w h i c hb r i n g sm a n yc o u n t r i e sal o to fi n t e r e s t si nt h e w o r l d c h i n a ，a sad e v e l o p i n gc o u n t r y , a l s oc a nb eb e n e f i c i a r yf r o mo f f s h o r ef i n a n c e c h i n ae s t a b l i s h e do f f s h o r ef i n a n c em a r k e ti n9 0 sl a s tc e n t u r y m o r e o v e r , c h i n aa l s o e s t a b l i s h e dt h el e g a ls u p e r v i s i o nf r a m e w o r ko fo f f s h o r eb a n k i n gb u s i n e s s h o w e v e r , d u et ot h el a c ko ft h e o r ya n de x p e r i e n c e ，t h e r ea r es o m ep r o b l e m si ns u c hl e g a l s u p e r v i s i o nf r a m e w o r k a d h e r i n gt o t h ep r i n c i p l e so fs a f e t y , e f f i c i e n c ya n de q u a l e m p h a s i so fo p e na n dp r o t e c t i o n i ti ss u g g e s t e df o rc h i n at oa d o p ti n t e r p e n e t r a t i o n o f f s h o r ef i n a n c em a r k e tm o d e l f u r t h e r m o r e ，a d v i s e sa r ep u tf o r w a r dr e g a r d i n g s u p e r v i s i o na u t h o r i t y d e f i n i t i o no ft e r r a ，t r a n s a c t i o np a r t y , e t c ，t op e r f e c tt h el e g a l s u p e r v i s i o no no f f s h o r ef i n a n c em a r k e to fc h i n a k e yw o r d s o f f s h o r ef i n a n c e ，l e g a ls u p e r v i s i o n ，r e f e r e n c e 论文独创性声明 的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期： 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：导师签名： 5 9 论离岸金融的法律监管 导言 离岸金融是金融自由化、国际化发展到一定阶段的产物。它起源于欧洲美元 交易，五十年代开始在伦敦出现。随着各国生产和资本国际化的进一步发展，离 岸金融活动日益增加，范围不断扩大，并开始向亚洲以及世界的其他地域延伸。 离岸金融产生与发展便利了国际资金的运用、调度和国际债务的结算，为扩 大国际投资和国际贸易提供了更好的条件，从而使世界各国的金融市场与国际金 融市场更加紧密的联系在一起，形成了统一的国际金融大市场。然而，另一方面， 离岸金融所带来的巨额国际资金流动也给国际金融体系和各国金融秩序产生了 巨大的冲击和影响。离岸金融干扰和破坏了一些国家金融政策的推行，加大了金 融控制的难度，使得国际金融市场变得更加脆弱，其货币存贷业务在时间上的不 平衡容易发生债务危机，此外，离岸金融市场的资金流动与借贷也是国际金融市 场动荡的因素之一。所以，目前各国都采取了一定的措施对其离岸金融市场实施 法律监管。 我国改革开放以来，经济和金融的国际化程度不断提高，而建立我国的离岸 金融市场具有十分重要的意义，其有利于国际资本的流入和外资的利用，为我国 金融改革和开放积累经验，能较快地缩短中国金融业与国际金融市场的差距，并 有利于增强中国金融业的国际竞争力。我国政府己充分认识到离岸金融的上述促 进作用，并从上世纪八十年代末开始建立并发展国内的离岸金融市场，然而，由 于我国离岸金融市场发展的历史不长，缺乏经验，在法律监管方面存在一定的问 题，而如果对离岸金融市场监管失当的话，不但不能促进我国经济的发展，甚至 可能对我国金融业甚至整个经济带来负面的影响。所以，完善我国的离岸金融市 场法律监管制度刻不容缓。 本文在广泛收集目前国内外关于离岸金融及其法律监管的学术资料以及实 践信息的基础上，从离岸金融法律监管的基本理论入手，通过历史分析、比较分 析、规范分析以及经济学分析等方法，对目前世界上主要离岸金融市场的法律监 管制度进行考量、分析和借鉴，以期为我国离岸金融法律监管制度的完善提出科 学合理的建议。 第一章离岸金融法律监管概述 离岸金融是金融国际化和自由化的产物，其产生和发展促进了资金在全球范 围内的配置，将世界各国的金融市场更紧密的联系在一起。然而，离岸金融也存 在消极的一面，可能会使全球经济面临更大的风险，因此，有必要对离岸金融进 行适当的监管。本章主要就离岸金融法律监管的基本理论进行分析论述。 第一节离岸金融及其发展 离岸金融产生于二十世纪中叶，并随着世界经济金融全球化的进程而不断发 展演进，经历了从简单到复杂、从起步到繁荣的过程，到目前为止，离岸金融已 经成为包括离岸借贷市场、离岸债券市场。离岸股票市场、离岸基金市场、离岸 信托市场以及离岸保险市场在内且发展迅猛的巨大市场。 一、离岸金融的概念 离岸金融随着国际金融体制的发展而不断发展，离岸金融的概念也相应经历 了演变的过程。 ( 一) 传统的离岸金融概念 在最初的发展阶段，离岸金融主要表现出以下两个方面的特征：第一，交易 货币的游离性，即进行交易的货币游离于货币发行国境外；第二，交易主体的游 离性，即货币的供给者和需求者均并非货币发行国的居民，即所谓的“两头在外”。 所以，传统意义上离岸金融的概念可归纳为有关货币游离于货币发行国境外 所形成的、通常在非居民之间以离岸货币进行的各种金融交易或资金融通。1 ( - - ) 现代意义上的离岸金融概念 二十世纪八十年代，美国建立了其国内的离岸金融市场美国国际银行设 施( i n t e r n a t i o n a lb a n k i n gf a c i l i t i e s ，以下简称“i b f ”) 。i b f 的建立改变了先前对 离岸金融市场的理解，因为1 b f 最显著的特征就是参与交易的离岸货币并非如传 1 韩龙著；离岸金融的法律问题研究 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 页 2 统离岸金融之定义而游离于货币发行国境外，相反，。以美元为媒介的离岸金融交 易仍然可以在美国境内的i b f 系统内进行。因此，传统的离岸金融概念已无法适 应离岸金融交易实践的不断发展。 在这种背景下，有必要对传统的离岸金融的概念和特点进行重新审视。随着 美国i b f 的设立，离岸金融的离岸性已不应局限在货币游离于发行国之外，i b f 条件下的“离岸”实际上是指游离于一国国内金融的循环系统或体系之外。2 所 以，应当对离岸金融概念中的离岸性做广义的理解，因此，判断离岸金融交易就 应当以其是否受交易所在国国内金融同类交易所适用的法律、法规以及规章的限 制和约束，如果仍然受这些法律、法规以及规章所构成的金融体系的约束，就不 能被视为离岸金融。 根据离岸金融的上述发展，有学者将离岸金融定义为“在货币发行国国内金 融循环系统或体系之外并且通常在非居民之间以离岸货币进行的各种金融交易 或资金融通”3 。该定义揭示了离岸金融的本质特征，但就定义本身而言，未对 离岸货币4 的概念进行界定，从而导致该定义未能全面清楚阐明离岸金融的概念。 有学者认为，离岸货币是在货币发行国境外被存储和借贷的各种货币的总 称。5 但该定义值得商榷，正如上文所述，随着离岸金融的发展，离岸的性质已 经不再局限于游离于一国国境之外了，相应的，离岸货币亦不应仅局限于在货币 发行国境外的该国货币，而应当指在货币发行国货币体系之外的该国货币，无论 该货币在境内亦或是在境外。 实质上，离岸金融的关键在于其离岸性，只要把握这一本质特征就可以对离 岸金融进行清晰的界定。所以，笔者认为，离岸金融可以相对简单的定义为在货 币发行国国内金融循环系统或体系之外并且通常在非居民之间以该国货币进行 的各种金融交易或资金融通。相应的，离岸金融市场即指经营可自由兑换货币、 交易在货币发行国境内或境外、在非居民之间进行、基本不受市场所在国法规和 税制限制、同时享受一定优惠待遇的独立的自由交易市场。6 2 韩龙著：离岸金融的法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年敝，第6 页。 3 韩龙著：离岸金融的法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第6 页。 4 我国也有学者将离岸金融交易中使用的货币称为“跨国货币”，刘丰名著：国际金融法，中国政法大学 出版社2 0 0 3 年版，第4 9 8 页。但笔者认为，“离岸货币”相对。跨国货币”更能表现此种货币离岸性的本 质特征，所以在本文中采用。离岸货币”一词。 5 杨胜刚、姚小义主编：国际金融，高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 6 0 页。 左连村，王洪良著：国际离岸金融市场的理论与实践) ，中山大学出版社2 0 0 2 年版，第1 页 3 同时，必须明确的是，之所以说离岸金融通常在非居民之间是因为在内外混 合型离岸金融市场以及某些分离渗透型离岸金融市场中，市场所在国居民也可以 参与离岸金融交易，对此，笔者将在下文中详细论述。 二、离岸金融的范围 针对离岸金融所涉及的范围，学者们看法不一。有学者认为，离岸金融市场 由短期借贷市场和中长期借贷市场组成；7 有学者认为离岸金融市场分为相对独 立的两部分，即离岸货币市场( e u r o c u r r e n c yo ro f f s h o r ec u r r e n c ym a r k e t ) 和离 岸证券市场；8 有学者认为离岸金融市场应当分为三部分：离岸资金市场、离岸 中长期贷款市场以及离岸债券市场；9 此外，也有学者将国际离岸金融市场做广 义和狭义之分：广义的国际离岸金融市场是指进行各种国际离岸金融活动的场 所，包括长、中、短期资金的借贷，外汇与黄金的买卖，证券交易，离岸基金与 保险等，开展这些业务便相应形成了相互依存、相互联系的离岸货币市场、离岸 资本市场、离岸外汇市场、离岸共同基金市场、离岸保险市场、离岸咨询市场以 及离岸黄金市场等；而狭义的国际离岸金融市场是指在国际间经营借贷资本即资 本借贷市场。” 显然，在范围确定上，上述观点主要的分歧在于离岸金融是否包含离岸证券 市场。根据上述第一种观点，离岸金融只包括离岸货币市场而不包括离岸债券市 场，而后三种观点则都认为离岸金融市场应当涉及离岸货币市场( 包括短期借贷 市场和中长期借贷市场) 和离岸证券市场。 笔者认为，要科学界定离岸金融的范围，应当以金融以及离岸金融含义的本 身为基础进行分析。金融作为经济学领域的基本概念，其含义相当宽泛，通常而 言，金融指凡是涉及货币又涉及信用、以及以货币与信用结合为一体的形式生成、 运作的所有交易行为的集合；换一个角度，也可以理解为凡是涉及货币供给、银 行与非银行信用、以证券交易为交易特征的投资、商业保险以及以类似形式进行 7 叶蜀君编著：国际金融，清华大学出版社2 0 0 5 年版，第1 9 6 - 2 0 1 页；扬胜剐，姚小义主编：国际金 融，高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 6 0 页。 8 韩龙著：离岸金融的法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 2 一“页 9 陈雨露主编：国际金融，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第9 0 - 9 1 页。 加左连村、王洪良著：国际离岸金融市场的理论与实践 ，中山大学出舨社2 0 0 2 年版，第1 页 4 运作的所有交易行为的集合。1 1 而所谓离岸金融，顾名思义就是具有离岸性质的 金融。根据上述定义，证券显然属于金融的范畴，而离岸证券作为具有离岸性质 的证券也应当属于离岸金融。因此，笔者认为，离岸金融基本上可以分为两个部 分，即离岸货币市场和离岸证券市场。 ( 一) 离岸货币市场 离岸货币市场，亦称离岸借贷市场，在该市场上，资金的供给者和需求者以 商业银行作为中介，而银行从资金供给者，即国际组织、各国政府或地方当局、 中央银行或商业银行、跨国公司吸收存款或从其他离岸银行吸收银行间存款 ( i n t e r b a n kp l a c e m e n t ) ，并向其他离岸银行机构或非离岸银行机构提供贷款。 ( - - ) 离岸证券市场 在离岸证券市场上，外国证券发行人在许多国家同时发行出售离岸证券，并 由来自不同国家的投资银行所组成的承销银团承销。离岸证券市场主要包括离岸 股票市场和离岸债券市场。 然而，必须强调的是，尽管笔者认为离岸金融的范围应当涵盖离岸货币市场 以及离岸证券市场。但本文主要以离岸货币市场作为论述的重点，主要原因有： 第一，离岸金融市场上最大量也是最基本的即为存贷款业务业务，并已发展 成为国际金融市场的核心或最重要部分1 2 ，短期资金拆借市场在如今的离岸金融 市场仍然占有主导地位。1 3 第二，由于离岸货币市场多为中短期交易，所以其对市场所在地国或离岸货 币发行国的汇率甚至整个国民经济的影响相比离岸债券市场要大得多，例如，引 发1 9 9 7 年东南亚金融危机的重要原因之一就是泰国对其离岸货币市场的管制过 于宽松。 第三，就目的而言，本文旨在借鉴国际先进的离岸金融法律监管制度并籍此 对我国的离岸金融法律监管提出建议，而我国目前仅建立了以离岸银行业务为主 的离岸货币市场，而并未开放境内离岸证券市场，所以，研究离岸证券市场对我 国暂时没有借鉴作用。 n 黄达编著：金融学，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第6 5 页。 1 2 陈信华、殷凤编著： 国际金融学，上海财经大学出版社2 0 0 4 年版。第9 3 页 b 陈建梁主编：新编国际金融，经济管理出版社2 0 0 2 年版，第3 0 5 页 5 三、离岸金融的特征 通常来说，一国金融市场由国内金融市场和涉外金融市场或传统国际金融市 场组成。在国内金融市场上，资金供给者和需求者均是本国的，而且二者通过本 国的银行媒介，因此所涉及各当事人在从事金融交易时应当遵守本国的法律。与 国内金融市场相比，传统国际金融市场渗入了一定的涉外因素，但此涉外因素通 常只表现在需求者的涉外性上，因此，传统的国际金融市场是一国金融市场的延 伸，并未改变其属于一国金融市场的特征，所以在该市场上发生的交易仍必须遵 守市场所在地的法律、规则或交易习惯。1 4 与传统的国际金融相比，离岸金融具有下述基本特征： 第一，交易主体不同。在传统的国际金融市场中，资金供给者和需求者中通 常只有一方是非市场所在国居民。而在离岸金融市场中，资金的供给者和需求者 通常均为非市场所在国居民，即所谓离岸金融“两头在外”的特征。 第二，离岸金融使用的是离岸货币。这是离岸金融区别于在岸金融1 5 的最主 要的特征之一。由于交易媒介是离岸货币，离岸金融因此在交易对象、界限和清 算方式方面与传统的金融市场相区别，因此，离岸金融需要借助于往来行机制 ( c o r r e s p o n d e n tb a n k s ) 和电子资金划拨机制( e l e c t r o n i ct r a n s f e r ) 以在货币发行 国清算的方式实现离岸货币的调拨运行。1 6 第三，市场构成不同。在传统的国际金融市场中，债券、股票以及保险市场 同传统的信贷市场一同构成主体市场，尤其在近几十年，随着国际金融市场证券 化和金融衍生工具的产生，信贷市场在国际金融市场上的份额有下降趋势。而离 岸金融市场的构成仍然主要是信贷市场，债券、股票以及保险市场所占的比重相 对不大。1 7 第四，离岸金融交易的条件具有统一性。在传统的国际金融市场中，资金借 贷利率水平往往与本国的利率水平以及资金使用条件有密切的关联。而离岸金融 市场则是统一的国际借贷市场，因为在这个市场中，伦敦同业拆放利率( l d n d o n i n t e r b a n ko f f e r e dr a t e ) 是各国货币在国际借贷过程中的唯一参考标准。 1 4 韩龙著：离岸金融的法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 3 页。 巧在本文中，在岸金融是与离岸金融相对的概念，通常包括一国国内金融以及传统的国际金融。 1 6 韩龙著：离岸金融的法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第8 页 1 7 杨杰：离岸金融法律问题研究 ，大连海事丈学硕士学位论文。 6 第五，银行在离岸金融交易中占有重要的地位。与国际金融市场不同，在离 岸金融市场的业务中，资金的借贷以及外汇的买卖主要是银行或大型机构间货币 资金余缺的调节，所以离岸金融市场中7 0 的资金交易以及9 0 的外汇交易是 在银行之间进行的。埔正因为离岸金融的上述特征，故本文将重点研讨对参与离 岸金融交易银行的监管。 第六，适用监管法律不同。通常而言，传统的国际金融市场由于在性质上仍 然属于一国金融的范畴，所以应当受市场所在国有关金融监管以及税收方面的法 律法规的管辖。而离岸金融市场由于游离于市场所在国金融法律系统之外，所以， 包括离岸金融市场所在地国、交易主体所在国、货币发行国等在内的诸多的监管 主体均可基于一定的管辖权理论行使管辖权。对此，笔者将在下文中重点论述。 第七，离岸金融市场具有国际化的特征。在传统国际金融市场，资金的输入 输出是有限制的。而在离岸金融市场上，资金的供给者和需求者可以任意选择交 易的地点、货币和资金的规模，所以能吸收几乎来自于全球的资本和资金。此外， 离岸金融市场所能获得的币种多、规模大、资金实力雄厚，因而离岸金融市场资 金供给的范围大于一般的国际金融市场，所覆盖的范围也要远大于一般的国际金 融市场。 正因为离岸金融具有上述特征，故国际金融和国际金融法论著在研究国际金 融或其法律问题时往往以离岸金融作为对象，称其为真正意义或纯粹意义( i nr e a l o rp u r es e n s e ) 的国际金融；或对国际金融做广义的理解，将涉外金融称为传统 的国际金融，而将离岸金融成为现代国际金融或真正意义上的国际金融。埘 四、离岸金融的沿革 离岸金融是在特定的历史、经济条件下产生并逐渐发展的，同时，经济金融 全球化和世界各国对金融资源的争夺也极大的促进了离岸金融的繁荣。 ( 一) 离岸金融市场的产生 二十世纪五十年代初，美元作为当时布雷顿森林体系下的本位货币，在国际 ”左连村、王洪良著：国际离岸金融市场的理论与实践，中山大学出版社2 0 0 2 年版，第1 页。 傍钱荣文主编：国际金融，四川人民出版社1 9 9 4 年版，第2 5 2 页；董世忠主编：国际金融法) ，法律 出版社1 9 8 9 年版，第1 1 7 页。 7 经济交易中被接受的程度很高，包括前苏联在内的许多国家都将美元作为国际贸 易的结算货币。但是，由于冷战期间东西方关系恶化，美国冻结了中国在美国的 存款，前苏联和一些东欧国家因担心会受到类似待遇，于是便把他们持有的大量 美元转存到美国境外的银行，而其中大部分存在伦敦。 同时，1 9 5 6 年苏伊士运河危机引起战争爆发，导致英镑危机，当时英国政 府出于振兴经济、恢复英镑地位的考虑，采取措施加强外汇管制，英国中央银行 英格兰银行( b a n k o f e n g l a n d ) 遂发布禁令，禁止英国商业银行对英国或英 镑区以外的国家和地区进行英镑贷款，2 1 于是伦敦的商业银行纷纷开放美元市 场，接受美元存款并办理美元的信贷业务。 此外，第二次世界大战之后，美国向欧洲提供了经济援助和军事援助，美元 流入西欧，再加上美国国际收支逆差加大，导致大量美元滞留，于是西欧各国便 将美元存放在欧洲的美元市场以获取利息。 这一时期是离岸金融市场的萌芽阶段，市场规模也较为有限，主要集中在欧 洲地区，但却形成了离岸金融市场的雏形，自此，伦敦逐渐开始了以欧洲美元为 主的外币交易。 ( 二) 离岸金融市场的发展 从上世纪五十年代后期开始，西欧主要国家放松外汇管制，同时恢复了各国 货币的自由兑换，资金可以自由流动。此外，西欧各国还给予欧洲美元市场中的 金融机构优惠的待遇和便利，使得进入欧洲美元市场的金融机构大量增加。 而同时，美国的金融管理当局却对其国内金融机构采取一系列管理措施，包 括1 9 3 3 年规定美国商业银行对活期存款不付利息和定期储蓄存款利率最高限额 的q 条例和规定美国商业银行的负债必须缴存累进的存款准备金的m 条 例2 2 、1 9 6 3 年起实施的限制美国企事业机构对外直接投资的利息平衡税等等， 这些措施引起美国国内商业银行的不满，于是纷纷向国外寻求吸收存款的出路。 在这一时期内，美元的霸权地位日益衰弱，其他欧洲货币在美元危机中逐渐 形成，于是欧洲货币市场使用的币种结构开始呈现多元化，并逐渐扩展至欧洲德 苏伊士运河危机，亦称苏伊士运河战争、第二次中东战争等。1 9 5 6 年1 0 月2 9 3 1 日，英国、法国、以 色列借口埃及收回苏伊士运河主权而联合进攻埃及，占领西奈半岛、加沙、塞得港和福阿德港，但遭到埃 及军民英勇抗击和世界人民有力谴责，遂于当年1 1 月6 日被迫停火，并至次年3 月先后撤军夏征农主编： 辞海，上海辞书出版社2 0 0 2 年版，第2 2 0 5 页。 “连平著：离岸金融研究，中国金融出版社2 0 0 2 年版，第1 3 页 丑左连村、王洪良著：国际离岸金融市场的理论与实践，中山大学出敝社2 0 0 2 年版，第4 页。 8 国马克、欧洲瑞士法郎、欧洲英镑、欧洲法国法郎等。 ( 三) 离岸金融市场的扩张 二十世纪七十年代，美国巨额和持续的对外军事开支和资本输出，导致大量 美元流向外国，于是这些国家纷纷将美元存入欧洲各国银行以套取利息。 同时，1 9 7 3 年爆发了第一次石油危机，油价上涨，导致西方工业国和非产 油发展中国家国际收支逆差严重，他们不得不进入欧洲货币市场和资本市场寻找 国际资金。2 4 另一方面，石油输出国组织( o r g a n i z a t i o no fp e t r o l e u me x p o r t i n g c o u n t r i e s ，亦称欧佩克，o p e c ) 国际收支顺差极度膨胀，这笔巨额资金不断流 入西欧和其他地区的金融市场以谋求回报，从而引起石油美元2 5 的回流，而欧洲 银行则又将其吸收的大部分石油美元放贷给面临国际收支逆差的石油进口国。 上述因素带动国际离岸金融市场的进一步发展，并扩展到东南亚、中东和加 勒比地区。1 9 6 8 年，新加坡政府批准美洲银行新加坡分行设立第一个贬洲货币 单位”( a s i ac u r r e n c yu n i t ) ，随后又批准花旗、华侨、渣打、汇丰等1 6 家银行 经营亚洲货币单位。随后，香港和菲律宾的马尼拉等亚洲国家和地区也纷纷效仿， 亚洲离岸金融市场逐渐形成。 此外，在这一时期，各国政府纷纷提高税率，一些跨国公司为了减轻税负而 不断寻找可以合法避税的地方，于是，若干小国或海岛为了繁荣经济，用避免所 得税及其他赋税的方式吸引国际资金，从而形成一种新型的离岸金融市场簿 记型离岸金融市场”，亦称避税港型离岸金融市场，离岸金融市场的模式开始向 多样化发展。 ( 四) 离岸金融市场的新变化 相对于欧洲以及其他国家或地区的离岸金融市场，美国离岸金融市场的建设 步伐显得滞后。同时，由于欧洲货币市场的开辟，使得大量美元外流，严重影响 墨第一次石油危机( 1 9 7 3 年至1 9 7 4 年) ：1 9 7 3 年1 0 月第四次中东战争爆发，为打击以色列及其支持者， 阿拉伯石油输出国组织( 即“欧佩克”) 的l o 个成员国当年1 2 月宣布收回原油标价权，并将其基准原油价 格从每桶3 0 1 1 美元提高到1 0 6 5 1 美元，使油价猛然上涨了2 倍多，从而触发了第二次世界大战之后最严 重的全球经济危机。在这场危机中，美国的工业生产下降了1 4 ，日本工业生产下降了2 0 * * 以上，所有工 业化国家的生产力增长都明显放慢。h t t p z h i d a o b a i d u c o m q u e s t i o n 1 4 5 6 2 5 2 3 h t m l ，( 访问日期：2 0 0 7 年2 月6 日) 。 科廖昌开著：离岸金融业务，中国金融出版社1 9 9 8 年版，第5 页。 4 石油美元通常是指中东海湾国家( 主要指沙特，科威特，阿联酋，伊朗，伊拉克，巴林，阿曼等国) 依靠石 油工业赚取的美元资本。 拍亚洲货币单位是设在新加坡银行内专门从事离岸金融业务的经营机构，也是“亚洲清算联盟”的一种会 计记账单位，专门记载金融市场的一切金融活动，单独核算。 盯关于簿记型以及其他类型的离岸金融市场，笔者将在下文中介绍 9 到纽约作为国际金融中心的地位，同时也导致美国损失大量的税收收入，因此， 1 9 8 1 年，美国联邦储备委员会( 耽ef e d e r a lr e s e r v eb o a r d ，以下简称“美联储”) 正式批准纽约国际离岸金融市场，成立美国国际银行设施，并于同年1 2 月开始 营业。i b f 是专为进行非居民进行离岸金融交易而创设的一种内外分离型的离岸 金融市场。根据美国法律规定，i b f 可以在美国本土吸收外国居民( 包括银行) 和其他i b f 的定期存款，也可以向外国居民( 包括银行) 和其他i b f 提供贷款； 从事i b f 业务的银行必须设立专门账户以区别境外美元的国内美元，存放在i b f 账户上的美元视同为境外美元，与国内美元账户严格分开2 8 ；i b f 的交易严格限 于会员和非居民之间，即一家i b f 只能向非美国居民、其他i b f 及其总行借贷 资金，而不能向美国居民进行借贷；同时，i b f 的交易可以豁免存款准备金，不 受利率上限和存款保险的限制，还可以免除利息预扣税和地方税。 此后，日本也采取了相类似的做法，并于1 9 8 6 年建立了东京离岸金融市场 ( j a p a no f f s h o r em a r k e t ) 。 美日两国离岸金融市场的相继建立弥补了离岸金融市场一直以来体系上的 缺陷，是其发展史上的重大突破，这标志着世界主要发达国家都已拥有了离岸金 融市场，至此离岸金融市场具备了全球性质。四 第二节金融监管与离岸金融法律监管 尽管离岸金融对一国资金的融通以及经济金融实力的增强具有很大的促进作 用，但同样也存在更大的风险性，因此，有必要对其进行监管。 一、金融监管的概念 监管一词在汉语中含义相当广泛。通常来说，监管即监督和管理。监督，为 检查和督促；3 0 管理，泛指管辖、拘束等。3 1 根据布莱克法律词典，监督 扯刘振芳著：离岸金融市场，上海财经大学出版社1 9 9 7 年版，第8 3 8 4 页。 凹陈琦：离岸金融市场法律问题研究，大连海事大学2 0 0 5 年硕士学位论文。 弼夏征农主编：辞海，上海辞书出版社2 0 0 2 年版，第7 9 0 页。 3 1 夏征农主编：辞海) ，上海辞书出版社2 0 0 2 年版，第5 7 0 页 1 0 ( s u p e r v i s i o n ) 是指一般性照看、主管或检查；管理( r e g u l a t i o n ) 是指决定、 确立或控制；依一定规则、方法或确立的模式进行调整；依规则或限制进行指导； 受管理性原则或法律的管辖。3 2 根据上述表述，凡具有管辖和拘束之意均可用监 管一词涵盖。 目前针对金融监管的定义，学者们看法不一，有学者认为金融监管是中央银 行或其他金融当局依据国家法律法规的授权对整个金融业实施的监督管理。3 3 有 学者认为金融监管就是监管当局对各类银行和其他金融机构的监督、检查和管 制，以保证金融体系的安全稳定，确保存款人的利益。3 4 有学者认为，金融监管 是指一国政府或政府的代理机构对金融机构实施的各种监督和管理，包括对金融 机构市场准入、业务范围、市场退出等方面的限制性规定，对金融机构内部组织 机构、风险管理和控制等方面的合规性、达标性要求；3 5 还有学者认为，金融监 管是指金融监管机构依据监管法律或其他规范，利用其职权对监管对象( 包括被 监管对象和被监管行为) 进行的管理和监督，促使其依法稳健运行的一系列活动 的总称。拍 虽然学者们对金融监管定义的表述各不相同，但上述定义都将金融监管的主 体局限在行政主管机关的范围内。其实，根据上文中对监管一词的简单分析，即 便非行政主管机关，只要其对金融机构具有监督、管辖和拘束的职能，就应当将 其纳入金融监管的范畴，而且在实践中也确实存在非行政主管机关对金融机构具 有一定的监督、管辖和拘束的职能。3 7 故笔者认为，上述定义在一定程度上缩小 了金融监管的范围，所以，有的学者将金融监管分做广义和狭义的区分，认为金 融监管是指政府授权的机构或依法成立的其他组织对金融活动以及金融活动的 参与者实施监督和管理的统称；狭义的金融监管是监管当局根据国家法律法规实 施的监管；广义的金融监管还包括金融行业组织的自律性管理与金融机构的内部 控制。” 笔者认为，金融监管应当采取全面的方式进行定义，即所谓金融监管，是指 皿h e t t yc a m p b e l l ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( f i f t he d i t i o n ) , 1 0 p 1 2 9 0 , p p 1 1 5 6 周英著：金融监管论，中国金融出版社2 0 0 2 年版，第1 页。 3 4 史福厚著：金融监管导论，中国商务出版社2 0 0 4 年版，第4 页。 郛师玉兴主编，史燕平、刘元副主编：国际金融。对外经济贸易出版社2 0 0 2 年版，第1 4 2 页 弱曾筱清著：金融全球化与金融监管立法研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第6 页 ”例如巴塞尔委员会、离岸银行业监督者集团( o f f s h o r e g r o u p o f b a n k i n g s u p e n , i s o 幅) 、国际一级市场协 会( i n t c i l l a f t o n a lp r i m a r ym a r k v t a s s o