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知识产权滥用行为的反垄断法规制问题研究 摘要 反垄断法是维护自由竞争的法律制度，知识产权则具有鲜明的排他性，人们 习惯将知识产权视为一种“垄断权”，这夸大了知识产权与反垄断法之间的冲突。 因此本文从知识产权与反垄断法的一般关系分析入手，对知识产权滥用行为的反 垄断法规制问题进行研究。首先界定知识产权“垄断”的涵义，它并不是反垄断 法意义上的“垄断”，只有在排除、限制竞争的情况下，才会受到反垄断法的规制。 知识产权滥用行为，是指支配企业利用其知识产权，排斥、限制竞争的行为，并 不是民法上的权利不得滥用原则的延伸。通过界定两个垄断与两个滥用的涵义， 明确了知识产权与反垄断法在根本目标上具有一致性，二者的主旨都在鼓励创新， 促进竞争和维护消费者的利益，但是二者有时也存在冲突，具体表现在知识产权 的行使过程中。因此反垄断法关注的焦点是行为是否破坏市场竞争机制，损害到 消费者的利益，而不是拥有支配地位本身。 反垄断法规制的知识产权滥用行为，主要是知识产权行使过程中的支配地位 滥用行为，即知识产权拒绝许可，知识产权搭售与掠夺性定价三种主要表现形式。 本文通过详细分析这三种行为，从概念及构成要件入手，论述滥用行为的危害及 反垄断法规制的必要性。美国、欧盟在知识产权拒绝许可，知识产权搭售和掠夺 性定价方面积累了丰富的立法和司法实践经验，并形成了自己相对完整的规范体 系，本文在比较分析二者的基础上，结合我国的立法现状及存在的问题，提出相 应的完善对策，进而促进反垄断法更好的实施。 关键词：知识产权滥用；反垄断法；市场支配地位 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t a n t i m o n o p o l y l a wi sal e g a l s y s t e m t om a i n t a i nf r e e c o m p e t i t i o n ，a n d i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sa ne x c l u s i v ep r o p e r t y ，s o p e o p l ea r eu s e dt oc o n s i d e r i n g i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya sak i n do f ”m o n o p o l y ”，w h i c he x a g g e r a t et h ec o n f l i c tb e t w e e n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n da n t i - m o n o p o l yl a w b a s e do na n a l y s i so ft h er e l a t i o n s h i p b e t w e e ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya n da n t i m o n o p o l y1 a w , t h i sd i s s e r t a t i o ns t u d i e st h e a n t i 。m o n o p o l yr e g u l a t i n go nt h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s f i r s t ，t h e d i s s e r t a t i o nd e f i n e st h em e a n i n go f ”m o n o p o l y ”i ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yw h i c hi s d i f f e r e n tf r o m t h e ”m o n o p o l y ”i na n t i - m o n o p o l yl a w i tw i l l b ep r o h i b i t e d b y a n t i 。m o n o p o l yl a wo n l yi ne l i m i n a t i n go r r e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o n t h ea b u s eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi st h eb e h a v i o ro fe l i m i n a t i n ga n dr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o nb yt h e e n t e r p r i s e sw h i c hd o m i n a t e st h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s i t sn o tt h ee x t e n s i o no f p r o h i b i t i o no fr i g h t sa b u s ep r i n c i p l ei nc i v i ll a w t h r o u g hd e f i n i n gt h em e a n i n g so f t h em o n o p o l ya n da b u s eb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n d a n t i - m o n o p o l yl a w ，w ec a n s e et h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n d a n t i - m o n o p o l yl a wa r ec o n s i s t e n to nt h ef u n d a m e n t a l g o a l ，w h i c hi st oe n c o u r a g ei n n o v a t i o n ，p r o m o t ec o m p e t i t i o na n dp r o t e c tc o n s u m e r s b e n e f i t b u ts o m e t i m e st h e r ea r ea l s os o m ec o n f l i c t sw h i c he m b o d i e di nt h ep r a c t i c e o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s s oa n t i - m o n o p o l y l a wf o c u s e so nw h e t h e rt h e b e h a v i o r sd i s r u p tt h em a r k e tc o m p e t i t i o nm e c h a n i s ma n dd a m a g et h ec o n s u m e r s b e n e f i t ，r a t h e rt h a nt h ed o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o ni t s e l f t h ea b u s eb e h a v i o r so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sr e g u l a t i n gb ya n t i m o n o p o l y a r em a i n l yt h eb e h a v i o r so fd o m i n a n tp o s i t i o na b u s ei nt h ee x e r t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ，a n dt h et h r e em a i nm a n i f e s t a t i o n sa r er e f u s a lt o l i c e n s e ，t y i n g a r r a n g e m e n ta n dp r e d a t o r yp r i c i n g b a s e do na n a l y z i n gt h ec o n c e p t sa n dc o n s t i t u t i v e c o n d i t i o n so ft h et h r e em a i na b u s eb e h a v i o r so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ，t h e d i s s e r t a t i o nd e m o n s t r a t e st h eh a z a r d so ft h ea b u s ea n dt h e n e c e s s i t y o ft h e a n t i m o n o p o l yr e g u l a t i n g t h e u n i t e ds t a t e sa n dt h e e u r o p e a n u n i o nh a v e a c c u m u l a t e daw e a l t ho fl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e sa n de x p e r i e n c e si nr e f u s a l t ol i c e n s e ，t y i n ga r r a n g e m e n ta n dp r e d a t o r yp r i c i n g ，a n df o r m e dt h e i ro w n c o m p l e t e s y s t e mo fn o r m s c o m p a r i n ga n da n a l y z i n gt h ee f f o r t so ft h et w o ，c o m b i n e dw i t h c h i n a sl e g i s l a t i v es i t u a t i o na n dp r o b l e m s ，t h ed i s s e r t a t i o np r o p o s e s i m p r o v e m e n t m e a s u r e st oc o n t r i b u t et ot h eb e t t e ri m p l e m e n t a t i o no f a n t i m o n o p o l yl a w i i i 知识产权滥用行为的反垄断法规制问题研究 k e y w o r d ：a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ；a n t i - m o n o p o l yl a w ；d o m i n a n t m a r k e tp o s i t i o n 硕士学位论文 1 1 文献综述 第1 章绪论 1 1 1 国外研究现状 西方国家对知识产权领域的反垄断法问题关注较早，也已经形成了相对成熟 的理论体系，相关案例也很多，将国外研究总结起来分为几下方面： 一，关于知识产权与反垄断法的关系问题。学者普遍认为，知识产权与反垄 断法在鼓励创新，促进竞争的价值目标上具有一致性，但二者也会发生冲突，而 在具体行为的认定上也存在着不同的判断标准和立场。d n i e lj g i f f o r d 在法 律和技术：交界与相互关系，t h o m a s0 b a r n e t t 知识产权与反托拉斯法的 协同性等文章中提出知识产权与反垄断法在促进竞争，推动创新具有一致性， 而竞争和创新也是促进经济快速发展的动力。著名知识产权学家m a r ka l e m l e y 在知识产权与反垄断法新的平衡( 2 0 0 7 年) 文中提出：“知识产权法对知识 产权保护过强，以致产生排斥竞争的效果时，反垄断法会予以关注和禁止”。 二，关于“知识产权与支配地位”关系的研究。美国学者b r e t ta a r o nm a n g r u m 的专利滥用一一个可质疑的许可中的搭售行为，a r i e lk a t z 知识产权、反 垄断法和市场支配力等文章，对美国早期司法机关将专利推定为市场支配力的做 法提出了批评，并认为对企业拥有知识产权，有利于垄断地位的形成，但对知识 保护本身并不必然会产生市场支配力。 三，提出各种规制知识产权的理论方法和工具。瞳1 随着芝加哥学派观点对反 垄断法产生的重要影响，提出运用经济学原理，对知识产权滥用行为的反垄断法 进行规制，从社会成本和收益入手，进行分析和判断。其中代表作如1 9 8 4 年哈佛 大学的l o u isk a p l o w 教授提出了比率理论，即实施某种限制性行为对社会所产生 的成本与相应的收益进行比较，比率越高，该行为被许可的可能性越大。2 0 0 5 年 波斯纳在交易费用与知识产权许可中的反垄断法规制一文，从交易费用的角 度，对知识产权进行反垄断法规制，认为反垄断法对知识产权许可限制过多会导 致效率的低下，很多许可限制反而可以节省交易费用，提高生产效率。在众多主 张效率作为主要衡量标准的文章中，2 0 0 3 年d a n i e la f a r b e r 和b r e t t h m c d o n n e l l 两位教授在题为为什么公平在反垄断法和知识产权交界领域显得 尤为重要一文中，提出了公平在知识产权与反垄断法的交叉领域，对知识产权 行为的反垄断法规制具有重要意义。 知识产权滥用行为的反垄断法规制问题研究 1 1 2 国内研究现状 我国反垄断法实施不久，目前有关知识产权领域反垄断问题的研究多停 留在理论层面，少有实践案例作为支撑，概括起来从以下几个方面进行研究： 在学术论文方面，应该说国内从2 0 0 0 年开始关注知识产权的反垄断法规制问 题，以知识产权和反垄断法为关键词在中国知网上相关学术论文5 0 0 多篇，其中 较有代表性的有：王晓晔的滥用知识产权限制竞争的法律问题n 1 、知识产 权滥用的反垄断法规制、知识产权中的限制竞争、欧共体竞争法中的知 识产权、评论：拥有知识产权不等于滥用市场支配地位等；吴汉东的论 技术竞争市场上的法律规则和环境、日本关于知识产权滥用的反垄断法控制 及其借鉴意义；王先林的知识产权与反垄断法的冲突与协调等；许光耀的 著作权拒绝许可行为的竞争法分析，知识产权因素在反垄断法上的特殊性； 冯小青的知识产权、竞争与反垄断法之关系探析；吕明瑜的知识产权垄断 呼唤反垄断法制度创新一知识经济视角下的分析；口1 林立新、历永知识产权 法与竞争法的冲突与协调等等。 著作方面，如王先林的知识产权滥用及其法律规制畸3 ，知识产权与反 垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究；郭德忠的专利许可法律问题研究； 许光耀的欧共体竞争法通论等；徐红菊的专利许可法律问题研究；王晓 晔论反垄断法；冯小青，杨利华知识产权法热点问题研究等。 总结起来，我国目前对这一课题的研究如下几个方面： 其一，关于知识产权与反垄断法的基本关系的研究。 代表观点如，王先林的知识产权与反垄断法的冲突与协调认为：“知识产 权与反垄断法既存在一致性也有产生冲突的可能性。”就二者的一致性来说，统 一于保护竞争和推动创新，最终增加消费者福利。同时认为“知识产权在本质上 是一种合法垄断权，而反垄断法的基本使命是反对垄断，因此二者之间存在矛盾 和冲突的一面”。黄勇的知识产权与反垄断法的基本关系一文，将知识产权 与反垄断法之间的关系总结为：“知识产权也是一种私权，具有独占和排他的性 质，但权利本身不产生反垄断法上的问题；是否违反反垄断法取决于知识产权所 有人市场行为的合法性问题，而非知识产权本身的功能所致。二者具有一致性， 共同作用于推动技术革新和促进竞争进而增进消费者福祉，因此，它们之间并不 存在必然的、内在的冲突关系”。阳1 此文的进步之处在于：对“知识产权是一种 合法的垄断权 这一观点进行分析，并加以指出其有所偏差，在此基础上，提出 了自己的主张。许光耀的知识产权因素在反垄断法上的特殊性一文，也认为： “知识产权和反垄断法在促进竞争，推动创新上具有一致性。但在某些情况下， 也会产生冲突”，同时也认为“将知识产权视为一种垄断权，这实际上夸大 硕士学位论文 了知识产权与反垄断法之间的冲突”。刊 综上所述，我国学者与西方流行的观点基本保持一致，认为知识产权与反垄 断法是互相促进，其目的都是激发人们的竞争性活动，提高资源配置效率。但是 二者推动竞争的方式不同。反垄断法通过禁止限制竞争来推动竞争，知识产权则 是通过保护权利人的专有权，以某些限制竞争的方式来激发人们在知识产权领域 的探索和创新。 其二，关于知识产权滥用行为的几种主要表现形式：拒绝许可、搭售、掠夺 性定价研究 1 、拒绝许可 学术论文上，在中国知网上以“拒绝许可”为关键词的相关论文约9 0 篇，其 中真正研究知识产权许可的不足2 0 篇，硕士论文2 篇，分别为袁小荣知识产权拒 绝许可的反垄断法规制，丁杰的新经济条件下知识产权许可的反垄断法规制； 博士论文1 篇，罗静的知识产权许可的反垄断立法规制研究。由此可见，我国 目前学术界对知识产权拒绝许可的研究并不深入。著作方面，代表性的有王先林 的知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究一书中，第三章“知 识产权行使与禁止滥用市场支配地位制度”中稍有论述；王晓哗的论反垄断法 第五编“反垄断法与知识产权”中介绍过“与技术标准相关的知识产权强制许可”； 许光耀的欧共体竞争法通论提到“拒绝供应的相关案例介绍”。相关研究分 为以下几个方面： 第一，关于拒绝许可的基本概念及其违法性判定标准的研究 王先林知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题一书中，界定 为“拒绝许可，是知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其 竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位 的行为”。袁小荣的硕士论文知识产权拒绝许可的反垄断法规制一文关于知 识产权拒绝许可的概念也是采用王先林教授的定义。随1 许颖知识产权拒绝许可 的法律规制探讨一文，认为“拒绝许可即知识产权人把自己的知识产权授予他 人使用，是知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对 手合理的使用许可，从而加强自己的垄断地位的行为”。凹3 因此，学界关于知识产权拒绝许可的概念虽然没有统一的标准，但并不存在 过多争议，一般采用王先林教授的定义。由于拒绝交易在市场自由经济环境下， 一般具有合法性，因此对其在特定情况下违法性的判定一般适用合理原则，需要 对其行为的目的和后果进行具体的分析。而在具体司法实践中，涉及知识产权拒 绝许可的案例相对较少，所以研究也不够深入。 第二，关键设施规则在知识产权领域适用上的分歧 美国和欧盟在司法实践中都适用过关键设施规则，但我国学界对知识产权领 知识产权滥用行为的反垄断法规制问题研究 域是否可以适用关键设施规则仍然存在争议。反对的意见主要有：胡水晶在知 识产权人拒绝交易一新经济下知识产权领域反垄断的新课题一文，提出“对拒 绝许可的知识产权人课以强制许可的义务，短期内使得产品价格下降，有利于竞 争者和消费者受益，但从长远的角度看，却有可能遏制知识产权人对创新研发投 资的积极性，造成社会整体利益的受损，最终损害消费者的利益”；陈志民的反 托拉斯法规范掠夺行为之现在与未来，认为“如果存在强制许可的可能，知识 产权人在正常的知识产权许可中可能得不到应有的许可金额，一定程度上甚至会 鼓励竞争对手在他人已经开拓的市场中搭便车，构成所谓的抢劫成本”。林平在 反垄断中的必需设施原则：美国和欧盟的经验一文，认为“如果政府允许对 知识产权人实施强制许可，实际上是对权利人额外的限制和惩罚，更重要的是， 这种做法会损害知识产权体系设计时已经内定的平衡短期竞争和动态效益的最佳 机制”。n 叫 支持者如袁小荣在知识产权拒绝许可的反垄断法规制一文，认为“适用 关键设施规则对拒绝许可行为进行反垄断法上的规制，有利于维护知识产权人的 利益和市场竞争秩序”。n 而在实践中，对知识产权拒绝许可的反垄断法规制方 面，欧盟远比美国重视。关键设施规则在美国是作为法律的例外规定，而在欧盟 则是作为一般的交易义务。王先林的知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反 垄断问题研究认为，目前在我国适用关键设施规则，可以借鉴美国、欧盟在判 断上的标准。美国1 9 8 2 年m c i 案中首次明确了适用标准：( 1 ) 该设施对于其他企 业参与竞争是必不可少的；( 2 ) 独占者控制了该关键设施；( 3 ) 竞争者不能在 合理努力的范围内再复制同样的设施；( 4 ) 独占者拒绝竞争者利用该关键设施； ( 5 ) 独占者提供该关键设施是可能的。 综上所述，“关键设施规则 能否适用于知识产权领域学界是一个仍需探讨 的问题。吕明瑜知识产权拒绝交易中的垄断控制一知识经济视角下的分析， 将关键设施规制适用于知识产权人拒绝交易存在很大的局限性，在拒绝交易日益 影响市场竞争的情况下、垄断法又没有制定相应的规则予以约束的，类推适用关 键设施规则规制知识产权拒绝许可行为，不失为解决当前法律适用难的一个好方 法，但事实上，在这一规则的带来了适用上的严重困惑与障碍：首先，将适用于 工业经济时代有形财产的“关键设施规则”，直接适用于知识经济条件下的知识 产品的反垄断法规制，其合理性和适用范围存在质疑；其次，有形基础设施构成 关键设施的判断标准难以适用于作为无形财产的知识产权；最后，一项知识产权 是否构成“关键设施”形成垄断，关键是在于该知识产权在市场竞争中所起的作 用，要准确的判断仍需更科学合理的认定标准。n 2 1 2 、搭售 从我国目前现有的文献看，中国知网收录相关搭售论文5 0 多篇，硕士论文2 4 硕士学位论文 篇分别为吴晨播知识产权搭售的反垄断规制n3 1 ，向琼芳的试论跨国公司在 华搭售的法律规制一反垄断法的视角n4 1 ；博士论文几乎无。对搭售行为的研究 还处在初级阶段，即仅局限于法条的释义，搭售行为的概念分类等基本理论介绍， 对其内涵的基本法理并未充分展开。 就搭售这一专题总结起来，归纳为以下几个方面： 第一，关于搭售的概念问题 关于搭售的定义，学者都有自己的理解，但在一定程度上大同小异。比较常 见的是美国学者吉尔霍恩和科瓦希克反垄断法律与经济，认为搭售是指卖方 和买方达成协议，买方同时购买第二种产品时卖方出售第一种产品的先决条件。 础范建得、庄春发不公平竞争，认为“搭售是某一种产品的出售者，要求卖 方购买产品时，同时购买其他产品为条件，否则不出售该产品的行为”。n 叫而国 内第一位详细阐述搭售理论的学者是李剑搭售案件分析的困惑与解释一基于合 理原则和当然违法原则的差异和融合的分析，认为“搭售是指经营者要求产品、 服务或知识产权等的购买者，必须同时购买其它独立可分之产品、服务或者知识 产权项目，以作为卖方出售产品、服务或知识产权的先决条件”。n7 1 该定义界定 了搭售涉及的商品范围包括产品、服务、知识产权等，强调了搭售的前提是互相 独立的产品，并存在强迫的因素。 第二，关于搭售违法性判断基准及立法分析 关于搭售违法性判定标准，由于缺乏相应的理论分析，因此对于搭售的法律 地位也是不明确的，即搭售的违法性问题一直存在很大的争议。 王建搭售法律问题研究一兼论美国微软公司的搭售行为认为，并非所有 的搭售行为都是违法的，一次搭售安排是否合法取决于许多因素。踟并详细阐述 了“搭售行为违法性”判断基准的历史演进：( 1 ) 搭售行为合法化时期，在美国 早期的案例中，尤其是克莱顿法( 1 9 1 4 年) 通过之前，认为搭售行为涉及传统交 易习惯，是一种“共同出售不同产品的商业习性，不具有限制竞争的效果； ( 2 ) 搭售行为本身违法时期，1 9 1 4 卡莱顿法通过之后，搭售行为被宣告为违法； ( 3 ) 搭售行为以合理原则作为判断基准时期。周新军在关于美国与欧盟搭售立法的 比较分析一兼论我国对搭售的法律规制一文，认为“欧盟对搭售这种限制性交 易行为的违法性判断取基于以下因素：( 1 ) 是否可能影响成员国间的贸易； ( 2 ) 是否阻止、限制或扭曲了共同市场内的竞争。造成美国和欧盟上述差异的原因在 于：美国和欧盟竞争法的经济环境、社会背景以及立法理念的差异导致价值目标 上的不同。n 鲥王先林的知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研 究，认为对涉及知识产权的搭售行为适用反垄断法予以调整，要结合具体情形 具体分析。可见关于搭售行为违法性认定标准问题研究上，应该立足于国情并结 合相关立法和案例，继续深入探讨。叫 知识产权滥用行为的反垄断法规制问题研究 3 、掠夺性定价 我国涉及掠夺性定价的法规并不多，加上实践中少有案例发生，因此在这一 领域理论研究不够深入，相关论文著作较少。具体研究分为以下几方面： 第一，从目前已经出版的比较有影响的反垄断法著作来看，许光耀在欧共 体竞争法通论中在“支配地位滥用行为分论”下面一节阐述了掠夺性定价的概 念，成本分析以及抗辩理由，客观合理性以及效率分析；心1 1 王先林知识产权与 反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究一书中，在“知识产权行为与若干 典型的滥用市场支配地位的行为”一节中结合案例阐述了“知识产权行使与掠夺 性定价”；曹士兵的反垄断法研究中对掠夺性定价一笔带过，徐士英竞争 法论中仅在“限制竞争行为”中提及它，未作详细分析；孔祥俊的反垄断法 原理对其论述相对充分，但也仅在第十二章“滥用支配地位行为”第五节对掠 夺性定价作了综述性的介绍；乜钉在其他的反垄断法研究著作中，专章对掠夺性定 价进行深入分析的几乎未见。 第二，从目前学界尚有的反垄断法论文来看，国内关于掠夺性定价的研究主 要包括掠夺性定价的构成要件、认定标准以及立法现状和完善对策方面。王晓晔 的保护竞争应为本一关于低价倾销行为的思考乜3 1 ，杜晨妍、刘岩的论掠夺 性定价的界定及法律规制，游钰的论反垄断法对掠夺性定价的规制，王强 的掠夺性性定价的经济学分析和竞争法政策。也有从掠夺性定价的合理性角 度来对掠夺性定价进行法律分析的论文，主要有程媛的对于低于成本价格销售 行为的法律分析，刘炳君的降低促销与低价倾销经济分析论，卢以品的论 “低于成本销售行为”的正当性，唐要家的策略性掠夺性定价及反垄断规则 竺 寸0 在国外，掠夺性定价研究最早源于美国。日本、欧共体成员国等对掠夺性定 价在立法和实践中都积累了丰富的经验，并形成了相对完善的规制体系。因此， 国内掠夺性定价的理论研究在立足国情基础上，可以借鉴国外先进实践经验，继 续深入研究。 1 2 研究背景与意义 1 2 1 研究背景 进入2 1 世纪后，随着经济全球一体化化进程的加快，知识产权在国际贸易中 的比重越来越大，知识产权在国际贸易中的重要性也与日俱增。尤其是世纪之交 的美国微软垄断案，清晰地向世人展示了微软这一信息产业的主导者，凭借其知 识产权优势，实施垄断，破坏市场竞争秩序因而受到反垄断的制裁。而2 0 0 3 年， 美企业发生本土上的“思科诉华为案”，则使人们意识到居于世界领先地位的思 6 硕士学位论文 科公司滥用其在网络设备供应方面的知识产权滥用行为，其实质不过是跨国公司 利用其知识产权获得的垄断地位，对消费者实行价格歧视，获取高额专利许可费， 并滥用其市场地位限制竞争，排挤竞争对手，维持其市场支配地位。钊 面对知识经济条件下知识产权垄断所带来的严重危害，世界各国特别是知识 经济发展较快的国家都试图运用传统的反垄断法对其进行约束和治理，但无论是 在实践中还是在理论上都遇到了很大的难题。2 0 0 7 年8 月颁布的反垄断法虽 然规定了知识产权垄断应受其规制，但没有解决如何规制的问题。即反垄断法既 要承认和保护知识产权法所的赋予的排他权，又要对知识产权的行使进行必要的 规制，防止其滥用。 因此如何平衡知识产权与反垄断法的关系，以及反垄断法对知识产权滥用行 为如何调整和规制，成为学者关注的一个重要问题。知识产权和反垄断法虽然分 处在不同的领域，在具体方面也存在巨大的差异，但二者具有促进竞争和推动创 新，维护市场的自由公平的竞争秩序等价值目标上具有一致性。鉴于我国目前在 知识产权滥用行为的反垄断法规制问题上诸多薄弱环节，如何有效地规制知识产 权滥用行为，已经成为现阶段研究知识产权与反垄断法交叉领域的的重要课题之 1 2 2 研究意义 随着知识、技术在经济中愈加显要的地位，对知识产权滥用行为的反垄断法 规制在理论上和实践上都有重要意义。 首先，对知识产权领域的反垄断问题进行深入的研究，是正确实施反垄断法 的理论先导。既有利于建立全面系统的知识产权反垄断法规制体系，促进反垄断 法的实施，也是实现知识产权制度的立法目的和政策目标的本质需要。 其次，知识产权滥用的反垄断法规制体系，是发展市场经济的内在要求，也 是保护公平竞争，确保市场经济健康有序发展的需要。市场经济的根本在于市场 在资源配置中的起基础性作用，而市场的这种资源配置正是依赖于自由公平的竞 争环境来实现。缺乏反垄断法规制的市场必然与知识产权制度的立法初衷背道而 驰，造成市场规则的破坏和扭曲，最终损害消费者和社会整体利益。 再次，拥有大量知识产权的发达国家和只有极少量知识产权的发展中国家， 在知识产权保护的立场上存在着很大的分歧和冲突。尤其是随着中国加入世贸组 织和市场的的进一步扩大，跨国公司利用其技术壁垒等知识产权滥用行为已经给 我们的民族经济造成了严重的冲击。为避免具有市场支配地位的企业滥用其市场 优势，反垄断规制的研究势在必行。 最后，知识产权滥用行为类型中的拒绝许可、搭售、掠夺性定价等行为，损 2 0 0 7 年8 月3 0 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过颁布的反垄断法 知识产权滥用行为的反垄断法规制问题研究 害了市场自由公平地竞争，阻碍了技术上的创新，从而背离知识产权和反垄断法 在保护消费者利益的初衷。在反垄断法的实施过程中，处理好与知识产权有关的 滥用行为，已经成为一个突出的难题，也是各国乃至国际反垄断立法与实施所面 临的新课题之一。因此，在我国加强对知识产权领域的反垄断问题的研究，无论 在理论还是在实践上都具有重要意义。 1 3 研究内容与研究方法 本文对美国、欧盟关于知识产权的反垄断立法和司法实践进行比较分析的基 础上，阐述知识产权滥用行为的一般反垄断分析方法和具体认定标准，并从中归 纳出在知识产权人滥用市场支配地位的情况下，反垄断法对其进行规制的要考虑 哪些特殊的知识产权因素。为了更好地适用我国反垄断法第5 5 条，使其更 具有操作性，本文在前文分析的基础上，详细阐述了知识产权滥用行为的三种具 体表现形式，知识产权拒绝许可，涉及知识产权的搭售以及掠夺性定价的理论问 题及规制实践，并从欧盟、美国各国的规制实践中吸取经验，以此完善我国知识 产权滥用的反垄断法规制体系。 具体而言，主要从以下五个部分展开分析：第一章为绪论，介绍了国内外文 献综述、研究背景与意义、研究内容和方法：第二章阐述知识产权与反垄断法的 一般关系。首先，界定知识产权“垄断”的涵义，它不是反垄断法上的“垄断”， 即知识产权上的垄断实质是一种专有性的民事权利，具有排他性和绝对性。而反 垄断法规制的是一种排除，限制竞争的行为。因此，知识产权并非反垄断法的适 用例外，也不是反垄断法的特别审查对象。其次，理清“知识产权滥用”与民法 制度上的“权利不得滥用原则”的区别。在明确两个垄断与两个滥用的涵义之后， 界定知识产权滥用行为的概念及构成要件。最后，在知识产权和反垄断法的关系 问题上，二者具有一致性和潜在的冲突。二者在鼓励创新，促进竞争和维护消费 者福利方面具有一致性，而在冲突主要发生在知识产权行使的过程中。第三到五 章分别是对知识产权滥用行为的具体表现形式：知识产权拒绝许可，搭售和掠夺 性定价三种具体形式，从理论到实践，通过对欧盟，美国的反垄断法规制体系及 司法实践进行分析比较，从而借鉴其先进经验为我所用。同时考察我国相关立法 现状及存在的问题，并力图加以解决，以期完善我国知识产权滥用行为的反垄断 反垄断法第5 5 条对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认 可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的 经营者承诺的具体内容。 反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可 以决定终止调查。 有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查： ( 一) 经营者未履行承诺的； ( 二) 作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的； ( 三) 中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。 硕士学位论文 法规制体系。 本文采用的主要研究方法包括： 第一，比较分析方法。主要比较分析美国、欧盟等国家关于知识产权反垄断 法规制的理论体系，从立法经验和司法实践等方面进行展开，结合竞争法分析方 法，考察我国关于知识产权滥用的反垄断法规制问题，以期为我国反垄断法相关 立法指南提供借鉴。 第二，实证分析方法。知识产权滥用行为的几种主要表现形式，如知识产权 拒绝许可，搭售和掠夺性定价，美国、欧盟等国的反垄断法规制方面已经积累了 丰富的司法实践经验，对其司法判例的研究有助于我国反垄断法规制体系的理论 上的完善，并更好地解决我国现实中反垄断法对知识产权滥用行为的认定问题。 知识产权滥用行为的反垄断法规制问题研究 第2 章知识产权与反垄断法的一般关系 2 1 知识产权滥用行为概述 知识产权是知识产权法赋予权利人对其创造的智力成果享有的垄断权。反垄 断法的目的，是通过禁止垄断，鼓励和保护竞争，从而增加消费者福利。反垄断 法旨在维护竞争，而知识产权保护垄断，这是不是说知识产权和反垄断法必然存 在着冲突? 还是表明知识产权是反垄断法的适用例外? 反垄断法规制的知识产权 滥用行为，即滥用市场支配地位又有哪些具体表现形式? 在解决上述问题之前， 首先要明确知识产权上的“垄断的涵义，不同于反垄断法上意义上的“垄断”， 其次理清“知识产权滥用”与“权利不得滥用原则”之间的关系。澄清两个垄断 与两个滥用的涵义，才能正确地理解和把握知识产权与反垄断法的一般关系，从 而有助于进一步研究反垄断法规制的知识产权滥用行为的三种主要表现形式：知 识产权拒绝许可，知识产权搭售及掠夺性定价。 2 1 1 知识产权“垄断 不是反垄断法意义上的“垄断” 在反垄断法为大家所熟悉之前，人们习惯将知识产权视为一种“垄断权”， 这里所说的知识产权垄断，只是一种象征性的说法，并不是反垄断法意义上垄断 的涵义。所谓的知识产权“垄断”，是指权利人对其所创造的智力成果享有的专 有权，即权利人对所研发的技术、作品或设计的商标等享有的排他权，权利人通 过对其创造的智力成果的垄断，可合法排除他人使用或销售。实质上是指知识产 权所有人对其所创造的智力成果所依法享有的权利，此权利一经确认就具有排他 性，它与市场竞争并无必然的联系，它只是保护知识产权的手段，而非保护知识 产权的最终目的。 而反垄断法上的关注的“垄断”，不是一个具体权利是否具有“排他性或者 独占性”问题，也不是竞争者是否处于垄断地位的问题，而是关注竞争行为是否 对正常的市场竞争造成了实质性威胁，破坏市场秩序，损害消费者利益。如果知 识产权人通过市场竞争而逐渐壮大为某个市场领域的垄断企业，是不会受到反垄 断法的制裁，反而实现了反垄断法通过维护市场竞争机制使竞争者不断增强其自 身的实力的目的，只有当竞争者实施了反垄断法予以明确规制的垄断行为时，反 垄断法才会予以禁止和惩处。由此可见，反垄断关注的焦点的是行为是否破坏市 场竞争机制，如果仅仅损害到其他交易人的利益，对市场竞争并没有造成实质性 威胁，便不会受到反垄断法的干预。瞳朝 1 0 硕士学位论文 通过上述分析，可以看出知识产权上的垄断实质上是一种专有性的民事权利， 而反垄断法上的垄断是行为人凭借市场力量实施的排除、限制竞争的行为。二者 产生的原因也存在差异。前者出于鼓励创新，收回投资成本的需要；后者是基于 市场力量而产生的。但二者在法律目标上具有一致性，都是为了鼓励创新和维护 竞争，最终增加消费者福祉。由此可见，识产权并非反垄断法的适用例外，也不 是反垄断法的特别规制对象。通过上述知识产权“垄断”与反垄断法意义上的“垄 断”的涵义的区分，从而明确了反垄断法规制的知识产权滥用行为，是指支配企 业以知识产权为手段，排挤、限制竞争的行为，主要表现形式有：知识产权拒绝 许可、搭售、掠夺性定价等。本文接下来三章会结合案例详细阐述以上三种行为， 在此不多赘述。 2 1 2 知识产权滥用行为的概念及构成要件 关于知识产权滥用的概念，各国立法没有明确其涵义，在相关的专业法律辞 典中，也没有出现“知识产权滥用，“a b u s eo fi n t e ll e c t a lp r o p e r t y ”等类似 的词条。心6 1 笔者只在2 0 0 9 年第九版布莱克法律词典中搜索到“专利权滥用” 原则( p a t e n tm is u s ed o c t r i n e ) ，该原则从判例法中发展而来，没有涵盖美国司 法实践中其他知识产权滥用行为，也没有被他国引用，因此不具有普遍价值。欧 盟以建立共同市场为目标，对“知识产权滥用”建立了比较完善的规范体系，但 也没有关于“知识产权滥用”的概念之说。口 本文所说的知识产权滥用行为，是指支配企业利用知识产权，排斥、限制竞 争的行为，并不是民法上的权利滥用原则的延伸。而国内多数学者对于“知识产 权滥用”的概念理解多会联系到民法制度中的“权利不得滥用原则”，认为知识产 权滥用是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律允许的范围或正当的界 限，导致对该权利的不正当行使，损害他人和社会公共利益的行为”。 笔者认为此观点值得商榷，首先，知识产权滥用行为不是权利人超越法律所 设定的权利范围的行为。因为权利是有边界的，如果说权利人超越权利的边界进 行某种行为，这种行为本身属于越权或无权的行为，因此根本就不是行使自己的 权利。其次，“知识产权滥用”在知识产权的视野中，与竞争并不必然的联系。虽 然知识产权滥用可能会导致限制竞争从而违反反垄断法，但知识产权滥用行为并 不必然导致对市场竞争的限制。阳引最后，从制度层面来看，知识产权滥用与民法 制度上的权利滥用原则并不存在什么关联。权利滥用原则是民法上的基本原则之 一，但并没有发现将该原则运用于制止知识产权滥用行为的实践及判例，可见将 知识产权滥用与民法上的滥用原则相提并论，纯属于逻辑推理和假象，并没有事 实上的依据。 通过上述知识产权滥用概念的讨论，结合主客观考虑，知识产权滥用行为的 知识产权滥用行为的反垄断法规制问题研究 构成要件包括：( 1 ) 主体，知识产权的权利人即具有支配地位的企业。一般而言 只有具有强大的市场力量才能独立于销售商，购买商和消费者，少于需求量生产 产品并对这些产品定取高价，在提高价格的同时仍能保证利润的增加，无须考虑 市场的竞争状况。 ( 2 ) 主观方面，表现为故意，或者对损害的后果是明知，一般不存在过失； 美国谢尔曼法第2 条规定：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合，共谋垄 断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。”从条文可以看出，滥用行为分为 垄断和企图垄断两种，在司法实践中，认定企图垄断，需要证明该企业有垄断的 目的，且有成功的客观危险的可能性即通过所涉企业的市场力量来进行。欧共体 条约第8 2 条规定，“一个或更多的企业，滥用其在共同市场上，或在其重大部 分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场的不相 容而被禁止。”从条文可以看出，欧共体竞争法上的滥用行为，更多的关注支配企 业的行为表现，而是否具有取得支配地位的意图，支配地位与滥用行为之间的因 果关系都无需考察。从上述美国和欧盟的相关法律规定，可以看出二者没有实质 区别，美国反托拉斯法对意图要件的规定，也是一种举证责任的倒置，由涉嫌企 业证明自己没有垄断的意图，如果行为人没有提出合理的抗辩事由，那么就构成 企图垄断。心叫 ( 3 ) 客体，知识产权滥用行为损害的是社会公共利益和他人合法权益； ( 4 ) 客观方面，行为人从事了滥用行为即排斥，限制竞争的行为。美国谢 尔曼法对滥用市场支配地位的行为作了概括式规定，具体行为认定在司法判例 中形成。欧盟采用的是非穷尽式的列举方式，具体规定在欧共体条约第8 2 条，并对价格歧视行为等具体滥用行为进行了规定。 2 2 知识产权与反垄断法的联系 2 2 1 知识产权与反垄断法的一致性 首先，二者在促进竞争，推动创新上具有一致性。知识产权法授予知识产品 的创新者以专有权，以此减少竞争者的数量，使其创新投入在市场上得到充分的 回报。反垄断法则提供自由竞争的环境，在此市场环境下，企业获得利润最大化 的方式不是提高价格，而是扩大产出，或者开发新产品以开发新市场。在这种自 由竞争的条件下，扩大产出的基本手段就是降低价格，而降低价格以降低成本为 前提。无论扩大产出还是开发新产品，都需要依赖技术9 0 新为支撑。因而，创新 就成为最终取得竞争优势的根本有效手段。反垄断法通过维护竞争来迫使企业创 新，从而推动竞争向更深层次发展；知识产权则通过对竞争者施加一定的限制来 硕士学位论文 保护创新，如果没有知识产权的保护，就无法激励企业更多的创新，维护市场的 有序竞争。 其次，知识产权和反垄断法统一于对消费利益的保护。保护知识产权，赋予 知识产权人的排他性权利，是为了鼓励企业开发新技术进而促进竞争，并为消费 者创造更多，更新，更优质的产品，最终增加消费者福利。而反垄断法通过维护 自由竞争来实现消费者的福利。虽然知识产权和反垄断法在对竞争关注的方式和 角度不同，但二者在推动创新，鼓励竞争，和保护消费者利益方面具有一致性， 可谓殊途同归。 2 2 2 知识产权与反垄断法的潜在冲突 此前国内学者撰文多认