（国际法学专业论文）论海商法的法律思维.pdf

摘要 为了完善和发展海商法，有必要对现行海商法从战略的高度进行全面剖析，找出 其存在缺陷和不足，从而找寻可行之策。本文从法律思维的角度指出海商法中存在着 英美法律思维和民法思维两种截然不同的法律思维。这样的法律思维架构是历史的产 物，却不是海商法所应该具有的。海商法在借鉴英美海上法律实践的过程中，自然而 然地将英美法律思维引入到了具体的规定当中，使其成为海商法所不可或缺的法律思 维组成部分之一。同时，在中国民法体系一统天下的大背景下，海商法的制订过程中， 无可避免地要受到中国固有民法思维潜移默化地影响。于是，海商法就成为了中国法 律体系中最为特殊的一部法律，存在两种本质上炯然不同的法律思维。这是历史使然， 在所难免，但是，海商法法律思维的这种架构并不有利于海商法的健康发展，相反还 会给海商法的完善和发展带来不利的影响，甚至会使其走入误区，完全背离异已有的 作为。为了确保海商法的良性发展，必须从战略的高度对其发展方向进行定位，例如 可以法律思维作为突破点，通过对海商法现存的法律思维进行重构，为海商法的发展 确定基调。 通过分析和论证这种法律思维的架构本身，找出其所存在的问题，进而指出其对 完善和发展海商法所产生的障碍。海商法的法律思维由英美法律思维和民法思维两部 分组成，二者思考问题的方式是不同的，英美法律思维是商法思维，关注的是形式正 义和效率，而民法思维则关注的是实质正义和公平。于是，这样两种法律思维指导下 的海商法会出现价值取向上的不统一，例如有的规定会侧重于保护船方的利益，同时 又会有另外的一些规定却倾向于保护货方的利益。海商法法律思维的这样一种架构会 在海商法的发展过程中设置重重障碍，束缚着海商法的手脚。 通过对两种法律思维本身的分析，找出二者之问的本质性差异，并通过对两种法 律思维指导下的海商法具体规定的分析，论证两种法律思维对海上实践的影响，进而 论证二者对完善和发展海商法的利弊。英美法律思维在发展的过程中与海上实践相结 合，提出了“海上冒险”的理论，并进一步发展出了一系列符合海上实践需要的制度 和做法，从而促进了海上事业的长足发展。民法思维在海上法律方面几乎毫无建树， 其对于本质上是商事实践的海上实践缺乏发言权，于是，时至今日民法思维对于海上 法律体系的完善和发展无足轻重，以至于被排斥到海上法律体系之外。故此，对于中 国海商法的发展而言，现实的选择应该是积极借鉴英美法律思维，争取及早将其本土 化，使之成为海商法唯一的法律思维。要做到这一点，就意味着要排除民法思维对海 商法的侵扰，彻底为英美法律思维的发展腾出一块儿空间。 总之，应该进一步加强对英美法律思维的掌握，同时，还应该排除民法思维对海 商法的干扰。 关键词：海上冒险，海上实践，英美法律思维，民法思维 a b s t r a c t l no r d e rt op e r f e c ta n dd e v e l o pt h em a r i t i m ei a w , i ti sn e c e s s a r yt oa n a l y z e t h ec u r r e n tc h i n e s em a r i t i m ec o d et o t a l l yi ns t r a t e g y , d i s c l o s ei t si n h e r e n t o b j e c t i o n sa n ds h o r t c o m i n g s 。a n df i n daw a yt oo v e r c o m et h e m t h e r ea r e t w od i f f e r e n tk i n d so fl e g a lt h i n k i n gi nc h i n e s em a r i t i m ec o d e i e a n g l o a m e r i c a nt h i n k i n ga n dc i v i lt h i n k i n g a l t h o u g hs u c hi e g a lt h i n k i n g f a b r i ci sh i s t o r i c a l i ti sn o tc e r t a i nf o rc h i n e s em a r i t i m ec o d e d u r i n gt h e r e f e r e n c et oa n g l o a m e r i c a ni a w , i ti sn a t u r a it h a ta n g l o - a m e r i c a nt h i n k i n g w e n ti n t oc h i n e s em a d t i m ec o d e b e c a m eo n ep a r to fl e g a lt h i n k i n go ft h i s c o d e h o w e v e r , c h i n e s ep r i v a t ei e g a ls y s t e mi st h et e r r i t o r yo fc i v i l i a w ；i tj s u n a v o i d a b l et h a tt h ec i v i lt h i n k i n ge x i s t sj n s i d ec h i n e s em a r i t i m ec o d e t h e n c h i n e s em a r i t i m ec o d eb e c a m et h em o s ts p e c i a ic o d e f o ri t so w n e dt w o d i f f e r e n tl e g a lt h i n k i n g a l t h o u g ht h i ss i t u a t i o ni s c a u s e dh i s t o r i c a l l ya n d i n e v i t a b l e t h ec u r r e n ti e g a it h i n k i n gf a b r i ci sn o tg o o df o rt h eh e a l t h y d e v e l o p m e n to fc h i n e s em a r i t i m ec o d e 。a n dm i g h td os o m e t h i n gb a d ，e v e n c a u s em i s t a k e s f a ra w a yf r o m 廿1 eh a r v e s t sa l r e a d yg o t i ti sn e c e s s a r yf o r t h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fc h i n e s em a r i t i m ec o d et oo r i e n t a t et h ed i r e c t i o no f t h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s em a d t i m ec o d es t r a t e g i c a l l y , f o re x a m p l e ， r e c o n s t m c tt h ec u r r e n ti e g a lt h i n k i n go fc h i n e s em a r i t i m ec o d e a f t e rd i s c u s s e d ，t h el n h e r e n to b j e c t i o n so f t h i sd o u b l el e g a lt h i n k i n g c o e x i s t e df a b r i ca r ed i s c l o s e d t h e np r e f e rt ot h i sd i s c u s s i o n w ec a nf i n g e r o u ti t sd i s a d v a n t a g e st ot h ep e r f e c t i o na n dd e v e l o p m e n to fc h i n e s em a r i t i m e c o d e t h e r ea r et w od i f f e r e n tk i n d so fi e g a it h i n k i n gi nc h i n e s em a r i t i m e c o d e ，j e a n g l o - a m e n c a nt h i n k i n ga n dc i v i lt h i n k i n g ，w h i c ha r ed i f f e r e n ti n l o g i c a n g l o - a m e r i c a nt h i n k i n gi s c o m m e r c i a lt h i n k i n g ，p a y sa t 【e n t i o nt o f o r m a ti u s t i c ea n de f f i c i e n c y , w h i l ec i v i it h i n k i n gc a r e sa b o u te s s e n t i a ii u s t i c e a n de q u i t y a n dw i t ht h eg u i d a n c eo ft w od i f f e r e n tl e g a lt h i n k i n g ，t h es p e c i a l a r t i c l e so fc h i n e s em a r i t i m ec o d ea p p e a rd i s u n i t e di nv a l u eo r i e n t a t i o n ，s o m e p r o t e c tt h ei n t e r e s t so fs h i p o w n e r s ，o t h e r st a k ec a r eo ft h ec a r g oo w n e r s i n t e r e s t s s u c hf a b r i co f i e g a it h i n k i n gw i l ii n t e r r u p tt h ed e v e l o p m e n to f c h i n e s em a r i t i m ec o d e p r e f e r e n c et ot h ed i s c u s s i o no ft h et w ok i n d so fl e g a l t h i n k i n g ，t h e d i f f e r e n c e sw i l ib ed i s c l o s e d a f t e rt h ed i s c u s s i o no ft h es p e c i a la r t i c l e s g u i d e db yt h et w ok i n d so fl e g a lt h i n k i n g w ec a nk n o ws o m e t h i n ga b o u tt h e i n f l u e n c e so ft h et w ok i n d so fl e g a lt h i n k i n gt oc h i n e s em a r i t i m ec o d e ，a n dw e a r ea b l et oe s t i m a t et h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h et w ok i n d so f l e g a lt h i n k i n gf o rt h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s em a r i t i m ec o d e d u r i n gi t s d e v e l o p i n g 。a n g l o - a m e r i c a nt h i n k i n gw a sc o n n e c t e dw i t hm a r i n ep r a c t i c e ， f o u n d e dt h et h e o r yo f “m a r i n ea d v e n t u r e ”a n das e r i e so fs y s t e m sa n d p r a c t i c e s w h i c hh a v ei m p r o v e dt h em a r i n ec a r e e r s 。c i v i it h i n k i n gh a s n o t h i n gt od ow i t hm a r i n ei e g a ls y s t e m ：j tl sn ou s e f u it om a r i n ep r a c t i c e s o 。 i ti sap r a c t i c a ls e l e c t i o nf o rt h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s em a r i t i m ec o d et og o o nr e f e rt oa n g l o - a m e r i c a nt h i n k i n ga n dm a k ei tl o c a l a n di e ti tb et h eo n l y l e g a lt h i n k i n gg u i d i n gc h i n e s em a r i t i m ec o d e a tt h es a m et i m e ，i ti s n e c e s s a r yt or e m o v et h ei n f l u e n c e sf r o mc i v i lt h i n k i n gt oc h i n e s em a r i t i m e c o d e a | ii na g oo nt og r a s pa n g l o a m e r i c a nt h i n k i n ga n dp u ta s i d ec i v i l t h i n k i n g w a n gj i a n ( t h ei n t e r n a t i o n a l i a w ) d i r e c t e db vp r o f y a n gz h a o n a n k e y w o r d s ：m a r i n ea d v e n t u r e ，m a r i n ep r a c t i c e ，a n g l o a m e r i c a nt h i n k i n g ， c i v i lt h i n k i n g 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人 或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的 启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签字：立建 日期：坦出盈2 身 论文使用授权性声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定。即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅或借阅；学校上 网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复 制手段保留论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签字：芝建 导师签字： 论中国海商洼的法律思维 引言 中国海商法是部大量借鉴国际航运界法律实践的法律，许多条款来源于国 际公约、国际惯例和先进海上立法国家的立法成果。这样的立法方式使得中国海 商法从制订之初就与国际社会相接轨，对于指导和规范中国海上实践起到了积极 的作用。为了更好的服务于中国海上实践发展的需要，我们应该进一步完善中国 的海商法，逐步使其本土化以更好地满足中国的实际情况。如要做到这一点，就 需要先对海商法本身及其所处的环境有个较为清醒的认识。就海商法本身而言， 需要把握两点：一是，海商法是一部绝大部分内容来源于英美的法律；二是，在 带有国际性的海上法律实践领域，中国的作为尚十分有限。至于海商法所处的环 境主要是要深入认识现行中国民法体系的大背景。深入分析海商法本身的具体规 定有助于从微观层面完善海商法，充分认识海商法所处的民法环境便于准确把握 海商法的定位。 法律是服务于实践的，实践中遇到的各种问题需要法律给出明确的说法。实 践是特定主体为了达到某一目的而进行的活动，实践的目的是比较固定的，而实 践过程中的各种具体的做法和活动会随着情况的变化而变化。法律根据实践的目 的确定自己的目的和宗旨，进而在其指导下针对实践的需要制定和完善具体的法 律规定。由于，先前存在的法律不可能对其后千变万化的实践事无巨细地做出明 确的规定，因此，有必要在深入分析具体实践的基础上，参照法律的宗旨和目的， 对现行法律的具体规定进行全面的剖析，找出其中存在的不足，从而有针对性地 加以完善。 由于法律的目的和宗旨是宏观性的抽象架构，而法律的具体规定则是相对微 观的，要想将抽象的法律目的和宗旨落实到具体的条文规定当中，就需要借助于 法律思维这座桥梁。通过法律思维的运用，使服务于各种实践活动的具体法律规 定体现出符合实践目的的法律目的和宗旨。但是，法律思维有不同的种类，不同 的法律思维必然存在着差异，于是，在运用之前要选择正确的法律思维。 现行海商法法律思维的构成比较复杂，其中既有英美法律思维，又有中国的 民法思维。海商法中的英美法律思维的存在具有一定的必然性，因为海商法是一 部带有外来性的法律，大量借鉴了英美法系海上法律实践的成果，也就在潜移默 化中引入了英美法律思维。但是，问题也随之而来。一方面，由于中国的法律不 属于英美法系，也没有系统的引进过英美的法律思维，因此海商法中的英美法律 思维对于中国法律来说是全新的法律思维；另一方面，在海商法引入英美海上法 律实践的过程中，主要注重于对具体规定的借鉴，并未完全深入到对相关法律思 论中国海商法的法律思维 维的学习和掌握上，故海商法中的英美法律思维足不成熟的。 同时，海商法所处的民法环境使得海商法会受到民法思维的影响，中国的民 法思维是不同于英美法律思维的。同时，考虑到海商法中的英美法律思维的不完 善，民法思维的影响会很容易渗入到海商法的内部，进而会与海商法本身的英美 法律思维产生抵触。即在海商法的具体条文中，受民法思维影响的条文与受英美 法律思维影响的条文之间会产生矛盾。为了消除具体规定之间存在的不协调，更 是为了实现海商法服务于海上实践这一目的，有必要对现行海商法的法律思维加 以完善。 完善海商法的法律思维具体体现为应在深入分析海商法中存在的英美法律 思维和民法思维的基础上，结合海上实践本身特点和中国海上实践的具体情况和 特殊需要对海商法中现存的法律思维进行调整。 论中同海商法的法律思维 第一章海商法法律思维的基本内容 海商法是中国现行法律中的一部十分特殊的法律，其体例、用语和思维与中 国其他现行法律不完全一致。就法律思维而言，海商法中主要存在两种法律思维， 即英美法律思维和民法思维，二者存在的原因不同，英美法律思维是随着具体规 定而进入到海商法中的，而民法思维作为中国本土的法律思维是自然渗透到海商 法当中的。两种法律思维地内涵和外延也相去甚远，对其进行深入分析有助于理 解和把握海商法的法律思维现状。 第一节海商法中的荚美法律思维 海上法律体系主要涉及三个领域的规定：海上货运法、海上保险法和海事法， “海商法制定时有三个主要依据，一是国际公约，二是国际民间规则，三是 国际常用的标准合同”1 ，其中大部分是英美法系国家海事法律实践的成果。例 如，海上货运法中的承运人的责任体系大部分内容和提单的三大功能借鉴了海 牙一维斯比规则，海上保险法中的大多数内容是借鉴的英国 1 9 0 6 年海上保险 法，海事法中的共同海损、海事赔偿责任限制等同样也借鉴于英美法系的相关 立法和做法。因此，海商法的三大领域自然都会受到英美法律思维的影响。 英美海上立法中的法律思维，主要是将商事法律领域合同法的一般理论运用 到海上法律关系中，根据具体的海上实践，划分当事人的权利义务。这一法律思 维本质上是一种商法思维，一种针对海上实践的需要进行了调整的商法思维。 商法思维体现的是法律服务于实践、法律是对实践做法的总结。一方面，在 多数情况下法律强调的是形式正义，除此之外，法律主要是总结实践的做法而对 当事人的实践做法一般不会加以干涉。另一方面，法律也在两个方面对实践做出 调整：第一，在不改变实践做法的前提下，法律会努力将实践做法引向实质正义， 尽量平衡双方当事人的权利义务；第二，在实践的做法严重背离了实践的目的的 时候，法律会对其进行适当的纠正，但这种纠正仅限于最低限度地使实践的做法 符合实践的目的。 英美海上实践中的法律思维除了其本质上是商法思维外，更重要的一点在于 其将法律思维与海上实践相结合，充分地考虑到了被称之为“海上冒险”2 的海 参见郭瑜著海商法的精神中国的实践和理论第1 0 页，北京人学出版社2 0 0 5 年1 0 月版。 2 参见郭瑜著海商法的精神中国的实践和理论第6 8 页北京大学出版社2 0 0 5 年1 0 月版。 3 论中国海商法的法律思维 上实践活动的特殊性。“海商法中绝大多数特殊制度都是围绕对海上运输所具有 的特殊风险进行防范和分配而建立起来的”3 例如承运人的两项“过失免责”、 保险船舶的推定全损以及共同海损4 等等。 海商法中的英美法律思维包括三种的层次：一是就海上实践领域当事人的基 本权利义务进行规范；二是对面临“海上冒险”的船方利益的给予倾向性保护； 三是考虑贸易实践的需要调整立法。 第一，调整海上实践领域当事人的基本权利义务。 这一层次的英美法律思维体现的是商法思维中法律对实践的总结和纠正。其 中，主要的是对海上实践做法的汇总和归纳，这涉及到了海上实践的各个方面和 环节。同时还包括对某些海上实践做法的规范，这其中最为突出的是从海牙一 维斯比规则中借鉴的条款。海牙一维斯比规则吸收和借鉴了美国哈特法 5 的精神，限制了承运人借口合同自由而滥用免责条款6 。 第二，对面临“海上冒险”的船方利益的给予倾向性保护。 这一层次的英美法律思维体现的是商法思维中法律对实践的总结。考虑到海 上实践中船方必然面对无法克服的“海上冒险”的客观事实，英美法在涉及“海 上冒险”的领域均对船方利益给予倾向性保护。例如，承运人的两项过失免责、 共同海损等均是借鉴于英美海上立法实践的规定，相应的也就引进了“基于海 上冒险对船方利益给予倾向性保护”的法律思维。 第三，服务于贸易实践的法律规定。 这一层次的英美法律思维体现的是商法思维对实践的总结和纠正。一方面， 海上立法作为调整在海上运输过程中发生的一系列事务的法律是以服务于海上 运输实践为目标的，而海上运输是国际贸易的一个环节，是随着贸易实践的发展 而发展的，因此，英美的海上立法会考虑到贸易实践的需要，进行相应调整。这 一部分内容是法律对实践做法的总结。以提单为例，提单本身有提货功能，承运 人在目的港凭单交货。在贸易上，运输过程中买卖双方均不能直接控制货物，买 方不愿意支付货款。针对这一问题，贸易实践中充分利用提单的提货功能，采用 转移对货物的间接控制权的方法解决“一手交钱、一手交货”的问题，即在买方 向卖方支付货款的同时卖方向买方交付提单。可转让的提单7 具体分为两种，指 示提单8 或不记名提单9 。英美法律就肯定了实践中的这一做法，确认了这两种提 单。另一方面，海上立法的内容不能背离海上实践的初衷，这部分内容是法律对 3 参见郭瑜著海商法的精神中国的实践和理论第6 9 贞北京大学出版社2 0 0 5 年1 0 月版。 4 同卜。 5 参见杨良宜著提单及】付运单证第4 0 1 页，中国政法大学出版社2 0 0 1 年6 月版。 6 参见h t t p ：w w w c c r a t ，o r g e n h s e x p l o r e e x p l o r e d e t i a l p h i , ? f l d = 3 5 9 7s e e b l a c k sl a wd i c t i o n a r yb yb r y a na g a r n e r , p 1 7 7 , w e s t ，2 0 0 4 ，8 t he d i t i o n 8 参见司玉琢、胡正良、傅廷中等著新编海商法学第1 6 1 贞，大连海事大学f | 版社1 9 9 9 年4 月舨。 9 参见司乇琢、胡正良、傅廷中等著新编海尚法学第1 6 2 页，大连坶事大学出版礼1 9 9 9 年4 月敝。 4 论中国海商法的法律思维 实践的纠正，例如提单的可转让性是以满足贸易实践的需要为目的的，并不是海 上实践本身的需要，因此不能以提单是否可以转让作为识别提单的标准，识别提 单的标准只能是：“提单是海上货物运输合同的证明”、“提单是证明货物由承 运人接收或者装船的单证”1 1 和“提单是承运人据以交付货物的保证”1 2 。于是， 不可以转让的记名提单”同样符合上述三个条件，就应该是提单。 第二节海商法中的民法思维 海商法中除了借鉴英美海上立法的规定，还存在许多其它的规定，有的也是 借鉴国外立法成果，譬如有关借鉴于汉堡规则的“实际承运人”和“实际 托运人”的规定，有的却是中国人自己制订的规定，在对这两类规定进行阐释 时所能借助的法律思维是民法思维。由于汉堡规则制订时的初衷之一就是要 取消过失免责制度，与海牙规则体系有着本质性差异，且其制订受到了大陆 法系的影响，故其法律思维与后者的英美法律思维迥然不同。于是，海商法中借 鉴于汉堡规则的规定显然很难运用英美法律愚维进行阐释，在中国背景下的 现实的选择只有民法思维。在制订海商法的过程中，对于一些无法通过借鉴国外 海上实践成果来加以解决的实际问题，中国人制订了自己的规定。这些规定与英 美的海上法律实践没有必然的联系，也就很难用英美法律思维加以阐释，同样也 就会受到民法思维的左右。因此，海商法本身客观存在着民法思维。 中国私法领域的法律是民法的一统天下，商法的内容是以民法特殊法的形式 存在的，理论上主要是民法理论，与之相对应的法律思维是民法思维。中国的民 法思维主要是指从民法理论出发，根据理论来从法律上对实践进行界定和调整的 思维，法律干预实践，实践的做法必须得到法律的评判。即在法律和实践的关系 上，民法思维认为法律规范和指导实践、实践应当遵循法律的规定。 由于民法思维作为中国固有的法律思维指导着私法领域的各个方面，在这样 的大背景之下制订的海商法必然受到民法思维的影响。这表现为：一方面，借鉴 于英美海上法律实践的规定会受到民法思维的影响；另一方面，对于海商法中的 其他规定，民法思维也会对其进行阐释和把握，甚至于进行部分调整。 第一，在借鉴国外立法成果的规定中体现出的民法思维。 加参见於世成、杨召南等著海商法第1 1 1 页法律出版社2 0 0 0 年版。 “同上。 1 2 参见於世成、杨召南等著海商法第1 1 2 贞，法律出版社2 0 0 0 年版。 1 3 s e eb l a c k sl a wd i c t i o n a r yb yb r y a na g a r n e r , 1 1 7 7 ，w e s t ，2 0 0 4 ，8 t he d i t i o n 参见尹东年、郭瑜著海上货物运输法第6 5 页人民法院出版社2 0 0 0 年9 月版。 1 5 参见尹东年、郭瑜著海上货物运输法第6 9 虹，人民法院出版社2 0 0 0 年9 月版。 论中国海商法的法律思维 由于海商法在借鉴国外立法的过程中，更多的关注于对立法成果的借鉴，而 没有对与之相关的理论和法律思维进行深入的了解和充分的掌握，这就使得中国 固有的民法思维有机会对所借鉴的立法成果进行理解和阐释。例如，海商法第二 百五十二条中规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的， 被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险 人”。这一规定是借鉴于英国1 9 0 6 年海上保险法中有关“s u b r o g a t i o n ”的规 定当中的一项，规定的是保险人赔付被保险人后向第三人追偿的权利，中固法下 称之为“代位求偿权”制度”。但是，海商法的这一规定与英国海上保险法中 “s u b r o g a t i o n ”的相关内容有本质差异，其内在的法律思维也相去甚远。英国法 下的做法是保险人在赔付被保险人后在向第三人追偿时应当以被保险人的名义 索赔”，而海商法下的做法是保险人在赔付被保险人后可以直接以自己的名义对 第三人追赔”。英国法的思维是保险人的该项权利是保险人在合同项下的权利， 法律只是对该项合同权利的确认。而海商法的思维是保险人获得的是一项法定的 可以对合同外第三人主张的权利。这样的思维显然是法律对保险合同实践的人为 调整，是中国固有民法思维“法律干预实践”的体现。 第二，对于海商法中的其他规定，民法思维也会对其进行理解、阐释和调整。 海商法中并非借鉴于英美海上法律实践的规定也有很多，例如借鉴于汉堡 规则的规定和中国自己制订的规定。 借鉴于汉堡规则的“实际承运人”和“实际托运人”规定并非源自英美 海上法律实践，也就与英美法律思维无关，于是民法思维很容易对其进行阐释。 海商法中加入“实际承运人”的规定无非起到两方面的作用：一是，明确其 与承运人的权利义务关系；二是，明确其与托运人的权利义务关系。但是，这两 方面的作用都存在严重的缺陷。就承运人与“实际承运人”的权利义务关系而言， 其二者本身原本就是一个托运人与承运人的运输合同法律关系，改用承运人与 “实际承运人”的提法没有实质性意义，且容易产生误解，这种作法是在浪费立 法资源。就托运人与“实际承运人”的权利义务关系而言，实质性的内容是第六 十三条中的规定，“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范 围内负连带责任”。这一规定运用的是民法中“不真正连带责任”理论的思维， “不真j 下连带债务是指数个债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的 给付，各负全部履行的义务，并因一债务人完全履行而使全体债务归于消灭的债 务”。因为，承运人对托运人或收货人承担责任的基础是合同关系，而“实际 承运人”承担责任的前提是侵权关系，两种责任的内涵和外延相去甚远，举证责 参见汪鹏南著海j ：保险合同法详论第1 6 1 页垒1 7 0 页，大连海事大学出版杜2 0 0 3 年3 月第二版。 ”s e em a r i n ei i i s u c cl e g i s l a t i o nb yr o b e r tm e r k i n ，p 8 4 ，u 卫2 0 0 0 ”参见汪鹏南著海上保险合唰法详论第1 6 4 页，人连海事人学出版社2 0 0 3 年3 月第二版。 1 9 参见h l t p ：w w w z w m s c p c o m l i s t a s p ? u n i d = 3 2 3 6 。 6 论中国海商法的法律思维 任也不一样，要求承运人和“实际承运人”基于不同性质的法律关系而承担连带 责任，只能民法理论中的“不真正连带责任”理论的思维。 海商法第四十二条中关于“实际托运人”的规定也是借鉴于汉堡规则的 内容，这一规定的作用在于解决了f o b 贸易下卖方无法控制货物的问题。但这 一规定是人为制订出来的并不是海上实践的产物，事实上，“f o b 贸易下卖方无 法控制货物”这一问题的根源产生在贸易领域，是卖方自己没有在缔结贸易合同 时保护好自身的利益，而汉堡规则试图用运输领域的法律解决贸易领域的问 题的作法是人为的用法律干预实践，体现的是民法思维。因而，海商法中关于“实 际托运人”的规定也就同样体现了民法思维。 而中国人自己制订的规定原本就潜移默化地运用了民法思维，例如，海商法 第六十七条规定：“托运人应当及时向港口、海关、检疫、检验和其他主管机关 办理货物运输所需要的各项手续，并将已办理各项手续的单证送交承运人；因办 理各项手续的有关单证送交不及时、不完备或者不正确，使承运人的利益受到损 害的，托运人应当负赔偿责任”。这一条规定的思路同样是法律对实践的干预， 体现了民法思维。当实践中出现托运人未能及时办理完货物运输所需要的各项手 续的情况时，会造成货物不能如期通关出口进而延误船期，损害到承运人的利益。 这一问题产生的原因不在运输领域，但解决的渠道却是通过调整运输领域的海商 法的海上货物运输法部分，这种作法就是法律对实践的干预，运用的是民法思维。 论中国海商法的法律思维 第二章海商法法律思维的现实状况 分析和把握海商法的法律思维，需要认清其法律思维的现实状况。因为海商 法是一部大量借鉴英美海上法律实践的法律，使其从立法的理论和思维上别于中 国以往的法律。这主要体现在海商法中存在两种法律思维，即英美法律思维和中 国的民法思维。所以，如要对海商法法律思维进行分析，就应该落实到对其中的 英美法律思维和民法思维各自现状的分析上，同时还要深入了解两种法律思维当 前的关系。 第一节海商法中英美法律思维的现状 目前，海商法中的英美法律思维尚不成熟，一方面，带有明显的移植痕迹， 客观上尚处于引进阶段，“海商法刚出台时，国内外学者对这部法律的评价都 不约而同，首先落笔在它十分接近地重述了公约条款”加。；另一方面，英美 法律思维尚未本土化，有待进一步学习和掌握。因此，如果海商法要有所完善和 发展，就有必要完善海商法中的英美法律思维。而要完善海商法中的英美法律思 维，就需要深入分析和把握海商法中英美法律思维的本质性特征。 第一，英美法律思维是内生性法律思维。 自制订之初，海商法中的许多规定就直接借鉴了大量的英美海上法律实践。 一方面，这种借鉴体现在整部法律的体例结构上。例如，海商法中有关定义条款 的设计，是中国其他现存法律未曾使用的结构，另一方面，在具体规定的内容上 也大量借鉴了英美海上法律实践的相关规定。例如，著名的“喜玛拉雅”条款2 1 、 悠久的“共同海损”制度2 2 以及海上保险方面的“推定全损”2 3 的规定，等等。 面对海商法中大量出现的源自英美海上法律实践的规定，中国现有的法律理 论和思维却不能对这些规定给出与之相呼应的直接明确的理解和阐释。中国私法 领域的法律是民法理论和思维的一统天下，该理论和思维的渊源主要是欧洲大陆 的大陆法系。一方面，从渊源上可以看出中国的民法思维与海商法中源自英美的 规定是不同质的；另一方面，就中国的法律实践而言，没有本土的海上实践的法 2 0 参见郭瑜著海商法的精神中国的实践和理论第1 l 页，北京大学出版社2 0 0 5 年1 0 月版。 2 1 参见杨良宜著国际商务游戏规则英国合约法第9 8 页垒1 0 2 更，中国政法大学出版社2 0 0 0 年第 二版。 2 2 参见尹东年、郭瑜著海上货物运输法第1 4 4 贞，人民沾院出版社2 0 0 0 年9 月版。 2 3 参见汪鹏南著海上保险台同法详论第1 4 5 页，人连海事大学版社2 0 0 3 年3 月第二版。 8 论中国海商法的法律思维 律，民法思维也就因未涉足过海上法律实践领域而缺乏本土经验以资助其对海商 法进行解释。 在本土民法思维无法胜任对海商法进行阐释的局面下，与所借鉴的英美海上 法律实践密切相关的英美法律思维就自然会被引入到海商法中用于对这些规定 进行理解和阐释。对英美法律思维的引进既是可行的，也是必要的。一方面，该 法律思维原本就是指导英美海上法律实践的思维，既然海商法借鉴了英美的海上 法律实践，那么再借鉴其法律思维利大于弊；另一方面，中国海商法所适用的海 上实践领域必然带有涉外性，而国际上在海上法律实践领域影响最大的莫过于英 美的海上法律实践，运用英美海上实践的法律思维阐释中国海商法的相关规定有 助于海商法与国际海上法律实践的沟通。因此，英美法律思维在海商法中的存在 是基于海商法立法模式的内在需要。 第二，英美法律思维是主导性法律思维。 运用法律思维阐释海商法既包括从整部法律的架构上宏观把握，也涉及从微 观上对具体条款规定的内容的理解，能够做到这一点的法律思维必然是海商法的 主导性法律思维。 英美海上法律实践对海商法的影响是全方位的，既涉及到整个立法架构，海 上货运法、海上保险法和海事法无一例外；也深入到了具体的规定当中，可以说 海商法的许多规定几乎是对英美海上法律实践的直接翻译，“草拟法律的学者们 感到对一些条款的重点表述，稍微变一些都难以准确表达，最后的对策是在 想不到更加理想的表述之前，只好依原文直译出来”2 4 。于是，作为与英美海 上实践相对应的法律思维也会相应的影响到海商法的整体架构和具体规定。 海商法与英美海上法律实践的这种密切关系使得英美法律思维在海商法中 广泛深入的存在着，并发挥着主导性作用。即英美法律思维是海商法的主导性法 律思维。 第三，英美法律思维是首选性法律思维。 海商法中的法律思维有两种，英美法律思维和民法思维，但对法律的阐释不 能够同时适用两种法律思维，必须做出选择。这就需要结合法律制订的目的和作 用来选择与之相适应的法律思维。 海商法作为海上实践领域的法律，服务于海上实践的需要是其必须遵守的基 本准则，只有符合海上实践需要的法律思维才能够用于指导海上法律实践。英美 法律思维与海上实践有密切的联系，例如保险法律领域的理论和思维就是起源于 海上保险，其能够符合海上实践的需要，可以用于阐释海上法律实践，也就应当 可以阐释中国的海商法。而民法思维本身既与英美法律思维有本质性差异，且也 h 参见郭瑜著海商 上的精种中国的实践和理论第页，北京人学出版社2 0 0 5 年1 0 月版。 9 论中国海商法的法律思维 未曾涉足过海上实践领域，故其能否满足海上实践的需要还是未知数。同时考虑 到英美法律思维在国际海上法律实践领域的广泛而深远的影响，海商法将英美法 律思维作为首选法律思维是必然和务实的选择。 第二节海商法中民法思维的现状 民法思维是海商法中的另一种主要的法律思维。民法思维作为中国私法领域 最基本的法律思维会适用到私法领域的各项法律当中，海商法也不例外地会受到 民法思维的影响。这体现在两个方面，一是，海商法内部的一些规定本身就遵循 了民法思维；二是，民法体系的许多规定会补充适用到海上法律实践领域，也同 样会将民法思维一同带入进来。所以，有必要对海商法中不能忽视的民法思维进 行深入的分析和研究。 第一，民法思维是前设性的法律思维。 民法思维是先于海商法而存在于中国法律体系当中的法律思维，该思维指导 着整个民法体系所有法律的制订和发展，中国私法领域的法律几乎无一例外，已 经习惯于运用民法思维考虑问题。 虽然海商法的内容有别于私法领域现有的其它法律，在法律思维上也存在不 同于民法思维的英美法律思维，但海商法是在民法思维主导私法领域的大背景下 制订的，整部法律中确实存在一些受民法思维影响的规定，因而使得民法思维在 海商法中占有了一定的适用空间。而存在于海商法中的民法思维是与其他民商事 法律中的民法思维是一脉相承的，因此，海商法中的民法思维对于海商法来说是 一种前设性法律思维。 既然，民法思维先于海商法而存在于中国的法律体系中，则其发展水平不会 受到海商法本身发展水平的影响。海商法中存在的民法思维会遵循其一贯的思维 逻辑处理所涉及到的海上实践领域中的问题，而不考虑海上实践的特殊需要。 第二，民法思维是本土性的法律思维。 源自欧洲大陆法系的民法思维现已在中国完全本土化，中国的民法思维已经 完全上升到了基础理论的高度，诸如物权理论2 5 、债权理论2 6 的法律思维基本上 实现了体系化，并能够随着实践的发展变化相应地指导法律规定的发展完善。民 法思维的成熟程度足可以确保其能够对实践中出现的问题进行较为满意的分析 和阐释，而不用总是依靠别人的经验、遵循别人的思路。 2 5 参见于利明著民法第1 4 2 页垒1 5 2 页，中国人民大学出版社2 0 0 0 年3 月版。 2 6 参见王利删著民法第2 4 7 页至2 6 4 贞，中国人民大学出版社2 0 0 0 年3 月版。 1 0 论中国海商法的法律思维 成熟的民法思维所表现出的自信同样体现在了海商法中受到民法思维影响 的规定当中，这主要反映在两个方面：一是，民法思维在海商法中的适用带有自 发性，民法思维必然会自发地适用到海商法中没有借鉴英美海上法律实践的规定 当中，对其进行符合民法思维的阐释；二是，民法思维同样会对借鉴英美海上法 律实践的规定产生影响，因为与这些规定相关的英美法律思维不必然都被完全的 引入到了海商法中，所以民法思维对这种规定的影响是现实存在的。 第三，民法思维是辅助性的法律思维。 民法思维的辅助性适用既体现在海商法内部，也表现在海商法外部。海商法 中体现民法思维的规定主要是没有借鉴英美立法成果的规定，这类规定不是海商 法的主要内容，在数量上占少数且主要是一些零散的内容，因而这些规定所体现 的民法思维处于辅助性的地位。在海商法外部，民法体系的许多规定会在海商法 本身的规定没有涉及到的方面和环节补充适用到海上法律体系当中的以填补法 律漏洞，于是与这些补充性规定相关的民法思维对于海上法律体系而言同样是处 于辅助性地位。 虽然民法思维是辅助性的法律思维，但其对海商法的补充是全方位的，只要 海商法置身于民法体系当中，就会时刻感受到民法思维的影响。因为绝大多数中 国的法律人长期接受的法律思维是民法思维，会在理解海商法的内容时下意识地 依赖民法思维。所以，民法思维对海商法的影响虽不如英美法律思维那么直接和 有力，但依旧十分明显和有力，甚至是根深蒂固的。 第三节海商法中两种法律思维的关系 历史的原因使得海商法中存在着英美法律思维和民法思维这样两种法律思 维，这绝非偶然，实在是中国海上法律体系发展完善过程中的必经阶段。由于共 存于海商法中的这两种法律思维存在本质性差异，这样的局面维