（刑法学专业论文）非法吸收公众存款罪若干问题研究.pdf

摘要 摘要 伴随着我国经济的飞速发展，近年来非法集资类犯罪频繁发生，其中也出 现了许多富有争议的非法吸收公众存款案。非法吸收公众存款罪作为非法集资 犯罪的一个重要类型，在实践中仍然存在着很多有争议的问题，这些问题主要 集中在对该罪本身的理解和该罪司法认定两大方面，众多学者也一直在探讨寻 求解决解决这些争议问题的途径。 关于本罪犯罪构成的理解在学术界存在争议较多，本文重点论述该罪在主 体以及与客观行为有关的几个问题。关于金融机构能否成为本罪主体的争议， 本文将金融机构分成具有吸收公众存款资格的金融机构和不具有吸收公众存款 资格的金融机构两种类型来分别论证。关于本罪客观行为的争议问题，本文主 要从行为方式、行为对象和危害结果三个方面来进行论述。 另外，关于本罪在司法实践中存在的众多争议，本文主要从罪与非罪以及 此罪与彼罪两个部分来论述。在罪与非罪的部分主要论述了本罪与民间借贷以 及委托理财之间的关系问题。在此罪与彼罪的部分较为详细的论述了本罪与非 法集资罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪和擅自设立金融机 构罪之间的区别问题。本文通过详细的分析和对比，给出了相应的区分建议。 关键词：吸收公众存款；金融机构；金融管理秩序 a b s t r a c t a b s t r a c t i nr e c e n t y e a r s ，w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fc h i n a se c o n o m yi l l e g a l f u n d r a i s i n gc l a s so c c u r sf r e q u e n t l y v e r yc o n t r o v e r s i a li l l e g a la b s o r bp u b l i cd e p o s i t s c a s e so c c u ro c c a s i o n a l l y i np r a c t i c e ，t h ec r i m eo ft h ei l l e g a la b s o r p t i o no fp u b l i c d e p o s i t si st h em a i nk i n do ft h ec r i m eo fi l l e g a lf u n d r a i s i n g a b o u tt h ec r i m em a i n l y c o n c e n t r a t e si nb o t ht h eu n d e r s t a n d i n go fi t s e l fa n di t sj u d i c i a lc o g n i z a n c e i th a st h e i m p o r t a n tg u i d i n gs i g n i f i c a n c ef o rp u b l i cs e c u r i t ya n dj u d i c i a lo r g a n sd e f i n i n gt h i s c r i m et os o l v e t h e s ed i s p u t ep r o b l e m s i nt h e o r yc i r c l e s ，t h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o no ft h ec r i m eo ft h ei l l e g a la b s o r p t i o n o fp u b l i cd e p o s i t si sa l w a y sab i g g e rd i s p u t eq u e s t i o n t h i sp a p e rm a i n l yd i s c u s s e s s o m ed i s p u t ep r o b l e m si nt h em a i nb o d ya n dt h eo b j e c t i v ea s p e c to ft h i sc r i m e a b o u tt h ed i s p u t et h a tf m a n c i a li n s t i t u t i o n sc o u l db e c o m et h i sc r i m es u b j e c tw i l lb e a n a l y z e db yd i v i d e df i n a n c i a li n s t i t u t i o n si n t oh a v i n ga n dn o th a v i n gt h ea b s o r p t i o n o ft h ep u b l i cd e p o s i tq u a l i f i c a t i o no n e t h ed i s p u t e sp r o b l e m si nt h e o b j e c t i v e a s p e c t sw i l lb ed i s c u s s e df r o mt h eb e h a v i o rw a y , b e h a v i o ro b j e c ta n dh a r mr e s u l t t h r e ea s p e c t s i na d d i t i o n ，an u m b e ro fc o n t r o v e r s i a li nj u d i c i a lp r a c t i c eo nt h i sc r i m ew i l lb e d i v i d e di n t ot w op a r t s ，c r i m ea n dn o n c r i m ea n dt h i sc r i m ea n da n o t h e r , t op r o v e t h ep a r to fc r i m ea n dn o n c r i m em a i n l yd i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e c r i m ea n dt h ep r i v a t el e n d i n g ，a n dt h et r u s tm a n a g e m e n t a n dt h ep a r to ft h i sc r i m e a n da n o t h e rm a i n l yd i s c u s s e st h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h i sc r i m ea n dt h ec r i m eo f i l l e g a lf u n dr a i s i n g ，t h ec r i m eo ff i n a n c i a lf r a u d ，t h eu n a u t h o r i z e di s s u eo fs h a r e s ， c o m p a n i e s ，c o r p o r a t eb o n d so fs i na n dt h ec r i m eo ff i n a n c i a li n s t i t u t i o n se s t a b l i s h e d w i t h o u ta u t h o r i z a t i o n t h r o u g hd e t a i l e da n a l y s i sa n dc o n t r a s t ，t h i sp a p e rp r e s e n t st h e c o r r e s p o n d i n gd i s t i n g u i s hs u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：a b s o r bp u b l i cd e p o s i t ；f i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ；f i n a n c i a lc o n t r o lo r d e r i i i 第1 章引言 第1 章引言 近年来，随着我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济的转变，国民 经济得到了快速发展，在这个过程中，各类中小型企业不断涌现。这些企业的 发展也急需大量资金的支持，但是由于目前我国银行信贷体系还不够完善，贷 款条件高，手续繁杂，导致这些企业很难通过银行等正规渠道获得发展资金。 鉴于这些情况，众多不法分子就可能铤而走险，实施以给予高额利息、高额回 扣等方式向社会公众非法吸收存款的行为，或者实施以非法入股、投资或资金 互助等的方式向社会公众变相吸收存款的行为。由于这些违法行为不仅严重地 扰乱了我国的金融管理秩序，削弱了国家利用银行利率等手段对国民经济进行 宏观调控的能力，而且由于其所吸收的公众资金无法得到有效的使用和缺乏规 范的管理，也可能会给公私财产造成难以挽回的巨大损失。从一定程度上说， 这些违法行为已经成为影响社会和谐稳定和制约国民经济健康发展的不安因 素。因此，对于这些非法吸收公众存款的行为应予以严厉打击。 但是，由于我国现行刑法对非法吸收公众存款罪构成特征的描述是通 过简单罪状的方式加以规定的，这种简略的法条表述方式，极易引起争议，给 司法实务部门的工作带来诸多困扰。虽然刑法学界对此已经有所关注，但仍没 有给出一个很好的解决方案。本文集中关注了近年来司法实务中出现较为普遍 的、存在较大争议的非法吸收公众存款罪的若干问题，希望通过对这些问题的 深入探讨，能够对司法实践有所裨益。 第2 章金融机构的主体资格 第2 章金融机构能否成为本罪主体 根据我国现行刑法中的第1 7 6 条规定，本罪的主体不仅包括自然人， 还包括了单位。那么，作为单位的金融机构是否就一定可以成为该罪的主体呢? 由于在我国吸收公众存款业务的经营权是要经过有关部的批准或者认可后才能 获得，并非所有的银行和金融机构都能拥有。因此，笔者认为，要分析金融机 构能否成为非法吸收公众存款罪的单位主体，就要将金融机构分为不具有吸收 公众存款资格的金融机构和具有吸收公众存款资格的金融机构两种类型分别加 以探讨。 2 1 不具有吸收公众存款资格的金融机构 不具有吸收公众存款资格的金融机构，是指那些本身就不可能具有吸收公 众存款资格的金融机构，以及那些可能具有吸收公众存款的资格但该资格被暂 时限制或取消的金融机构，如保险公司、租赁公司、基金公司、企业集团财务 公司和信托投资公司等金融机构。那么，在本罪的主体范围中是否应该包括这 些不具有吸收公众存款资格的金融机构呢? 首先，笔者认为，本罪的主体范围之中应该包括那些本身就不可能具有吸 收公众存款资格的金融机构。以企业集团财务公司和信托投资公司为例。有关 企业集团财务公司的规定，主要存在于两个法规：一个是在2 0 0 4 年7 月2 7 日 由我国银监会新颁布的企业集团财务公司管理办法，其中第2 8 条规定了， 作为非银行金融机构的企业集团财务公司，只具有向单位内部成员吸收存款的 资格。这也就是说，如果财务公司违反了规定而向单位成员以外的一般社会公 众吸收存款的，就存在构成非法吸收公众存款罪的可能性。另一个是在1 9 9 9 年 2 月2 2 日由国务院发布实施的金融违法行为处罚办法( 以下简称违法处 参见企业集团财务公司管理办法第2 8 条：“财务公司可以经营下列部分或者全部业务：( 1 ) 对成员 单位办理财务和融资顾问、信用鉴证及相关的咨询、代理业务；( 2 ) 协助成员单位实现交易款项的收付； ( 3 ) 经批准的保险代理业务；( 4 ) 对成员单位提供担保；( 5 ) 办理成员单位之间的委托贷款及委托投资； ( 6 ) 对成员单位办理票据承兑与贴现；( 7 ) 办理成员单位之间的内部转账结算及相应的结算、清算方案 设计；( 8 ) 吸收成员单位的存款；( g ) 对成员单位办理贷款及融资租赁；( 1 0 ) 从事同业拆借；( 1 1 ) 中国 银行业监督管理委员会批准的其他业务。” 2 第2 章金融机构的主体资格 罚) ，其中第2 7 条规定了，如果财务公司实施了发行债券的规模超过了中国 人民银行所批准规模、违反相关规定向集团成员之外的单位提供金融服务、向 集团成员之外的单位实施了吸收存款或者发放贷款等违反了中国人民银行规定 的行为，如果构成了非法吸收公众存款罪、公司企业债券罪、擅自发行股票或 其他罪的，就应依法追究财务公司相应的刑事责任。该违法处罚第2 8 条中 也规定了，信托公司不能违反我国的相关规定从事信托业务和委托业务的办理， 也不能利用办理信托业务的名义或者办理委托业务的名义来实施经营存贷款业 务的行为，否则一旦行为符合了本罪或者其他罪构成要件的，就要依法追究信 托公司的刑事责任。从上述几个条文中可以明显看出，企业集团财务公司和信 托公司所实施的行为，不能违反国家的相关规定，否则如果达到非法吸收公众 存款罪之追诉标准的，就应予以追究相应的刑事责任。因此，这类不可能具有 吸收公众存款资格的金融机构如果违规实施了经营存贷款业务行为的，就有了 成为本罪主体的可能。 其次，笔者认为，本罪的主体范围之中还应该包括那些可以具有吸收公众 存款资格，但该资格被暂时限制或已经被取消的金融机构，比如那些还处在设 立中的、被暂扣营业执照的、被吊销营业执照的或者暂时被取消吸收公众存款 资格等的金融机构。对于这些暂时不具有吸收公众存款的金融机构来说，无论 其以前或者将来可能具有吸收公众存款的资格，只要其在实施非法吸收公众存 款行为当时不具有该资格，就应认定其属于“不具有吸收公众存款资格的单位”， 即这些金融机构也可以构成本罪的主体。 综上，笔者认为，只要是不具有吸收公众存款资格的金融机构，在未经过 中国人民银行批准或者违反我国相关法律、法规的情况下，实施了非法吸收或 者变相吸收公众存款之行为，并且已经达到了本罪之追诉标准的，就应该认定 锄参见金融违法行为处罚办法第2 7 条：“财务公司不得有下列行为：( 1 ) 超过中国人民银行批准的规 模发行财务公司债券；( 2 ) 吸收非集团成员单位存款或者向非集团成员单位发放贷款；( 3 ) 违反规定向非 集团成员单位提供金融服务；( 4 ) 违反中国人民银行规定的其他行为。财务公司有前款所列行为之一的， 给予警告，没收违法所得，并处违法所得1 倍以上5 倍以下的罚款，没有违法所得的，处1 0 万元以上5 0 万元以下的罚款：对该财务公司直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给 予记过直至开除的纪律处分：情节严重的，责令该财务公司停业整顿，对直接负责的高级管理人员给予撤 职直至开除的纪律处分；构成非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司企业债券罪或者其他罪的，依法 追究刑事责任。” 9 参见金融违法行为处罚办法第2 8 条：“金融机构不得虚假出资或者抽逃出资。金融机构虚假出资或 者抽逃出资的，责令停业整顿，并处虚假出资金额或者抽逃出资金额5 以上1 0 以下的罚款；对该金融机 构直接负责的高级管理人员给予开除的纪律处分，对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予记过直 至开除的纪律处分；情节严重的，吊销该金融机构的经营金融业务许可证；构成虚假出资、抽逃出资罪或 者其他罪的，依法追究刑事责任。” 3 第2 章金融机构的主体资格 其可以成为本罪的主体。 2 。2 具有吸收公众存款资格的金融机构 在我国，具有吸收公众存款资格的金融机构主要包括经中国人民银行授权 或批准的可以从事吸收公众存款业务的银行、非银行金融机构及其他单位。n 3 前文已揭，不具有吸收公众存款资格的金融机构非法吸收或者变相吸收公众存 款，因未经过中国人民银行批准或者违反我国相关法律、法规的规定，是可以 成为本罪主体的。而具有吸收公众存款资格的金融机构所实施的吸收公众存款 行为是经过我国相关部门和法律、法规批准或认可的，那么，在非法吸收公众 存款罪的主体范围之中是否还包含了这类金融机构呢? 2 2 1 否定论的见解 持否定论的学者们认为，具有吸收公众存款资格的金融机构，如商业银行 等，是不能成为本罪的主体的。其主要理由如下： 第一，从立法的目的来看，本罪在设立之初最主要的目的是为了打击当时 不具有吸收公众存款资格的个人和单位以各种名义非法集资并且扰乱金融管理 秩序的行为乜n 。对于那些本身已经具有吸收公众存款业务资格的金融机构来 说，由于其所实施的以高息揽存或先付息后存款等行为，由于还达不到需要动 用刑罚的程度，所以不在刑法所打击的范围之内。其主要原因应从非法吸收公 众存款罪的制定过程入手分析，具体来说，在我国1 9 7 9 年刑法中并没有规 定此罪，这主要是由于我国当时的经济发展水平比较低，基本没有剩余的民间 资本，缺乏其产生的客观经济基础。后来，随着我国改革开放政策的实施和经 济体制由计划经济向社会主义市场经济的转变，城乡居民收入得到增加，人们 手中的闲散资金数量越来越多，一些单位和个人趁机通过各种手段非法集资， 扰乱正常的金融秩序，给储户造成了巨大损失，为了维护正常的金融管理秩序， 遏制猖獗的金融犯罪活动，保障公民的财产安全，在1 9 9 5 年6 月由全国人民大 会常务委员会通过了关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定( 以下简称惩治决 定) ，其中规定了单位及单位直接负责的主管人员和责任人员，如果实施了变 相吸收或者非法吸收存款的行为，并且最终导致出现扰乱了我国金融秩序之危 4 第2 章金融机构的主体资格 害结果的，只规定要受到相应的行政处罚。随后，在我国1 9 9 7 年刑法修 订时基本沿革了惩治决定中的规定，设立了非法吸收公众存款罪，用以打 击各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。由此不难看出，本罪 设立的主要目的，“是为了维护那些具有吸收公众存款资格的金融机构能够正常 从事存贷款业务，保障商业银行等金融机构存贷款业务的专营权。”瞄1 因此，从 本罪的立法目的来看，否定论者认为，具有吸收公众存款资格资格的金融机构 不应包含在本罪的主体范围之内。 第二，从刑罚可罚性角度看，具有吸收公众存款资格的金融机构非法吸收 公众存款的行为不具有刑罚可罚性。从本罪的犯罪构成上来说，该罪所侵害的 客体主要是我国的金融管理秩序，所打击的对象主要是不具有吸收公众存款资 格的单位或者个人。虽然具有吸收公众存款资格的金融机构在经营过程中违反 我国相关法律、法规的规定，通过擅自提高或者变相提高利率等方式吸收公众 存款的行为可能对我国的金融管理秩序有一定的影响。但是，这些行为所产生 的社会危害性，与不具有吸收公众存款资格的单位或个人实施非法吸收公众存 款行为所产生的社会危害性不相同。因为，具有吸收公众存款资格的金融机构， 无论是按照国家规定，还是违反国家规定提高利率吸收公众存款，都是为了进 行信贷活动，而金融机构的信贷活动是有章可循的。h 1 所以，具有吸收公众存 款资格的金融机构，如商业银行等，通过非法的降低或者提高利率方式来吸收 公众存款的行为只是一种市场经济中的不正当竞争行为，只具有一般的违法性， 其所侵犯的客体并不是我国的金融管理秩序。另外，这类金融机构通过高息揽 存等手段吸收来的资金相对处于一种比较安全的状态，其所造成的社会危害性 也较小，因而不具有刑罚可罚性。 第三，本罪是采用空白罪状的形式来规定其刑事责任的行政犯，所以，以 行政法律、法规为依据是认定本罪的前提。畸嘲6 既然在我国的法律、法规没 有明文规定可以对经中国人民银行批准的具有吸收公众存款资格的金融机构非 法吸收公众存款的行为追究刑事责任，自然不可能构成犯罪。随3 非法金融机 构和非法金融业务活动取缔办法是在1 9 9 8 年6 月3 0 日由国务院通过的，有 。参见关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定第7 条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款， 扰乱金融秩序的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2 万元以上2 0 万元以下罚金；数额巨大 或者有其他严重情节的，处3 年以上1 0 年以下有期徒刑，并处5 万元以上5 0 万元以下罚金。单位犯前款 罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 5 第2 章金融机构的主体资格 学者根据其第4 条中有关“非法吸收公众存款”的规定得出了这样一个结论： 行政法规中所规定的非法吸收公众存款的行为是指未经有关主管机关的批准， 不具有吸收公众存款资格的个人或者单位的非法吸收公众存款之行为，而不是 指具有吸收公众存款资格的个人或者单位的违规吸收公众存款的行为。h 的 还有学者以1 9 9 5 年5 月1 0 日全国人大常委会通过中华人民共和国商业银行 法( 以下简称商业银行法) 第7 5 条与该法的其他法条的比较来证明此观点， 认为商业银行法第7 5 条中所规定的商业银行违反我国法律、法规的规定提 高利率吸收公众存款的，只规定要给予商业银行相应的罚款或者没收违法所得 等的行政处罚，而没有追究刑事责任的规定。与之相反，对于商业银行所实施 的可能构成刑事犯罪的其他违法行为，在法条中都有规定“构成犯罪的，依法 追究其刑事责任”。瞄阳踮此外，还有学者以国务院违法处罚第1 5 条为例， 来论证本罪中“金融机构 的范围，该条文明确规定了金融机构在办理存贷款 业务时，不得有以变相提高或者擅自提高利率的方式吸收存款的行为，否则将 给予该金融机构相应的行政处罚，并给予那些直接负责该金融机构的管理人员 和责任人员相应的纪律处分，而对于存在严重情节的金融机构，还要给予吊销 营业金融业务的许可证或者责令其停业整顿等处罚。该学者认为从该条的用语 来看，这里所说的“金融机构”仅是指具有吸收公众存款业务资格的金融机构， 而该法条规定的对于此类金融机构通过擅自提高或者变相提高利率等形式来非 法吸收公众存款的行为，仅规定了要给予行政处罚，并没有应依法追究刑事责 任等类似的规定，这与本法的其他法条明显不同。乜h 4 鉴于这些情况，否定论 学者们认为，行政法规认为具有吸收公众存款资格的金融该机构通过违规的变 参见非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第4 条：“本办法所称非法金融业务活动，是指未 经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：( 1 ) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；( 2 ) 未经依 法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；( 3 ) 非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金 拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；( 4 ) 中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前 款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在 一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的 名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。” 参见金融违法行为处罚办法第1 5 条之规定，“金融机构办理存款业务，不得有下列行为：( 1 ) 擅自 提高利率或者变相提高利率，吸收存款；( 2 ) 明智或者应知是单位资金，而允许以个人名义开立账户存储； ( 3 ) 擅自开办新的存款业务种类；( 4 ) 吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额； ( 5 ) 违反规定为客户多开立账户；( 6 ) 违反中国人民银行规定的其他存款行为。金融机构有前款所列行 为之一的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得l 倍以上3 倍以下的罚款，没有违法所得的，处5 万元以上3 0 万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分，对 其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分；情节严重的，责令该金融机构停 业整顿或者吊销营业金融业务许可证。” 6 第2 章金融机构的主体资格 更利率水平的方式来吸收公众存款的行为，没有以非法吸收公众存款罪处罚的 必要。因此认为，刑法应当将这类具有吸收公众存款资格的金融机构从本罪的 主体范围中排除。 2 2 2 笔者的观点 笔者并不赞同上述观点。笔者认为，如果具有吸收公众存款资格的金融机 构在实施吸收公众存款行为时，是采取先付息后存款、许诺给予高额利息等非 法手段的，应该认定这类金融机构也可以构成本罪。结合部分持此观点的学者 们的理论，具体论证如下： 第一，从法律、法规的条文规定看，本罪的主体范围之中包括单位。我国 现行刑法第1 7 6 条也有明确规定，单位和个人均可构成本罪，并且该条文 本身没有对构成本罪的主体做任何限制性的规定，而司法机关在出台相关的司 法解释中也没有对构成本罪的主体加以限定。因此，任何个人或者单位，只要 实施了非法吸收或者变相吸收公众存款的行为，并且最终出现了扰乱金融管理 秩序的危害结果，就可以认定行为人构成了本罪。可见，人为的对构成本罪的 主体范围加以限制性解释缺少必要的法律依据。另外，我国商业银行法第 7 4 条也规定了，如果商业银行违反了我国相关规定，通过擅自变更利率或者 其他的非法手段来实施非法吸收公众存款行为的，该法中规定除了可以由国务 院银行业监督管理机构给予责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿或 者吊销其经营许可证等行政处罚外，还规定了对已构成犯罪的商业银行，依法 追究刑事责任。这也意味着，认为本罪主体包括具有吸收公众存款资格的金融 机构是有充分法律依据的。 第二，从社会危害性的角度看，具有吸收公众存款资格金融机构违反规定 吸收公众存款的，也具有很大的社会危害性，应该追究其刑事责任。对有权经 营存款业务的金融机构来说，如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因 参见商业银行法第7 4 条：“商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有 违法所得的，没收违法所得，违法所得5 0 万元以上的，并处违法所得1 倍以上5 倍以下罚款；没有违法 所得或者违法所得不足5 0 万元的，处5 0 万元以上2 0 0 万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的， 可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：( 1 ) 未经批准设立分支机构 的；( 2 ) 未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的；( 3 ) 违反规定提高或者降低利率以及采 用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；( 4 ) 出租、出借经营许可证的；( 5 ) 未经批准买卖、代理买卖 外汇的：( 6 ) 未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的；( 7 ) 违反国家规定从事信托投资和证券 经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；( 8 ) 向关系人发放信用贷款或者发 放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。” 7 第2 章金融机构的主体资格 为行为严重扰乱了金融秩序，应该以本罪论处。口嘲7 具体来说，具有吸收公 众存款资格的金融机构违反相关法律、法规的规定，通过擅自提高利率、恶意 揽储或者其他不正当手段吸收公众存款，会造成利率的不统一，形成不正当竞 争。虽然合法成立的具有吸收公众存款资格的金融机构，在对所吸收资金的使 用和管理方面受到中国人民银行等主管机关的监管，在对存款人利益的保障上 也比其他金融机构有一定的优势，似乎不太可能会造成公众存款的巨大损失， 但不能因此而忽视其行为对社会所造成的危害。这是因为，客观地看，这类金 融机构违规吸收存款的行为依然会影响币值的稳定，并且从而在很大程度上， 阻碍了国家的货币政策功能的正常发挥，削弱了国家通过信贷手段对国民经济 进行宏观调控的能力，给社会经济的健康发展带来巨大风险和压力。晴，换言之， 虽然具有吸收公众存款业务资格的金融机构，在通过各种违法方式实施非法吸 收公众存款行为时所造成的社会危害性，与其他不具备该吸收公众存款资格的 金融机构实施非法吸收公众存款行为时所造成的社会危害性不尽相同，但仍然 具有刑罚可罚性。 第三，从市场经济主体地位的平等性角度看，作为市场主体的金融机构不 论其是否具有吸收公众存款的资格，都应该平等的享受权利和承担义务。这种 平等性既应体现在民事法律中，也应该体现在刑法上。如果有权经营吸收公众 存款业务的金融机构所实施的行为已经符合本罪的犯罪构成的所有特征，即触 犯了非法吸收公众存款罪，而不论罪处罚，那么势必有失市场经济平等原则。 阳3 另外，随着我国经济体制向社会主义市场经济的不断转变以及改革开放程度 的进一步加深，各种类型的金融机构也随之不断涌现。特别是“入世 以后， 我国金融业的全面开放，金融机构的所呈现出来的成分和性质越来越复杂，出 现了国有商业银行、民营银行、外国银行和股份制银行等各类金融机构相互竞 争的局面。如果片面的把具有吸收公众存款资格的金融该机构通过违法方式实 施的吸收公众存款行为从非法吸收公众存款罪惩罚范围中排除，那么，其结果 不仅会导致各个金融市场主体地位的不平等和各种形式不正当竞争行为的滋 生，同时也会导致公众存款人的合法利益无法得到有效保护，最终势必会影响 到我国金融业的稳定和发展。 最后，非法吸收公众存款罪虽然是一种行政犯，但是对其认定不能单纯地 考虑行政法律、法规的规定的。对于具有双重违法性的行政犯来说，我国刑 法的判断标准：首先要求该行为确己违反了行政法律、法规的规定，然后才 第2 章金融机构的主体资格 被纳入刑法评判的视野范围之内。n 们判断一种已经违反行政法律、法规的 行为是否规定为犯罪，主要是由立法者根据该行为的社会危害性进行判断之后 并明确加以规定的。具体到本罪来说，具有吸收公众存款资格的金融机构，在 未经过中国人民银行等主管机构的批准或认可的情况下，以存款名义但采取擅 自提高利率或者变相提高利率等非法方式吸收资金的行为，或者以存款之外名 义向公众吸收资金的行为，首先违反的是我国行政法律、法规中关于国家对存 贷款管理秩序的规定。其次，如果其行为的后果严重扰乱了我国的金融秩序， 那么就应认定其已符合了非法吸收公众存款罪的构成要件，应该纳入刑法的评 价范围，应该认定为犯罪。否则将可能出现同一种行为出现不同的刑法评判标 准的情形，导致司法审判不公正。 综上所述，笔者认为，金融机构无论是否具有吸收公众存款业务的资格， 都应该包含在本罪的主体范围之内。 9 第3 章非法吸收公众存款罪的客观行为 第3 章非法吸收公众存款罪的客观行为 犯罪的客观方面，作为组成犯罪构成的四大要件之一，是行为人构成犯罪 并且最终承担刑事责任的客观基础。它在犯罪构成诸要件中占核心地位，是犯 罪活动外在的客观表现，特指侵犯某种客体的危害行为、危害记过以及危害行 为实施的各种客观条件。n 1 h h 3 5 正确把握本罪的客观方面诸多要素，不仅有利 于更好的区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，也有利于是正确适用刑罚。在 本章的内容中，笔者将集中讨论非法吸收公众存款罪在司法实践中认定比较困 难的几个问题，即犯罪行为方式、行为对象和危害结果，以期对本罪的客观方 面有一个正确的认识。 3 1 本罪的行为方式 根据我国现行刑法第1 7 6 条之规定，本罪有两种主要的行为方式：非 法吸收公众存款和变相吸收公众存款。 3 。1 1 非法吸收公众存款 非法吸收公众存款，是指未经过中国人民银行等主管部门的批准或认可， 向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，并承诺在一起期限内还本付息的活动。 n 2 1 一般来说，非法吸收公众存款都是仿照银行存款的实施方法，采用偏高于银 行利息率的方式来引诱公众进行存款，并且所吸收来的存款主要用于自己的生 产经营或者进行其他的经济活动。 一般情况下，该行为中的“非法”主要表现为主体不合法( 如主体不具有 吸收公众存款的资格) 或者行为方式、内容不合法( 如擅自提高利率吸收公众 存款) 。臼嘲因此，这里的非法吸收公众存款的行为方式又可以被分成两种情 形：一是行为人不具有吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款；二是行为人 虽具备吸收公众存款的主体资格，但是采用违法的方法吸收公众存款。n 羽前一 种情形经常表现为不具有吸收公众存款主体资格的单位或者个人私设银行、钱 庄、储蓄所等，非法从事吸收公众存款的业务。在司法实践中，只要那些已进 1 0 第3 章非法吸收公众存款罪的客观行为 入金融市场中的单位或个人是不具有吸收公众存款资格的，并且在未经批准或 认可就设立金融机构之后从事了经营存款业务行为的，理论上就存在构成本罪 的可能。比如，单位或者个人为了非法吸收公众存款而实施了私设银行、钱庄 等从事吸收公众存款业务的行为，这种情况下，无论行为人采取的是不是变相 变更存款利率水平的方式，只要行为人从事了经营吸收公众存款业务的行为， 就属于非法行为。n 4 3 而对于后一种情况而言，实践中主要表现为银行或者其他 具有吸收公众存款资格的金融机构，为了争取更多的客户，而违反我国关于银 行利率的相关规定，利用擅自提高存款利率或先付息后存款等非法方式来吸引 公众存款，进行不正当竞争。对于这种情况，有的学者就认为，行为主体本身 都是有从事吸收公众存款业务经营资格的，并且这些主体在取得这种资格的时 候都经过了相当严格的法定程序审批，另外就是这类主体的账目都比较健全、 经济实力都比较雄厚并且这些主体对资金的使用和管理也受到中国人民银行严 格的管理和监督，因此，具有吸收公众存款资格的主体实施的非法吸收公众存 款行为所造成的后果也明显轻于不具有吸收公众存款资格的主体实施非法吸收 公众存款行为所造成的后果。n 5 h 5 5 最高人民法院为了更好的打击各种类型的非法吸收公众存款的行为，于 2 0 1 0 年1 1 月2 2 日通过了关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题 的解释( 以下简称审理集资解释) 。结合其中第2 条的规定，非法吸收公众 存款行为的表现形式主要可以归结为以下几种：( 1 ) 所提供的服务或者所销的 售商品并没有真正实际的内容，甚至不把提供服务或者销售商品作为其主要的 目的，而只是通过商品的寄存代售或者商品的约定回购等的方式来非法吸收公 众存款；( 2 ) 采用代为管护所转让林权等的方式非法吸收公众存款；( 3 ) 利用 代养( 种) 植、联合养( 种) 或者植租养( 种) 植等的方式非法非法吸收公众 存款；( 4 ) 没有发行债券、股票的实际内容，而采用发售虚构债券、虚假转让 股权等的方式来非法吸收公众存款；( 5 ) 所募集基金的内容并不真实，而且利 用发售虚构的基金方式或者假借境外基金的名义等的非法吸收公众存款；( 6 ) 销售保险的内容并不真实，而且是采用伪造保险单据的方式或者假冒保险公司 的名义等进行的非法吸收公众存款；( 7 ) 利用参股投资的形式来非法吸收公众 存款；( 8 ) 采用委托理财的形式来实施非法吸收公众存款行为；( 8 ) 通过借助 民间的“社”、“会”等的组织形式来非法吸收公众存款；( 9 ) 其他非法吸收公 众存款的行为等。 第3 章非法吸收公众存款罪的客观行为 3 1 2 变相吸收公众存款 变相吸收公众存款，是指行为人不是以存款的名义，而是以其他形式吸收 公众资金，从而达到吸收公众存款的目的。例如违反国家规定，以各种基金会、 集资办项目等方式吸收公众存款等。n 6 n 剐在司法实践中，变相吸收公众存款 有很多种具体的表现形式，屈学武教授曾总结有以下几种主要形式：( 1 ) 以“体 外循环”手法非法以贷吸存。这种形式通常是指，贷款方银行或者其他金融机 构没有在上级银行规定放贷的范围内发放贷款，而是采用帐外吸收存款和发放 贷款等违规方法办理存贷业务。此处所谓的“体外循环”，通俗地来说，是指无 论是谁，只要可以帮助我把贷款拉过来，那么我就会将这笔放贷规模“体”之 外的存款的大部分甚至是全部都返贷给谁。因而此类以贷吸收公众存款法又称 “绕规模”式吸收公众存款法。( 2 ) 以从存款中先行扣除行为人擅自抬高的利 率息差并先行交付存款人的方式来非法吸收存款。利用这样的方式，从帐面上 是不会反映出非法吸收公众存款人存在违规操作的行为。( 3 ) 以暗自先行给付 实物或期约给付实物的非法方式来吸收存款。( 4 ) 以在社会上擅自大搞有奖储 蓄的非法方法来吸收公众存款。这种情形的实质依然是在变相的提高存款利率， 情节严重的最终也将会扰乱我们整个国家的金融秩序。( 5 ) 以在社会上擅自大 搞有奖储蓄的非法方法来吸收公众存款。如个别银行在较长时间内无偿的给予 某些存款大户提供房屋的使用权，等等。u 利 随着国民经济的发展，在现实生活中，变相吸收公众存款的形式也表现出 了更多的变化。那么，我们应该如何判别某个行为是否属于变相吸收公众存款 的行为呢? 笔者认为，只要是行为人的行为是违反了我国金融管理法律的规定， 并且具备了以下几个特征的，就应当认定是一种变相吸收公众存款的行为：( 1 ) 未经过国家有关主管部门依法批准或认可。变相吸收公众存款的行为主体主要 包括银行以及其他具有吸收公众存款资格的金融机构，认定这些金融机构变相 吸收公众存款的一个很必要的前提就是其行为“非法”，即这些金融机构所实施 的吸收公众存款的行为是没有国家有关主管部门批准的。( 2 ) 假借合法经营的 形式吸收公众资金。变相吸收公众存款一般都是借用存贷款、有奖销售等经营 方式来进行，从外在的表现形式上来看，这些金融机构的经营形式是合法的。 ( 3 ) 行为是向社会不特定对象吸收资金。这一特征是行为构成本罪时所必须具 备的条件，如果行为人实施吸收资金的行为时不是面向社会不特定的对象，那 第3 章非法吸收公众存款罪的客观行为 么该行为就不可能属于变相吸收公众存款的行为。( 4 ) 行为是通过各种媒体或 者其他宣传手段向社会公开宣传，并承诺在一定期限内还本付息或给予其他方 式的回报。一般情况下，由于变相吸收公众存款是通过合法经营的形式来吸收 资金，这就要求银行等金融机构在一定范围内向社会公开宣传，才可能达到其 吸收公众存款的目的。综合把握以上几个特征，有助于我们对本罪的本质的理 解，有助于我们更加方便的界定哪些行为才属于变相吸收公众存款的行为。 3 2 本罪的行为对象：“公众存款” “公众存款 作为本罪的行为对象，在理论界中对于“公众存款”的理解 不完全相同，总结来说主要有两种观点：一种观点认为，所谓“公众存款”就 是指存款人是不特定的群体，如果存款人是少数几个人或是特定的，如仅限于 本单位的人员等，则不能认定为公众存款；n 町另一种观点认为，所谓“公众存 款”就是指社会上不特定人员的储蓄，如果存款人是特定的少数人，如仅限本 单位的人员，则不构成本罪。n 卯印3 3 9 这两种观点分别从“存款人”与“存款” 两个角度对“公众存款 进行了界定。总体看来，这两种观点均有一定的合理 性。前一种观点重点在谈“公众”，认为公众存款针对的是不特定的群体；后一 种观点重点在谈“存款”，强调的是不特定人员的储蓄。但从司法实践的角度来 看，这两种观点的指导意义并不大，对“公众存款”的解释还是过于笼统。在 综合以上两种观点的基础上，笔者认为，将“公众存款”分成“公众”和“存 款”两个角度来综合考虑，更有助于司法实务中对本罪犯罪对象的界定。 3 2 1 对“公众”的理解 “公众”二字是认定本罪客观方面的核心之一，对此罪中的“公众”含义 的理解，往往会影响到对本罪与非罪的正确区分。那么“公众”一词的准确含 义是什么呢? 在刑法学界，虽然有关“公众的表述有很多种，但一般的通说 认为是“社会上不特定的多数人”。也就是说非法吸收公众存款罪中的“公众 既要具有“公”，即不特定性，也要具有“众”，即多数性，片面的将“公众” 理解为是社会上的人或者多数人都是不合理的。 如何理解不特定性呢? 笔者认为，此处的“不特定”是一种客观的判断， 第3 章非法吸收公众存款罪的客观行为 不以行为人主观上有无确定的侵害对象为转移。不特定性往往要求犯罪行为不 是针对某个或者某几个特定的人或者具体的财产，并且行为所侵害的对象和造 成的危害结果一般是无法确定的，具有相当的广泛性和严重性，行为人对此难 预料，也难控制。例如，行为人是向亲朋好友吸收存款的或者是在单位内部集 资的，因其吸收存款的对象是特定的，所以不成立本罪。但是，如果是出资的 社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的或者不全是单位内部人员的，则认定吸收 存款的对象具有不特定性，可以成立本罪。 如何理解多数性呢? 笔者认为，对“多数性的理解，不能单纯地从数量 的多少上进行理解，具体到司法实践中，就是不能因为实际吸收较大范围、较 多数量储户就认为是具备“多数性”，就可以构成本罪；同样，也不能因为实际 吸收较少范围、较少数量储户就认为不具备“多数性”，就一定不构成本罪。对 “多数性”的正确的理解，应当参照有关法律、法规条文的规定，从非法吸收 公众存款给存款人所造成的直接经济损失、非法吸收公众存款的范围以及数额 等方面来综合判定。如关于经济犯罪案件追诉标准的规定( 以下简称追诉 标准规定) 中的第2 4 条就规定了，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存 款人所造成直接经济损失数额在l o 万元以上的、吸收存款的范围在3 0 户以上 的或者吸收存款的数额在2 0 万元以上的应予以追溯；而单位实施非法吸收或者 变相吸收公众存款之行为，给存款方所造成的直接经济损失数额在5 0 万元以上 的、所吸收存款的范围在1 5 0 户以上的或者吸收存款的数额在1 0 0 万以上的应 该予以追溯。另外，在审理集资解释第3 条第1 款中也有相类似的规定固。 从以上规定中不难看出，如果行为人在吸收公众存款时，是针对社会不特定的 多数人，即使行为人所吸收的仅是极少数储户的存款，只要其吸收存款的数额 达到法律规定的追诉标准或者应该追究刑事责任的标准，就应当认为其具备了 参照追诉标准规定第2 4 条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列 情形之一的，应予追诉：( 1 ) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在2 0 万元以上的，单位非法吸 收或者变相吸收公众存款，数额在l o o 万元以上的；( 2 ) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款3 0 户以上 的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款1 5 0 户以上的；( 3 ) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存 款人造成直接经济损失数额在1 0 元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经 济损失数额5 0 万元以上的。” 非法集资解释第3 条第1 款：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法 追究刑事责任：( 1 ) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在2 0 万元以上的，单位非法吸收或