（国际法学专业论文）论《国际刑事法院罗马规约》下人员逮捕和移交问题.pdf

日期：擀6 月弓日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即 学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的 电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许 论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编 入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论 文。 一 学位敝作者繇嗣温导师躲学位论文作者签名：询气i 彬毡 导师签名： 日期：2 0 l o 年- 占月弓日日期：2 爿d 年 官 规定被告到庭为法庭进行审判工作的前提，而国际刑事法院本身并没有独立的执 行力量，只能依靠国家和国际组织的国际合作来实现人员到庭。由于人员逮捕和 移交问题不仅涉及国际刑事法院功能能否发挥，还涉及对国家主权将会产生的影 响，所以本文在对国际刑事法院罗马规约中关于国际合作的法条进行解读的 基础上，通过对国际刑事法院罗马规约缔约国对规约的执行情况以及非缔约 国的反应，还有国际刑事法院目前正在处理的案件中人员逮捕和移交所涉及的问 题进行考察分析。本文认为：由于人员逮捕和移交问题本身的复杂性和国家态度 对于实现人员逮捕和移交的关键性，国际刑事法院试图只通过法律手段来实现人 员逮捕和移交是十分困难的，解决问题的途径不应仅限于法律手段，还应该考虑 以政治的方式来实现人员逮捕和移交。 关键词：罗马规约人员逮捕和移交主权 o nt h ea r r e s ta n ds u r r e n d e rp e r s o na c c o r d i n gt ot h er o m e s t a t u t eo fi n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lc o u r t m a j o r ：i n t e r n a t i o n a ll a w n a m e ：h us h i s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rh u a n gy a o a bs t r a c t 。i h ei n t e r n a t i o i l a lc r i m i n a lc o u r th a sb e e ni no p e r a t i o ns i n c e2 0 0 2 u n t i l2 010 ， t h ep r o s e c u t o ro ft h ei n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lc o u r th a si n v e s t i g a t e d5s i t u a t i o n sa n d s u e d13d e f e n d a n t s t h ea p p e a r a n c eo ft h ed e f e n d a n ti st h ep r e r e q u i s i t ea c c o r d i n gt o t h er o m es t a t u t e ，b u tt h ei n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lc o u r th a s n ti t so w ne n f o r c e m e n t s y s t e m t h e r e f o r et h ea p p e a r a n c eo ft h ed e f e n d a n td e p e n d so nt h ec o o p e r a t i o nf r o m t h es t a t e sa n dt h ei n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s t 1 1 ep r o b l e mo fa r r e s ta n ds u r r e n d e r p e r s o nt oi c cn o to n l yd e c i d e sw h e t h e rt h ei c cc o u l df u n c t i o ne f f i c i e n t l y , b u ta l s o h a sa ne f f e c to nt h es o v e r e i g n t yo fs t a t e s t h i st h e s i sf i r s t l ym a d ear e s e a r c ho nt h e r o m es t a t u t e ，e s p e c i a l l yt h ea r t i c l e sa b o u tt h ei n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n , t h e ni tm a d e as u r v e ya b o u tt h ee x e c u t i o no fr o m es t a t u t ei nt h ep a r t i c i p a n ts t a t e sa n dt h er e a c t i o n o fn o n - p a r t i c i p a n ts t a t e s ，a tl a s tw ea l s os t u d yt h ep r o b l e m st h a ti c ch a st of a c e d u r 啦i t sc a s e s t h ec o n c l u s i o ni st h a tb e c a u s eo f t h ec o m p l e x i t yo ft h ep r o b l e ma n d t h ei m p o r t a n c eo ft h ea t t i t u d eo ft h es t a t e sf o rr e a l i z i n gi t ，i t sd i f f i c u l tt or e s o l v ei t s o l e l yb yt h el a w , t h ef a c t o ro fp o l i t i c ss h o u l da l s ob et a k e ni n t oc o n s i d e r a t i o n k e yw o r d s ：r o m es t a t u t e ，a r r e s ta n ds u r r e n d e rp e r s o n ，s o v e r e i g n t y l i f 目录 逮捕和移交的制度设计和现状3 第一节罗马规约第九编关于国际合作的法条分析3 第二节罗马规约下人员逮捕和移交的问题及现状1 5 第二章罗马规约缔约国关于人员逮捕和移交的立法及实践1 9 第一节缔约国的相关立法分析1 9 第二节缔约国关于人员逮捕和移交的实证考察2 5 第三章罗马规约人员逮捕和移交问题对非缔约国的影响3 9 第一节非缔约国的立法规避以美国为例3 9 第二节非缔约国拒绝合作的困境以苏丹情势为例4 4 结 语j 5 ：； 参考文献5 8 后记6 3 i i i l 国际社会由来已久的理想和奋斗目标，是国际社会进一步加强合作以惩治最严重 的国际罪行的新尝试。2 美国国际法学者李世光先生认为，有三个问题是罗马规约的适用关键： 向国际刑事法院提供司法协助和与国际刑事法院合作，在国内法中规定犯罪以及 宪法和主权关切的问题。3 与之前联合国安理会通过决议建立的前南斯拉夫国际 刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭类似，国际刑事法院本身也没有自己的执法机 构，有人将这种情况比喻为“没有手脚的巨人”，并认为唯一解决的办法就是依靠 主权国家和国际组织来作为“巨人的义肢”。4 罗马规约第6 3 条明确规定了审 判时被告人必须在场。也就是说如果国际刑事法院要发挥其审判职能，一个前提 就是必须有被告被逮捕并移交到国际刑事法院，否则国际刑事法院就终将只是一 场“独角戏”。作为一个具有刑事审判功能的国际组织，国际刑事法院在和主权国 家的司法合作上，尤其是人员逮捕和移交问题既是法院实现自身功能的前提，也 将对相关国家的主权产生一定影响。基于人员移交对国际刑事法院发挥作用的重 要性以及人员移交问题本身对主权国家的影响，本文将从罗马规约相关规 定出发，结合国际刑事法院成立以来的案例实践以及相关国家的实践，来考察 国际刑事法院人员移交制度的运行以及这个制度对国家主权的影响。 基于上述目的，本文对国际刑事法院下人员逮捕和移交问题的考察将分为三 个部分，第一部分主要从罗马规约本身入手，通过对立法资料和法律文件的 研究，描绘出人员逮捕和移交问题在罗马规约中是如何规定的，这样规定的 l 捷克共和国于2 0 0 9 年7 月2 1 号批准罗马规约，成为第1 1 0 个批准该公约的国家， h t t p ：w w w i c c n o w o r e _ ? m o d - - r a t i m p ，访问日期：2 0 1 0 年1 月2 5 日。 2 巾国代表团团长王光弧在罗马大会上的发言，见李世光、刘大群、凌岩主编，国际刑事法院罗马规约评 释( 上册) ，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第2 页。 3 见前引注2 ，第1 4 页。 4a n t o n i oc a s s e s e ，i st h ei c cs t i l lh a v i n gt e e t h i n gp r o b l e m s ? j o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c e , lj 幽 2 0 0 6 , p 4 3 8 原因和用意在哪里。第二部分从国家立法和案件实际操作两个角度来考察缔约国 如何通过国内立法来执行罗马规约关于人员移交的规定以及在已经进行的诉 讼实践中国家又是如何与国际刑事法院进行合作的。由于罗马规约的规定可 能使国际刑事法院向非缔约国提出移交人员的申请，故而对非缔约国也会产生一 定影响，所以本文第三部分将从非缔约国的措施的角度来考察和研究国际刑事法 院对非缔约国的影响。 根据罗马规约第1 0 2 条的规定，逮捕并移交有关人员到庭( a r r e s ta n d s u r r e n d e ro f p e r s o n st ot h ec o u r t ) 是指一国按照规定协助国际刑事法院逮捕有关 人员并向国际刑事法院递解该人。这里的“有关人员”是指犯罪嫌疑人，不包括证 人、鉴定人以及其他任何愿意为案件提供帮助的人员。 2 根据 执行 和判 国家 法律制度来执行国际刑法的法律制度。5 关于直接执行机制典型的例子就是纽伦 堡国际军事法庭和远东国际军事法庭，而对于国际刑事法院来说，美国国际刑法 学者巴西奥尼教授将之视为一个“混合的直接实施系统”。6 那么罗马规约对 于人员移交问题到底是怎样规定，这样规定体现的是怎样的一种执行机制，以及 相关规定中包含了怎样的法律问题? 在本章我们将分两节来解决上述问题，第一 节将直接从罗马规约本身入手，因为关于人员逮捕和移交的规定的内容主要 在规约第九编中，所以笔者将主要对规约第九编关于国际合作中的相关法条进行 分析，使读者对国际刑事法院下的人员移交制度有一个清晰的认识；第二节将在 第一节的基础上通过对国际刑事法院人员逮捕和移交制度中出现的问题进行初 步归纳，并对国际刑事法院目前处理的几个情势中人员逮捕和移交情况进行考 察，从运行的角度论述国际刑事法院人员逮捕和移交制度。 第一节罗马规约第九编关于国际合作的法条分析 由于国际刑事法院和国家的关系以及国家的合作义务主要规定在罗马规 约的第九编当中，这部分的内容将直接决定法院的实际权限。所以在罗马外交 代表大会上这部分的磋商充满了争议，争议集中体现在对现有两类性质的国际司 法合作机制传统的国家间司法合作机制和联合国特别刑事法庭和国家的合 5 见巴两奥尼著，赵秉志等译，国际刑法导论，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 7 页。 6 见上书第2 1 7 页。 3 作机制的比较和取舍。7 传统的国家间司法合作机制中，被请求国和请求国 是相互平等的主体，被请求国有权审查请求国的合作请求，并依照本国法律乃至 国家利益来考虑是否提供合作。简言之，根据国家相互平等的原则，除非双方之 前缔结过此方面的双边条约和共同参加一个多边条约，否则一国对其他国家或国 际组织没有提供合作的义务，这种方式有利于维护国家主权，也被称为“平行” 的合作方式。另一种方式则是前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭所 采用的合作机制，由于这两个刑事法庭都是联合国安理会依据联合国宪章第 七章采取的集体措施而成立的，所以所有联合国会员国都有义务和这两个法庭合 作，这种形式的国际合作有利于法庭功能的发挥，也被称为“垂直”的合作方式。 经过磋商，最后达成的妥协结果是形成一个“自成一体”的合作机制，也就是上面 提到的巴西奥尼教授所认为的“混合的直接实施系统”。这种合作机制一方面借鉴 但同时又在相当程度上超越了传统的国家之间平等的合作机制，对国家规定了一 系列合作义务并对国家拒绝合作的权利作出限制，还对国家不合作的处理情况作 出规定；另一方面它又不完全等同于“超国家”的强制性合作机制，在涉及国家利 益领域设计了灵活的解决机制，从而在维护法院权威和保护国家主权方面取得勉 强平衡。有学者认为这种平衡不完全对等而且比较有利于法院。8 国际刑事法院请求逮捕并移交相关人员有两个步骤：首先由国际刑事法院预 审分庭依据第5 8 条发布逮捕令，然后根据规约第九编提出移交请求。接下来本 文将对罗马规约第九编关于人员移交的条文进行分析。 7 见前 - 3 i 注2 ( 下册) 第6 6 2 页。 8 见前引注2 ( 下册) 第6 6 3 页。 4 际刑 般途 十分 第五款的一个特点在于国际刑事法院可以邀请非缔约国根据特别安排、与法 院达成协议或者任何其他适当的基础与法院进行合作。这点对于第八十六条以及 以往的国际刑事法庭的做法来说都是一种突破，因为根据第八十六条的规定，只 有缔约国有和法院进行合作的义务，而国际刑事法院之前的刑事法庭，如前南刑 庭和卢旺达刑庭都是依据安理会的相关决议才能要求联合国成员国予以合作。这 里国际刑事法院在发出合作请求的对象范围上可以说是没有限制的，但仔细观察 的话，这种合作仍然是在尊重国家主权的基础之上，理由如下：首先根据规约第 四条，法院是具备国际法律人格的国际组织，而且只要在规约的范围内可以以特 别协议在任何其他国家境内行使其职能和权力。在这里“任何其他国家”是相对于 缔约国来说的，也就是说只要国际刑事法院和非缔约国缔结了关于人员逮捕和移 交问题特别协议，也可以向非缔约国提出国际合作的请求，从国际组织法的角度 9 罗马规约第八十七条：合作请求一般规定 ( 一) 1 本法院有权向缔约国提出合作请求。请求书应通过外交途径或各缔约国在批准、接受、核准或加 入时可能指定的任何其他适当途径转递。 各缔约国其后更改这种指定，应依照程序和证据规则作出。 2 在不妨碍第l 项规定的情况下，适当时也可以通过国际刑警组织或任何适当的区域组织转递请求书。 ( - - ) 根据被请求国在批准、接受、核准或加入时作出的选择，合作请求书及其辅助文件应以被请求国的 一种法定语文制作，或附一卜这种语文的译本，也得以本法院工作语言之一制作。 其后更改这一选择，戍依照证据和程序规则作出。 ( 三) 被请求国应对合作请求书及其辅助文件保密，但为执行请求而必须披露的除外。 ( 四) 对于根据本编提出的任何协助请求，本法院可以采取必要措施，包括保护资料方面的措施，以确保 任何被害人、可能的证人及其家属的安全及身心健康。对于根据本编提供的任何资料，本法院可以要求其 提供和处理方式务必保护被害人、可能证人及其家属的安全及身心健康。 ( 五) 1 本法院可以邀请任何非本规约缔约国的国家，根据特别安排、于该国达成的协议或任何其他适当 的基础，按本编规定提供协助。 2 如果非本规约缔约国的国家己同本法院达成特别安排或协议，但没有对根据任何这种安排或协议 提出的请求给予合作，本法院可以通知缔约国大会，或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下， 通知安全理事会。 ( 六) 本法院可以请求任何政府间组织提供资料或文件。本法院也可以请求有关组织依照本法院与其达成 的协议，按其主管或职责范围提供其他形式的合作和协助。 ( 七) 如果缔约国末按本规约的规定行事，不执行本法院的合作请求，致使本法院无法行使本规约规定的 职能和权力，本法院可以在认定存在这一嘴况后将此事项提交缔约国大会，或在有关情势系由安全理事会 提交本法院的情况下，提交安全理事会。 1 0 罗马规约第八十六条：一般合作义务 缔约国应依照本规约的规定，在本法院调查和起诉本法院管辖权内的犯罪方面同本法院充分合作。 5 讲，每个国际组织的规约都是自己行为能力的列表。只要国际组织在其行为能 力范围内行事，而且这种合作仅仅是“邀请”的性质，在达成有法律效力的协议之 前这种“邀请”并不具有法律拘束力，所以这样并不违反国际法。其次规约第十二 条第三款也规定，如果非缔约国要接受国际刑事法院的管辖权，那么可以向国际 刑事法院的书记官长提交声明并依照第九章的规定与国际刑事法院合作。从这两 条的规定来看，国际刑事法院确实可以和非罗马规约的缔约国进行人员逮捕 和移交的合作，但是前提是非缔约国与国际刑事法院达成特别协定或者提出声明 接受国际刑事法院的管辖权，从某种程度上说第二种情况中的非缔约国在提交声 明时使本国在其所提交的情势中成为了规约的缔约国。不难发现这两种情况中都 不可缺少的就是国家的同意，这体现了罗马规约对非缔约国主权的尊重，如 果综合考虑之前罗马规约缔约国在签署并批准规约时所作出的承诺，我们在 这里可以得出初步的结论，就是国际刑事法院在第九章之下所提出的国际合作请 求都要以国家同意作为执行的前提。 第五款和第七款的一个共同特点是规定国家不合作时的救济措施。眩这种救 济依据程序启动方式的不同分为两类，一种是在缔约国提交情势或者和非缔约国 达成特别协议的情况下，这时如果缔约国或者非缔约国拒绝依据规约或特别协议 提供合作的，法院将通知缔约国大会；另一种是在联合国安理会向法院提交情势 的情况下，通知安理会。 第一种情况中，由于缔约国已经签署并批准罗马规约，所以依据第九编 其对国际刑事法院的合作请求负有法律义务，而拒绝履行的结果就是造成国际不 法行为并将承担国际义务；同样的虽然非缔约国并不是第九编合作义务的当然履 行者，但是其合作义务源自非缔约国与国际刑事法院之问缔结的特别协定，拒绝 与国际刑事法院合作是违反其与国际刑事法院达成的特别协议下的义务，也会构 成国际不法行为。 在第二种情况下，由于程序的启动是安理会依据联合国宪章第七章为维 护国际和平与安全而采取的措施，这对所有联合国成员国都有执行的法律效力。 由于程序的启动并不是由国家主导，所以在这种情况下的国家很可能不是规约缔 l ls e ec f a m e r a s i n 9 9 3 e ，p r i n c i p l e so f t h ei n s t i t u t i o n a ll a w o f i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ( s e c o n d e d i t i o n ) ， c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，p p 1 6 1 1 6 2 1 2 有学者认为这部分内容应该放在第8 6 条更合适，但这不是本文的关注重点。规约评释第6 6 4 页脚注 。 ， 6 约国，也没有和国际刑事法院合作的法律义务，所以将这种情况通知安理会，由 安理会来处理。此时安理会可以将这种不合作视为对安理会决议的违反从而采取 宪章第4 l 和第4 2 条规定的措施来保证决议得以执行。但是这种救济措施的规定 本身还存在着一定的问题，首先，没有规定判断不合作的标准以及判断的主体， 规约中虽然规定法院在有拒绝合作的情况存在时可以通知缔约国大会或者联合 国安理会，但是由谁来认定以及依据什么标准来认定却没有规定，这不得不说是 一种遗漏，在实践中将会产生一系列的问题。其次，上面提到将情况提交联合国 安理会时安理会可以采取联合国宪章所允许的措施来保证决议的执行，但是 在提交缔约国大会的情况下却没有规定缔约国大会可以采取怎样的措施来保证 缔约国与国际刑事法院合作。国际法院在1 9 4 9 年的“赔偿案”中认为，国际组织 有不可否认的权利去要求成员国为了组织目的的实现而履行其加入组织时承诺 的义务，并且在侵害发生时，国际组织可以要求相关国家承担赔偿责任以弥补其 损失。1 3 在“赔偿案”中联合国的损失可以用一定数目的金额来体现，但是当国际 刑事法院面临这种国家不愿意与之合作的问题时，这种损失是一种公信力的破 坏，是无法衡量的。 二、向法院移交有关人员第八十九条1 4 第八十九条是合作机制中的一个重要的实质条款，它规定国家向法院移交人 员，相当于传统国家间司法合作的“引渡”机制。1 5 该条共分四款，其中第3 款规 定处理移交需过境第三国的问题，这是传统国家间引渡合作中的常见条款，1 6 其 余第1 、2 和第4 款将在下面予以阐述。 第l 款的一个特点在于规约规定国际刑事法院可以向“人员可能在其境内的 1 31 c j a d v i s o r y o p i n i o n ，r e p a r a t i o n f o r i n j u r i e s s u f f e r e d 加t h e s e r v i c e o f t h eu n i t e d n a t i o n s , a p r i l l i t h ，1 9 4 9 , p p 1 8 4 1 8 5 1 4 罗马规约第八十九条：向法院移交有关的人 ( 一) 本法院町以将逮捕并移交某人的请求书，连同第九十条所列的请求书辅助材料，递交给该人可能 在其境内的任何国家，请求该国合作，逮捕并移交该人。缔约国应依照本编规定及其国内法所定程序，执 行逮捕并移交的请求。 ( 二) 如果被要求移变的人依照第二十条规定，根据一罪不二审原则向国内法院提出质疑，被请求国应立 即与本法院协商，以确定本法院是否已就可接受性问题作出相关裁定。案件可予受理的，被请求国应着手 执行请求。可受理性问题尚未裁定的，被请求国可以推迟执行移交该人的请求，直至本法院就可受理性问 题作出断定。 ( 四) 如果被要求移交的人，因本法院要求移交所依据的某项犯罪以外的另一项犯罪在被请求国内被起诉 或服刑，被请求国在决定准予移交后应与本法院协商。 1 5 见前引注2 ( 下册) 第6 6 7 页。 1 6 见前引注2 ( 下册) 第6 6 9 页。 7 任何国家”发出合作请求，这里的“任何国家”既包括缔约国也包括非缔约国，向 非缔约国提出合作请求是否会违反国际法呢? 首先这里应该明确法院向非缔约 国发出合作请求的性质仅仅是一种请求，并没有义务的性质，换言之作为被请求 国的非缔约国面对这种合作请求时可以答应也可以拒绝。这就和国与国之间的引 渡请求一样，如果两国间之前没有达成引渡协议，那么被请求国就没有向请求国 引渡人员的义务，可以自行决定是否向请求国引渡相关人员；请求国也不会因为 仅仅向没有引渡协议的国家提出引渡请求而违反国际法。其次国际刑事法院毕竟 不是国家，而只是由缔约国通过条约建立起来的一个国际司法机构，那么它又是 如何具备向非缔约国提出合作请求的资格呢? 这里一方面移交人员的请求是由 国际刑事法院提出的，意味着国际刑事法院对该案具有了管辖权，这是国际刑事 法院提出合作请求的基础；另一方面国际刑事法院依据罗马规约第四条是具 有国际法律人格的国际法主体，在国际实践中可以在成立文件所赋予的范围内向 非缔约国提出合作请求。在该款的第二句中义务主体就仅限于缔约国了，要求缔 约国按照第九编的规定和国内法所定的程序执行逮捕和移交请求，非缔约国不受 这个条款的约束。 第2 款规定了被移交人员依据规约第2 0 条向国内法院提出一罪不二审质疑 的处理，在传统国家间引渡合作机制中一罪不二审是一项重要的拒绝理由，1 。7 但 是在第九编中，结合规约第2 0 条关于一罪不二审的规定，尤其是第2 0 条第3 款 关于一罪不二审的例外，即诉讼是为了包庇有关人员或没有依照国际法承认的正 当程序原则，以独立或公正的方式进行，而且根据实际情况，采用的方式不符合 将有关人员绳之以法的目的。在这种情况下并不构成一罪不二审，所以一罪不二 审并不构成拒绝合作的当然理由。因此第二款规定当被移交人员提出一罪不二审 的质疑时，将由被请求国与国际刑事法院进行磋商，确定法院对该案的可受理性 是否已经作出裁定。如果案件可予受理，作为缔约国的被请求国有义务与国际刑 事法院合作进行人员移交，如果法院对可受理性问题尚未作出裁定的，被请求国 可以推迟移交人员请求的执行，直到法院对该问题作出了裁定，如果法院裁定案 件不可受理，则法院应该撤回移交请求。 第4 款涉及被要求移交的人员因法院要求移交所依据的犯罪以外的犯罪正 在被请求国进行起诉或者服刑的情况，在传统国家问引渡合作中，遇到这种情况 1 7 徐宏著，引渡制度中的若f 问题，载于法学评论1 9 8 7 年第6 期，第6 5 页。 8 时，被请求国有权推迟引渡直到本国诉讼程序结束或者服刑完毕。1 8 有学者认为 国际刑事法院处理的都是严重的国际犯罪，所以这种情况下应该优先于国内的诉 讼程序。1 9 也有学者认为虽然国际刑事法院审理的是严重的国际犯罪，但不能因 为犯罪的性质而忽视国家的司法主权。2 0 最后妥协的结果是由缔约国和法院根据 个案的情况协商处理。这虽然不是明确的拒绝理由，但是存在拒绝或推迟移交的 可能性。2 1 三、竞合请求第九十条2 2 移交请求竞合是指国际刑事法院向被请求国提出移交人员的请求与其他国 家向被请求国提出的针对构成法院要求移交该人所基于的犯罪的同一基础行为 的请求之间发生重合的现象。规约对法院与缔约国之间的请求竞合和法院和非缔 约国之间的请求竞合作出了规定。 巴西奥尼教授认为：国际刑事法院应当是国际合作与司法协助而努力追求的 机构，而不是作为现行国内和国际机构的替代者，国际刑事法院作为法律实施的 援助者，是适用于解决国家之间有关国际刑法领域内问题的另一个选择的工具。 1 8 刘亚军著，引渡新论一以国际法为视角，吉林人民出版社2 0 0 4 年版，第7 4 页。 1 9w i l l i a ma 。s c h a b a s ，c o m p l e m e m a r i t yi np r a c t i c e ：s o m eu n c o m p l i m e n t a r yt h o u g h t s ，c r i m i n a ll a w f o r u m ( 2 0 0 8 ) 1 9 , p p 2 2 - 2 7 2 0m i c h a e lp s c h a r f , t h ei c c sj u r i s d i c t i o no v e rt h en a t i o n a l so f n o n - p a r t ys t a t e s ：ac r i t i q u eo f t h eu s p o s i t i o n l a wa n d c o n t e m p o r a r yp r o b l e m , w i n t e r2 0 0 1 。v 0 1 6 4 ：n o 1 ，p 1 1 4 2 l 见前引注2 ( 下册) 第6 7 0 页。 2 2 罗马规约第九十条：竞合请求 ( 一) 缔约国在接到本法院根据第八十九条提出的关于移交某人的请求时，如果另外接到任何其他国家的 请求，针对构成本法院要求移交该人所依据的犯罪之基础的同一行为要求引渡同一人，该缔约国应将此情 况通知本法院和请求国。 ( - - ) 如果请求国是缔约国，在下列情况下，被请求国应优先考虑本法院的请求： 1 本法院依照第十八条或第十九条断定，移交请求的案件可予受理，而且这一断定考虑到请求国已就 其引渡请求进行的调查或起诉；或 2 本法院接到被请求国依照第一款发出的通知后作出第l 项所述的断定。 ( 三) 如果未有第二款第l 项所述的断定，在等候本法院依据第二款第2 项作出断定之前，被请求国可以 酌情着手处理请求国提出的引渡请求，但在本法院断定案件不町受理以前，不得引渡该人。本法院应从速 作出断定。 ( 四) 如果请求国是非本规约缔约国的国家，被请求国又没有向请求国引渡该人的国际义务，则在本法院 断定案件可予受理的情况下，被请求国应优先考虑本法院提出的移交请求。 ( 五) 如果本法院断定第四款所述案件不可受理，被清求国可以酌情处理请求国提出的引渡请求。 ( 七) 缔约国接到本法院的移交请求时，如果接到任何其他国家的请求，针对构成本法院要求引渡该人所 依据的犯罪之基础行为以外的其他行为要求引渡同一人： 1 在被请求国没有向请求国引渡该人的现行国际义务时，被请求国应优先考虑本法院的请求； 2 在被请求国有向请求国引渡该人的现行国际义务时，被请求国应决定向本法院移交该人还是向请求 国引渡该人。作出决定时，被请求国应考虑所有相关因素，除其他外，包括第六款所列明的各项因素，但 应特别考虑所涉行为的相对性质和严重程度。 9 2 3 也就是说国际刑事法院是一个补充性的国际刑事司法机构，即便是在寻求被请 求国的国际合作进行人员逮捕和移交时也要贯彻这种补充性原则。当法院的移交 人员请求和缔约国的移交请求针对同一人的同一行为时，如果法院预审分庭已经 就案件的可受理性作出决定并且认为案件具有可受理性时，被请求国应优先考虑 法院的移交请求。这样的安排基于以下的几个原因：首先，请求国是国际刑事法 院的缔约国，当国际刑事法院依据规约第十七条对某一案件的可受理性进行评估 时，任何对案件具有管辖权的国家，包括缔约国在内，都可以依据规约第十八条 第二款通知法院，要求检察官等候对相关被告的调查，而第十九条第四到第六款 也规定了相关的国家可以向预审分庭或者审判庭提交对案件管辖权和可受理性 的质疑，并且预审分庭或审判庭的裁决结果可以向上诉庭上诉。也就是说在人员 逮捕和移交程序开始之前，国际刑事法院的缔约国在程序上已经有足够的机会对 案件管辖权问题发表意见并争取将案件置于本国法院的管辖权内。其次如果法院 已经对某个案件的可受理性作出裁定，这时法院实际上对请求国的管辖权进行了 否定，作为规约缔约国的请求国和被请求国来说都有法律义务遵守法院关于案件 可受理性的裁定，从而将案件的有关人员移交给国际刑事法院。最后，在该条第 五款中也规定了，如果法院对案件作出了不可受理的裁定时，被请求国可以着手 处理请求国的人员移交请求，从另一个角度说明并不是只要发生了竞合请求作为 缔约国的被请求国就一定是向国际刑事法院移交人员，相反，移交人员也要切实 遵循补充性原则，如果案件不具有可受理性，不符合补充性原则的要求，还是应 该由国内法院来审理，从而充分体现对国家主权的尊重。 面被请求国又有向请求国移交人员的国际义务，这时就明显存在义务的冲突，这 时罗马规约将最终的决定权赋予被请求国，这么处理的原因在于规约义务并 不必然优先于其他国际义务，如果在这种情况下要求被请求国将人员移交给国际 刑事法院，必然将导致许多缔约国将违反其已经与其他国家，尤其是非缔约国签 订的引渡协议，从而使其承担国际责任，这对于缔约国来说是重大的负担，很可 能因此导致许多国家选择不加入罗马规约以避免将来可能出现的义务冲突。 所以规约此时将决定权交给被请求国，如果被请求国决定将人员移交给法院从而 向作为请求国的非缔约国承担国际责任，那也是缔约国自行选择的结果；而如果 缔约国依据之前与请求国之间订立的引渡条约将人员移交给非缔约国，也并不必 然因此承担拒绝合作的责任。这时就好像一般的国际引渡中被请求国面对两个都 有权向其提出引渡要求的国家一样，由被请求国自己来决定向哪个国家移交人 员，这是国际通行的做法。2 4 四、豁免问题第九十八条2 s 规约第九十八条是关于被请求国根据规约所负义务与其所负的其他国际义 务冲突时的处理，可以说第九十八条是规约对国际刑事法院要求缔约国合作的一 种限制，避免缔约国陷入规约义务与之前所承担的国际义务的冲突之中。该条认 可了对国家或外交豁免所承担的国际义务的保护，同时还承认依国际协议所承担 的义务，如果法院请求一国移交享有外交豁免权或者被国际协议保护的被告时， 除非能够获得第三国或者派遣国的同意，同意放弃豁免或者同意移交的情况下法 院才能向请求国提出该项请求。这首先符合国际法院在“外交豁免权”案中提出 的，虽然最后并没有实际执行，但仅仅是发布逮捕令的行为就已经违反国际法的 规定；2 6 其次第九十八条第一款与规约第二十七条的规定似乎存在冲突。既然规 约第二十七条第二款已经规定根据国内法或者国际法可能赋予某人官方身份的 豁免或特别程序规则，不妨碍法院对该人行使管辖权，那第九十八条第一款又为 2 4 参见黄风著，引渡问题研究，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第1 5 页。 2 5 罗马规约第九十八条：在放弃豁免权和同意移交方面的合作 ( 一) 如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交 豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先获得该第三国的合作，由 该第三国放弃豁免权。 ( 二) 如果被请求国执行本法院的一项移交请求，该国将违背依国际协定承担的义务，而根据这些义务， 向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意，则本法院不得提出该项移交请求，除非本法院能够首先取得 该人派遣国的合作，由该派遣国同意移交。 2 6s u p r an o t e1 3 ，p a r a 7 0 7 1 什么禁止法院在未取得第三国合作的前提下要求缔约国移交有豁免权保护的人 昵? 我们先从规约第二十七条入手。第二十七条是官方身份的无关性，该条第一 款是包括纽伦堡和远东国际军事法庭以及前南斯拉夫、卢旺达国际刑事法庭在内 的许多国际刑事司法机构规约中的通用条款。2 7 但是第二十七条的第二款却是上 述几个法院的规约中所没有的，也就是说这是罗马规约独创的，而规约的第 九十八条第一款正是和这一款产生了“冲突”，那么问题的解决就似乎取决于怎样 解释第九十八条第一款。第九十八条的第一款到底覆盖的范围有多大呢? 有的学 者认为罗马规约本质上是一个条约，根据“条约只对缔约国有约束力”的原理， 第二十七条第二款对豁免权的放弃只是对缔约国有效，如果缔约国按照第九编的 规定向国际刑事法院移交享有豁免权的非缔约国国民，这将是违反国际法的行 为，将承担国际责任。2 8 那么到底如何解释第二十七条第二款和第九十八条第一 款之间的这种看似“矛盾”的关系呢? 国际习惯法上所承认的对一国官员的豁免 能否适用于国际刑事法院的人员逮捕与移交程序呢? 有学者认为这取决于两个 因素，一是罗马规约的规定，二是法院的性质。2 9 可以这样认为，缔约国在 签署罗马规约时承认了第二十七条下取消了本国官员依据国际法所享有的豁 免权，此外还可以得出的一个结论：既然非缔约国由于不受罗马规约限制， 这些非缔约国的官员仍然享有国际法所赋予的豁免权。那么还有一种情况就是缔 约国的官员在其他缔约国境内是否还可以享有国际法所赋予的豁免权呢? 罗马 规约第九十八条第一款是否适用于这种情况下的缔约国官员呢? 规约在第二十 七条下是规定的仅仅是缔约国与国际刑事法院之间的关系，而在第九十八条规定 的是缔约国与第三国”之间的法律关系。 此时问题的关键似乎就在于如何理解“第三国”的范围，对此，有的学者认为 第九十八条第一款中的“第三国”在一般的国际条约中出现的话就是指非缔约国， 3 0 但是在这里这种解释似乎比较牵强，因为规约本身在某些条文中3 1 就会使用“非 缔约国”的字眼，也就是说在规约中“第三国”并不必然指代“非缔约国”，这里更 2 7 参见纽伦堡宪章第7 条，远东国际军事法庭宪章第6 条，前南刑庭规约第7 条，卢旺达国 际刑事法庭规约第6 条。 2 8j o r d a nj p a u s t t h er e a c ho f i c cj u r i s d i c t i o i lo v e rn o n - s i g n a t o r yn a t i o n a l s 3 3v a d ，t r a 譬m 47 l 1 ( 2 0 0 0 ) ；r u t hw e d g w o o d 。t h ei r r e s o l u t i o n o f r o m e 、6 4 l c o n r e mp p r o b s 1 9 3 | 9 9 ( 2 0 0 1 ) 2 9d a p oa k a n d e i n t e r n a t i o n a ll a wi m m u n i t i e sa n dt h ei n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lc o u r t , 9 8 a l l 4 0 7 , p 4 11 3 0 参见1 9 6 9 年维也纳条约法公约第3 4 3 8 条。 3 l 例如罗马规约第九十条第四款及第一百零八条。 1 2 合适的理解应该是“被请求国之外的其他国家”。从功能的角度看，如果将“第三 国”解释为包括缔约国在内的所有其他国家的话，那么就意味着一缔约国官员在 其他缔约国境内还是可以享有国际法所赋予的豁免，这样似乎对于避免有罪不罚 和防止严重国际犯罪的规约目的来说背道而驰。有的学者也认为缔约国在签署 罗马规约时就承认了第二十七条以及第九十八条都对本国官员有效，既然本 国官员依据国内法和国际法的豁免权已经被第二十七条剥夺了，那么其他缔约国 在第九十八条之下的义务冲突也就不存在了。砣 这里我们不妨换一个角度来思考。首先如果将缔约国也包含在第九十八条第 一款中“第三国”的范围之内，那么在相关人员是缔约国官员的情况下，法院发出 的逮捕令对于其他缔约国来说由于缔约国包含于“第三国”范围之内，这些国家的 官员在国际法所享有的豁免权阻止了其他缔约国在本国境内对这些人员进行逮 捕和移交，那么这样的逮捕令只能对这些官员所属的国家发出，但是在这种情况 下结合第二十七条和第九十八条是没有意义的，因为官员享有的这种豁免权并不 能限制其国籍国对其采取行动，他们所享有的外交豁免权只有在国籍国以外的国 家才能够主张。其次如果第九十八条第一款的“第三国”包含了缔约国在内，这就 意味着第二十七条的形同虚设，因为在这种情况下如果相关人员被本国逮捕并移 交给法院的话，是不存在第九十八条所描述的义务冲突的，因为移交行为本身就 是对相关人员豁免权的剥夺，而在其他缔约国境内的相关人员由于其还依然享有 着国际法上的豁免权，除本国之外的其他缔约国不能采取行动，这对于规约和法 院功能的实现来说是相当不利的。根据1 9 6 9 年条约法公约第三十一条“条约 应朝有利于实现其功能的方向解释”的方法，第九十八条第一款中的“第三国”应 该仅仅适用于非缔约国 那么第九十八条第二款中的“国际协定”是否也是仅仅适用于非缔约国呢? 有学者认为至少有三点理由来支撑第二款的规定也应该仅适用于非缔约国，理由 有三：首先第九十八条第一款和第二款都是基于同样的理由执行公务，而给 予相关人员豁免权；其次第一款和第二款之间在用词方面显著的相似，这种情况 下如果做出不同范围的解释显得矛盾；最后如果两者的范围不同的话，那么就会 出现一国的军事人员由于相关国际协定的存在而可以不被移交给法庭，而一缔约 3 2s t e f f e nw i r t h ，i m m u n i t i e s , r e l a t e dp r o b l e m s ，a n da r t i c l e9 8o f t h er o m es t a t u t e , 1 2 c r i m l e 4 2 9 , 4 5 2 ( 2 0 0 0 ，p 4 6 0 1 3 国首脑等高级官员却因为第一款并不适用于他们而可能将被移交给国际刑事法 院，这种结果本身就显得荒谬。3 3 本文认为鉴于有些缔约国在签署罗马规约 之前已经与一些国家签署了相关的双边协定，如果这类协定属于第九十八条第二 款的范围内，那么由于规约本身并没有高于其他国际协定的地位，那么这些协定 即使是缔约国之间签订的，也同样有效，即便是缔约国之间将相关人员移交之后 法院还是可以要求相关国家与其合作将人员移交给法院。但是缔约国之间签订的 此类协定如果是在罗马规约生效之后，那么这种规定由于和之前缔约国签署 规约时所承诺的相违背，所以这类规定本身就没有效力。也就是说从时间上来判 断第二款对缔约国是否适用。 接下来的问题就是第二款下的“国际协定”的范围，最初这一款中的“国际协 定”特指“武装驻军地位协定”( s o f a ) ，但是中国代表团指出这一特定种类的协 定过于狭窄，只对特定国家有利，不符合多边条约利益普遍化原则，要求改为通 称的“国际协定”，中方的主张最后得到了采纳。3 4 由于该款是由美国代表团在大 会谈判时提出的，所以美国谈判代表的解读对于理解这个条款有更大的帮助。当 时的美国谈判代表d a v i ds c h e f f e r 认为这类协定的范围其实是由“派遣国”一词来 限定的，因为“派遣国”一词是联合国军事行动或多边军事行动时签署的武装驻军 地位协定( s o f a ) 和军事任务协定( s o m a ) 中经常使用的语言，美国使用这 一词的目的就是在于谈判所形成的