（国际法学专业论文）论跨国银行之母国监管.pdf

i 摘 要 摘 要 在国际金融一体化和自由化的背景下， 跨国银行监管面临了各种新的法律问 题。 2006 年底，中国履行入世相关承诺，中国商业银行开放的步伐加快：中国 银监会以银行业监督管理法为核心，先后发布了 200 多项法律、规章以及规范性 文件，内容涉及金融机构业务市场准入、资本充足率、风险集中度、风险管理、 内部控制、关联交易等诸多方面，初步建立了银行业审慎监管法律新框架，为金 融业安全稳健运行提供了重要保障。 然而，跨国银行东道国监管制度的完善并不意味着跨国银行监管制度的完 善。尽管国际社会普遍认识到跨国银行母国监管的重要性，但在中国国内的研究 却远远不如东道国监管制度研究受到关注。 本文以中国跨国银行监管制度为研究 出发点，以跨国银行东道国监管为参照，重点研究母国监管法律制度的现状、不 足以及成因。 从法理的角度和实践的角度提出完善中国跨国银行母国监管制度的 建议：总结并提出母国并表监管的法律定义，以及建立母国并表监管制度的必要 性和可行性。笔者力图以法律的方法来研究经济问题，从现实矛盾变迁的角度， 寻求符合经济规律的法律答案。 关键词：跨国银行，银行监管，母国监管，并表监管 ii abstract under international financial integration and financial liberalization, china has faced many new legal issues in multinational bank supervision field. until the end of 2006, china has carried out her promises referred to wto. now commercial banks in china develop fast. in order to supervise the banks, the government has promulgated many relevant laws and regulations, by which we have established the new frame of bank prudence supervision. the laws and regulations include market admittance of financial organizations, capital abundance rate, risk degree, risk management, inside control and associate exchange. these are the basic factors of financial security and solidity. however, the institution in host nation supervision is only one part of multinational bank supervision. china should pay more attention to home country bank supervision as other developed and developing countries. this paper will show the status of host country bank supervision of china. the author will summarize the definition of consolidated supervisions and illustrate the necessary institution which china should establish and the feasibility of this institution. the legal solution to the economic issue is the key intention of the authors writing. keywords: multinational bank, bank supervision, host country supervision, consolidated supervision 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第第 1 章章 引言引言 国际金融一体化（international financial integration）和金融自由化（financial liberalization）是当今金融领域引人瞩目的两大趋势。 1 国际金融一体化（international financial integration）是国际经济一体化的首 要表现。所谓国际金融一体化，是指各国金融环境的“依赖”关系，这种依赖关 系存在着两种状态，一种状态是金融环境的相互依赖（mutual dependence） ，如 美国、 西欧、 日本等大国之间； 另一种状态是单方面依赖(unilateral dependence)， 即这些国家的金融市场只会受到外部影响。 2或者可以理解为是指各国或地区在 金融业务、金融政策、金融市场等方面相互依赖、影响而产生的逐步联合成为一 个整体的趋势。 3国际金融一体化既是一种状态，又是一种过程。 国际金融自由化（financial liberalization）是指一国国内金融管理的放松或解 除，主要是相对于单一国家而言的。也有学者认为，它是指 20 世纪 80 年代西方 国家普遍放松金融管制后出现的金融体系和金融市场充分经营、公平竞争的趋 势。 4其主要表现为：允许金融机构由分业经营向混业经营发展；在建立和完善 本国金融市场监管的前提下，根据国际协议和资本流动的自由化目前最直 接、 最普遍的表现形式即逐步放宽外国资本、 外国金融机构进入本国市场的限制， 同时鼓励本国资本和金融机构向国外市场拓展。 5 在国际金融一体化、自由化的趋势下，商业银行设立和发展境外分支机构成 为国际银行业发展的大势所趋。 一般来说，各国中央银行、政策性银行、商业银行和其他金融机构共同组成 金融体系，商业银行是金融体系的主体。商业银行是在整个金融体系中是规模最 大、从业人员最多、运作的资金占绝对优势、业务范围最广泛的金融机构。商业 银行在现代经济活动中发挥了信用中介、支付中介、金融服务、信用创造和调节 经济的功能。因此，商业银行成为中央银行宏观调控的主要环节。商业银行执行 中央银行的宏观调控政策， 调整自身的运作和经营， 间接发挥了宏观调控的作用， 同时保证了中央银行货币政策的实施， 促使国民经济健康稳定的发展。 综上所述， 1 蔡奕， 跨国银行监管的主要法律问题研究 ，厦门大学出版社，2003 年版，第 1 页。 2 刘建江， 机遇与挑战：中国直面世界金融一体化 ，中国经济出版社，2006 年 1 月。 3 刘建江（1998） 、殷小茵（1998） 、易纲（2000） 、陈来（2003） 、林毅夫（2004）等主张的金融一体化观 点。 4 刘建江， 机遇与挑战：中国直面世界金融一体化 ，中国经济出版社，2006 年 1 月。 5 中国人民银行行长周小川近日表明对中资银行海外并购行为的政策支持“鼓励有条件的商业银行设立和 发展境外机构，包括探索采取并购方式参股境外金融机构，为走出去的企业提供便利的金融服务。 ” 中 资银行:海外并购大势所趋 需防范潜在风险 ，载于中国经济时报 ，2007 年 10 月 24 日。 2 银行业不是一个普通的行业，是现代经济的核心。 6 在国际舞台上，银行业的结构和经营环境发生着显著的变化。20 世纪 80 年 代和 90 年代初，银行数目的减少是因为有些银行的倒闭。90 年代中后期，数目 减少的原因是银行合并。电子技术和通讯技术的进步，使得国内和国外的银行银 行系统在范围上来说，已经真正实现了国际化。 7 英国银行家杂志公布了 2006 年全球 1000 家大银行排名。该排名以各行 的核心资本为参照，综合考虑了银行资本、资产、收益以及资产质量等各项重要 指标，基本反映了全球银行业的发展现状和未来走势。研究报告显示，银行并购 风潮减弱，大银行强势格局已经形成；欧盟和美国的地区优势依旧，亚洲和拉美 等新兴市场日趋活跃。受全球化和技术革新等因素的积极影响，未来银行业前景 乐观，增速放缓的发展趋势将会继续。 8 在此趋势下，跨国银行监管制度的完善，成为各国跨国银行法律研究的主要 内容。 其中， 涉及跨国银行母国监管成果卓著的包括： 巴塞尔委员会制定的 1997 年巴塞尔核心原则 （2005 年修订） ，确立并完善了母国并表监管原则；欧共 体通过的 1983 年并表监管指令 （被 1992 年欧共体部长会议签署的新的并表 监管指令关于并表基础上的信用机构监管的指令所取代）和 1989 年第二银 行指令；以及美国国会 1991 年通过的联邦存款保险公司改进法 ，强化并完善 了银行现场检查制度，确保并表监管的实施。 目前， 中国关于跨国银行监管的措施多是针对单一机构的临时性检查或者频 率很低的定期非现场检查， 并不是欧美国家实行的或者巴塞尔委员会建议的母国 并表监管。即母国并表监管原则及配套法律制度在我国并未确立；对中资跨国银 行的母国并表监管法律制度的专题研究著作也不多见。 本文以中国跨国银行监管制度为研究出发点，以跨国银行东道国监管为参 照，重点研究母国监管法律制度的现状、不足以及成因。从法理的角度和实践的 角度提出完善中国跨国银行母国监管制度的建议： 总结并提出母国并表监管的法 律定义，以及建立母国并表监管制度的必要性和可行性。 6 周英， 金融监管论 ，中国金融出版社 2002 年版，第 158 页至第 160 页。 7 莫林伯顿，雷隆贝拉， 货币银行学金融体系与经济（第二版） ，经济科学出版社 2004 年版， 第 380 页至第 384 页。 8 陶小兵（建设银行国际业务部） ， 全球银行业发展趋势简述 ，载于现代商业银行导刊2007.2 总第 242 期，第 50 页。 3 第 2 章 跨国银行监管的基本法理 第 2 章 跨国银行监管的基本法理 2.1 跨国银行监管的基本法理分析 2.1.1 跨国银行的含义 所谓跨国银行（transnational bank） ，一般是指在若干国家设立分支机构， 经营跨境货币信用业务的企业。银行业务国际化发展到一定程度，不仅跨境从事 货币信用业务（cross-border operation） ，而且在海外设有诸多分支机构 （establishments） ，各机构通过股权或其他形式紧密联系，并在同一决策体系下 开展经营活动，便可成为跨国银行。9类似的观点认为：跨国银行一般是指在不 同的国家和地区经营存放款、投资及其他业务的国际银行，由设在母国的总行和 设在东道国的诸多分支机构组成。10 2.1.2 跨国银行的组织机构 跨国银行的组织机构总是适应其国际经营的需要而组成和变化的。 从全球范 围考察，跨国银行的海外机构，其法律地位，业务范围等对跨国银行的整体经营 影响重大。 2.1.2.1 分行 所谓分行 （branches） ， 是指不具有独立的法人地位而属于外国银行总行一部 分的经营实体。11分行是外国银行在东道国设立的营业性分支机构，一般只能以 总行的名义开展业务活动，总行须对分行的行为和债务直接承担法律责任。 对于金融市场具有一定开放度的国家而言， 大多数允许外国银行在其境内设 立分行， 从事东道国法律允许的一切银行业务； 同时， 总行又可以对其直接控制， 以实现总行的经营目标。因此，分行是跨国银行拓展海外市场的一种极为有效的 形态。 2.1.2.2 银行子公司 所谓银行子公司（subsidiaries） ，是指依东道国法律成立的、由一家外国银 行拥有全部或多数股权、从事银行业务的独立法律实体。12 银行子公司具有东道国的法人资格，母行对其拥有全部或部分控股权。银行 子公司以自己的名义从事经营活动，拥有独立的资本，一般与母行不存在连带责 任关系。外国银行在东道国拥有银行子公司可以采取新设和并购两种方式。如以 收购方式建立子公司，则可以利用人员、客户等资源比较快捷的进入东道国的金 融市场。 9 李仁真， 国际金融法 ，武汉大学出版社，2005 年修订版，第 89 页。 10 陈安， 国际经济法学 ，北京大学出版社，1994 年版，第 432 页。 11 巴塞尔委员会 1983 年巴塞尔协定（第二部分） 。 12 李仁真， 国际金融法 ，武汉大学出版社，2005 年修订版，第 91 页。 4 2.1.2.3 合资银行 所谓合资银行（joint venture or consortia） ，通常是指两个或两个以上金融机 构（其中至少有一家是外国银行）共同出资，在东道国境内依法成立的经营银行 业务的法律实体。13 合资银行具有东道国的法人资格，他们大多从事批发业务或特定业务，以满 足国际市场对巨额资金的需求。 但由于它与所有有关的中央银行关系疏远， 因此， 当其遭受困难时，中央银行很难以最后贷款人的身份对其予以支持。 2.1.2.4 代表处 所谓代表处 （representative office） ， 是指外国银行派遣一人或数人在东道国 设立的办事机构。14 代表处一般不被视为一类独立的分支机构形态， 尽管其可以使用派出行的名 称。代表处不能从事任何直接营利的经济活动，只能代表母行在当地从事非直接 营利的服务性和辅助性工作。 因此， 代表处受到东道国准入的限制也最少， 所以， 银行把代表处作为开辟海外市场的最初形态。 以上跨国银行在实践中组织机构的选择， 均须考虑东道国关于外国银行准入 的法律规定和东道国及母国的监管法律规定。一般而言，如果母国比东道国的监 管环境宽松，则分行可以享受更多的自由；如果东道国比母国的监管宽松，则银 行子公司可以享受更大的经营空间。 2.2 国际金融一体化和自由化趋势下的跨国银行监管 毫无疑问，跨国银行是国际金融一体化和自由化的推动者和受益者。银行业 不断向全球各地扩展的业务的需要决定了银行监管的弱化和放宽。 乌拉圭回合谈 判中形成的 服务贸易总协定 （gats） 和 1997 年达成的 金融服务贸易协议 ， 为跨国银行营造了良好的发展机遇。 与此同时，国际商业信贷银行事件15、英国巴林银行倒闭16、日本大和银行 13 李仁真， 国际金融法 ，武汉大学出版社，2005 年修订版，第 91 页至第 92 页。 14 李仁真， 国际金融法 ，武汉大学出版社，2005 年修订版，第 92 页。 15 国际商业信贷银行（bcci）的倒闭，是 20 世纪末在国际金融界引起巨大反响的事件，当时被称为是“世 界金融史上最大的丑闻”。导致 bcci 被关闭的因素很多，其中的主要原因之一是母国并表监管的缺位和不 得力。 bcci 是一个结构复杂的金融集团。该集团的控股公司为国际商业信贷银行控股公司（bcci holdings） ，其注册地在卢森堡，主要业务所在地却为伦敦，两个子公司分为 bcci.s.a 和 bcci overseas, 前者在卢森堡注册，在 15 个国家设有 47 家分行和 2 家全资子行，后者在开曼群岛注册，在 28 个国家设有 63 家分公司。bcci 其它全资子公司或联属企业，大约在 30 个国家设有 255 家银行机构，包括办事处、信 贷机构、财务公司等。此外，bcci 还有两家重要的关联企业，它们是在开曼群岛注册的 icic overseas 和 icic holdings，它们虽然不是 bcci 控股公司的子公司，但与之有密切关联。bcci 母公司及两个主要子公 司均在卢森堡注册成立， 从成立地标准看， 对 bcci 承担并表监管责任的国家应为卢森堡。 但实际上， bcci 98%以上的业务均在卢森堡之外进行，其主营业所与管理中心早已迁往开曼群岛等离岸金融中心。依据主 营业地或管理中心标准，似乎应由开曼群岛等主营业地承担母国并表监管责任。如此，使得对 bcci 的母 国并表监管陷入一个尴尬的境地：bcci 的登记成立地卢森堡认为“对于一个 98%以上的活动处于其管辖范 围之外，并且其它国家监管当局不承担母国并表监管责任的银行集团，由卢森堡承行使充分的统一监管是 不可能的”，1实际上，早在 80 年代后期，卢森堡监管当局就承认无力对 bcci 进行有效监管，要求将其 5 亏损事件17、拉美金融危机、亚洲金融危机、中国银行纽约分行罚款事件18等， 给我们提出了这样的警示：跨国银行机遇与挑战并存，利润与风险同在。 首先，跨国银行的发展伴随着放宽管制的呼声。分业经营的界限被突破，银 行为了应对激励的市场竞争，竞相将资金投入高收益的金融项目，陷入高风险的 恶性循环。 其次， 作为发展中国家的东道国为了引进外资金融机构的先进管理模式和经 验，放宽了外资金融机构的准入条件。跨国银行进一步逃避东道国的监管，使东 道国的金融安全受到严重威胁。 再次，跨国银行将全球各地的金融市场连接起来；电子化和网络化在提高银 行经营效率的同时加深了各国金融市场的依赖程度。 特别是在全球支付与清算系 统中，一旦一家银行出现问题不能及时清算，必然会造成“多米诺骨牌式”的连 锁反应，理论界将这种波及效应称为“系统性风险” 。19英国巴林银行倒闭，日 本大和银行亏损事件，都曾引起跨国银行业的极大恐慌。 2.3 跨国银行监管的法理基础 2.3.1 国际法上的权利分配 在国际法上，国家的管辖是国家对其领土及本国国民行使主权的具体表现。 在实践中，根据不同情况的法律适用，最基础的国家管辖权一般都包括：属地管 辖权和属人管辖权。 依据领土的管辖即属地管辖。 “领土内的一切都属于领土” （quidquid est in territorio est etiam de territorio）,这一著名的法律格言阐明了国家对领土范围内的 一切人、物和事都享有完全的、排他的管辖权，即属地优越权。跨国银行，无论 是采用哪种形式由母国进入东道国金融市场， 都会将营业场所固定在东道国的领 土内，且部分经营活动也集中在东道国，因此都必须接受东道国的管辖。 子公司 bcci.s.a 迁往其它国家注册；2而作为其主营业地和管理中心的其它国家，或是本身离岸金融中 心的地位使其欠缺并表监管的积极性（如开曼群岛） ，或是缺乏作为母国的有效依据难以取得其它国家的配 合与支持（如英国） ，致使始终未能有一个确定的母国对 bcci 实行并表监管，即便是嗣后英国、法国、卢 森堡和开曼群岛成立专门的“监管者联盟”（college of regulators）也无济于事。母国的缺位与并表监管的不 力直接导致 bcci 欺诈交易盛行，负债累累，最终走向覆灭的命运。 16 1995 年年初英国著名的巴林银行倒闭案。该案的起因完全是由其在新加坡分行的期货交易人尼克里森 一手造成的。里森于 1992 年 7 月在一次期货交易中损失了 2 万英镑，为掩盖损失，他私设了 5 个以“8” 为代号的秘密帐户，开始进一步从事风险很大的期货交易，最终给巴林银行造 成近 14 亿美元的损失。尽 管里森进行这些交易并未得到授权，但其交易员的职务本身就代表着巴林银行的期货交易，所以损失都由 巴林银行承担。 17 1995 年 9 月 26 日总部设在大阪的日本第 11 大商业银行大和银行宣布，其纽约分行的前资深交 易员井口俊英，在未经授权的情况下私自买卖美国国债，致使该银行损失 11 亿美元。该案的案情是：自 1984 年以来该 银行纽约分行证券交易部负责人井口俊英，擅自违章从事美国国债买卖业务，交易失败后 又不及时向有关方面报告，反而擅自出售该银行持有的有价证券来填补国债交易造成的损失。为了隐瞒巨 额损失，井口俊英还非法更改交易确认书，并伪造有价证券余额证明。由于违章国债交易造成的损失越来 越大，他才不得不于 1995 年 7 月底向大和银行总行交代了违章交易国债的全部过程。 18 见后文案情介绍。 19 蔡奕， 跨国银行监管的主要法律问题研究 ，厦门大学出版社，2003 年版，第 5 页。 6 属人管辖权是国家有权对一切具有本国国籍的人实行的管辖。 而不论具有本 国国籍的人是居住在国内还是国外，国家都有权以国籍为标准对其国民进行管 辖。国际法上虽不禁止此权利本身，但却限制该权利的行使方式，即国家只能在 自己的领土范围内，而不能在他国领土上行使属人管辖权。在跨国银行的四种主 要形式中，海外分行和代表处一般不具有东道国的独立法律人格，在跨国银行的 组织体系中处于从属地位，从属于总行或母行。因此，属人管辖权是母国对海外 分行或代表处进行必要监管的法理依据。 在国际金融一体化和自由化的潮流下，无论是发达国家还是发展中国家，都 不再以一种单一的身份进入国际金融市场， 越来越多的国家既是母国同时又成为 东道国，属地管辖和属人管辖的竞合，也成为跨国银行监管的法理依据。 2.3.2 国际法上的一般原则 第一，保护主义原则 首先，站在东道国立场上，保护主义原则作为一种政策性原则在跨国银行监 管领域主要表现为直接或间接的限制或禁止外国银行及其服务进入本国的各种 法律和政策措施。其目的在于一方面保持本国银行的独立性，防止外国银行的金 融渗透，规避国际风险，保护本国金融安全和金融制度稳定性；另一方面是保护 竞争秩序，防止本国领土内银行间的同质竞争加剧。如新加坡有关银行立法长期 实行保护主义为主、对等互惠为辅的政策原则。该国虽是亚太地区的国际金融中 心之一，却在银行市场准入方面颇为严格，20以三种不同效力的许可证将国内市 场和国外市场分开。 其次，站在母国的立场上，保护主义原则的表现主要为积极国籍原则 （positive nationality principle） 。 该原则是指当具有本国国籍的公民与法人受到不 法侵害时，一国有权对不法侵害人实行管辖。21此原则适用于跨国银行的分行和 代表处，因为它们具有母行的国籍；而对于银行子公司，母国则难以据此对其施 加监管，毕竟银行子公司是依照东道国法律成立的独立法人。 第二，国民待遇原则 根据该原则，东道国给予外国投资者及其投资的待遇必须不低于（no less favorable than）或者等同于（as favorable as）其给予本国国民及投资的待遇。 22该 原则在实践中表现为宽严相济。 一方面，国民待遇原则是一项优惠原则。该原则下，一国允许外资银行及其 服务以与本国国民同等的条件进入本国银行业市场， 是一国对外资金融资本实行 自由开放政策的法律体现。 目前实行这一原则的只有欧美等金融发达国家和一些 20 李仁真， 国际金融法 ，武汉大学出版社，2005 年修订版，第 97 页。 21 蔡奕， 跨国银行监管的主要法律问题研究 ，厦门大学出版社，2003 年版，第 24 页。 22 蔡奕， 跨国银行监管的主要法律问题研究 ，厦门大学出版社，2003 年版，第 23 页。 7 旨在建成国际金融中心的国家和地区，如我国香港、卢森堡、开曼群岛等。23 另一方面，国民待遇原则亦是一项监管原则。其意味着外国银行应与东道国 银行一样，受到东道国监管机构的监管，不允许外国银行具有凌驾于东道国银行 之上的监管豁免权。拉美国家的态度尤为坚决，要求应以东道国国内法为监管的 准据法， 反对投资者母国以外交保护等形式干预东道国对外国投资者的监督和管 理。24 第三、对等互惠原则 对等互惠原则意味着一国以外国对于本国银行的相同的政策和态度来对待 来自该外国的银行对本国市场的进入。25这一原则的实行对于已开拓海外市场的 银行以及在海外已具有一定规模的银行， 它们准备更进一步发展海外金融市场具 有重要意义。具体而言，乙国对甲国银行的准入是以甲国对乙国银行的准入为条 件的， 甲国银行在乙国被允许从事的业务范围与乙国在甲国被批准的业务范围基 本一致。 实践中， 对等互惠原则是发达国家打开发展中国家金融市场的有力工具。 随着 wto服务贸易总协定及相关附件的生效实施，各成员国一般都需承担 最惠国待遇的义务，致使对等互惠原则在该体制下受到很大限制。 2.3.3 国际实践中跨国银行监管的具体原则 在跨国银行监管的法理基础中，除上述国际法上的基本权利和一般原则，在 各国跨国银行监管的国际实践中尚存在其他具有指导意义的国际性原则， 这些原 则集中体现在巴塞尔委员会于 1997 年发布的有效银行监管核心原则 （basle core principles） 。 1997 年有效银行监管核心原则是巴塞尔体制26的一个部分，是巴塞尔委 员会首次面向世界各国特别是新兴市场国家推出的一个全球适用的文件， 也是中 国银行当局正式与巴塞尔委员会合作、参与讨论制定的一个巴塞尔文件，27其性 质属于国际惯例。28 第一，双重许可原则。 23 李仁真， 国际金融法 ，武汉大学出版社，2005 年修订版，第 98 页。 24 蔡奕， 跨国银行监管的主要法律问题研究 ，厦门大学出版社，2003 年版，第 23 页。 25 李仁真， 国际金融法 ，武汉大学出版社，2005 年修订版，第 98 页。 26 所谓巴塞尔体制是由巴塞尔文件所确立和阐发的有关银行监管的原则、规则、标准和建议的总称。巴塞 尔体制是十国集团成员国在银行监管方面进行国际合作与协调的产物， 是巴塞尔委员会 20 多年来工作成果 的汇集。 它是由 1983 年 巴塞尔协定 （basle concordat） 及其后续文件、 1988 年 巴塞尔资本协议 （basle capital accord）及其修正案、1997 年巴塞尔核心原则 （basle core principles）以及一系列有关银行风险 管理指南等重要文件为基础构成的相对完整的原则和规范体系。巴塞尔体制的权威性在国际金融领域现已 得到普遍公认，其所确立的基本原则和标准已被接受为有关国际银行审慎监管的一种国际准则和标准。 27 李仁真， 国际金融法 ，武汉大学出版社，2005 年修订版，第 125 页。 28 在国际经济法中，国际惯例是指在国际交往中，逐渐形成的不成文的规范。一般认为构成国际惯例必须 具备两个基本要素：一是物质因素，即有重复类似的实践（usus） ；二是心理因素，即有法律确信（opinio juris） 。巴塞尔原则的形成和发展过程符合国际惯例的基本要素。 8 “发照机关必须有权制定发照标准，有权拒绝一切不符合标准的申请。 当报批银行的所有者或母公司为外国银行时，应事先获得其母国监管当局的同 意。” 29根据此原则，跨国银行若要设立海外分支机构，必须获得东道国和母国 的双重许可，且以母国的事前许可为前提。这是东道国属地管辖权和母国属人管 辖权的体现。这一原则，有效地避免了母行为规避母国监管而以设立海外分支机 构的方式开展高风险业务，因此更具有完备性和监控性。 第二，审慎监管原则。 审慎监管原则包括资本充足率、风险管理程序、信用风险、有问题资产、准 备和储备、大额风险暴露限额、对关联方的风险暴露、国家风险和转移风险、市 场风险、流动性风险、操作风险、银行帐户利率风险、内部控制和审计以及防止 利用金融服务从事犯罪活动的具体指导规范。 30只要各项主要目标能得以实现， 核心原则对不同的监管方式持中性的态度。 核心原则无意覆盖各类体系的不同需 求和不同情况。相反，各国的特殊情况应在评估时通过评估人员与本国监管当局 之间的对话适当考虑。 31 第三，并表监管原则。 并表监管原则（consolidated supervisions）是指对一银行或银行集团面临的 所有风险，无论其机构注册或成立于何地，均应从银行或银行集团的业务总体角 度予以全盘考虑。 32该原则已被许多学者认同为跨国银行监管领域中最为基础最 为核心的原则。该原则出现于银行机构的网点剧增、银行业务的日渐复杂的背景 之下，与传统的监管模式相比，它更强调跨国银行内在的关联性，站在全球的视 野和银行整体的角度来评价银行的实力和风险； 避免了单一监管的不足和地域监 管之间的矛盾，是跨国银行母国监管的核心原则。 29有效银行监管核心原则 （2005 年修订版）核心原则 3发照标准。 （principle 3 licensing criteria: the licensing authority must have the power to set criteria and reject applications for establishments that do not meet the standards set. where the proposed owner or parent organisation is a foreign bank, the prior consent of its home country supervisor should be obtained.） 30有效银行监管核心原则 （2005 年修订版）核心原则 6 至核心原则 18。 31 有效银行监管核心原则 （2005 年修订版）第 7 条。 （7. the core principles are neutral with regard to different approaches to supervision, so long as the overriding goals are achieved. the principles are not designed to cover all the needs and circumstances of every banking system. instead, specific country circumstances should be more appropriately considered in the context of the assessments and in the dialogue between assessors and country authorities.） 32 蔡奕， 跨国银行监管的主要法律问题研究 ，厦门大学出版社，2003 年版，第 31 页。 9 第 3 章 跨国银行母国监管的立法与实践 第 3 章 跨国银行母国监管的立法与实践 虽然全球金融一体化和自由化成为大势所趋， 但母国并表监管原则在全球并 不存在统一的制度。即使是同在全球金融一体化的背景下，各国金融市场的成熟 程度以及金融监管的水平也是不平衡的。 值得中国研究和借鉴的母国并表监管制 度主要是“十国集团”集中的欧美地区。 3.1 欧盟母国并表监管的立法成果 3.1.1 母国并表监管立法背景 随着 1992 年欧洲一体化计划的启动，欧洲各国逐渐重视银行监管标准的统 一。较为重要的是 1983 年的并表监管指令和 1989 年的第二银行指令 。 在 bcci 事件后， 1992 年欧共体部长会议签署了一项新的并表监管指令 关于并 表基础上的信用机构监管的指令此指令取代了 1983 年的并表监管指令 。 3.1.2 母国并表监管的制度特点 1、母国并表监管制度符合欧共体成员国体制 单一执照制（a-single-license system）是欧共体所特有的母国并表监管制度。 此制度的基本内容为在一成员国内注册成立的银行可以不受限制的在其他成员 国内开设分行；该银行在其注册国内从事的业务也可在其他成员国内从事，东道 国对此不得施与附加的注册要求和营业条件。33 “母国控制”原则是与单一执照制同时确立的。其基本内容为对于信用机构 在整个欧共体内通过分行和跨境服务提供方式所从事的银行业务活动， 原则上由 该机构成立地成员国的主管当局负责实行有效的并表监管。34在此原则下，东道 国的监管仅为母国并表监管的补充形式存在，起辅助作用。 2、母国并表监管制度的适用范围较广 欧共体并表监管的母公司不仅仅限于银行，信用机构、金融持股公司和混合 业务持股公司也包括其中。 这一做法真正将母公司具有控制利益的金融主体纳入 并表监管的范畴，确保了母国并表监管制度的严谨性。 3.2 美国母国并表监管的立法成果 3.2.1 母国并表监管立法背景 美国是巴塞尔委员会“十国集团”的重要成员。很早就意识到母国并表监管 对美国海外银行业稳健发展的重要性，因此较早采纳了“在并表基础上的母国监 管原则” （principle of home country supervision on a consolidated basis） 。而 1991 年国会通过的联邦存款保险公司改进法中，其完善和强化了的银行检查制度 成为美国有效实施母国并表监管制度的独特之处。 33 蔡奕， 跨国银行监管的主要法律问题研究 ，厦门大学出版社，2003 年版，第 147 页。 34 蔡奕， 跨国银行监管的主要法律问题研究 ，厦门大学出版社，2003 年版，第 148 页。 10 3.2.2 母国并表监管的制度特点 3.2.2.1 银行检查制度以现场检查为核心 现场检查制度被认为是美国监管当局行使母国监管的关键性手段， 而非其他 国家银行非现场检查制度的补充。于此同时还规定了现场检查的程序和步骤，保 证了现场检查的强制性和有效性。如：检查官员秘密进入银行；查看银行所持有 的资产是否与账目和法律相符；检查交易是否具有投机性和舞弊性；最重要的是 对贷款资产的质量进行评估；评估机构和管理组织的质量，包括人员和制度；最 后由检查人员向主管机关出具报告，而非由银行向主管机关出具报告。 3.2.2.2 银行检查制度与资质评级结合在一起 银行现场检查的结果不仅作为母国监管有效实施的手段， 同时还直接作为美 国跨国银行评级标准“骆驼评级体系”35的基础资料。 3.3 中国母国并表监管的立法与实践 中国加入世贸组织后，认真履行了加入世贸组织承诺。在 2006 年 12 月 11 日，如期取消对外资银行经营人民币业务的地域范围和服务对象范围的限制，取 消对外资银行的所有非审慎性限制，同时修订颁布中华人民共和国外资银行管 理条例 、 中华人民共和国外资银行管理条例实施细则以及实施法人银行导向 的外资银行监管政策。 目前银行业的开放程度在保险、银行、证券三行业内居中，至今有 33 家外 资入股了中资银行。36截至 2006 年 12 月 24 日，首批 9 家外资银行获中国银监 会批准将境内分行改制筹建为法人银行；截至 2007 年 3 月 20 日，4 家外资银行 完成在华法人银行改制获准开业。 （具体内容见附录 a银行业开放步伐外 资银行在华业务拓展 ） 。 与此同时，我国商业银行加快了海外发展步伐，截至 2006 年末，我国商业 银行已在美国、日本、英国等 29 个国家和地区设立了 47 家分行、31 家附属机 构和 12 家代表处，海外机构的总资产达 2267.9 亿美元，比 2003 年增长了 469.6 亿美元。 综上所述，中国在国际金融市场上双重身份愈加突出。中国作为东道国对其 他国家在华跨国银行的监管与中国作为母国对我国跨国银行海外分支机构的监 管共同构成中国跨国银行监管的重点。分析中国现有的跨国银行监管制度，笔者 认为，建立和完善跨国银行母国监管是当前我国应当重视的问题。 3.3.1 中资跨国银行设立境外机构的现状 随着中国金融市场的开放，众多海外银行大举进入中国，中国银行业拓展海 35 骆驼（camel）体系涵盖五项考评指标的首字母 c、a、m、e、l。c 为资本充足性 capital adequacy； a 为资产质量 asset quality；m 为管理水平 management；e 为盈利水平 earnings；l 为流动性 liquidity。 36 李菁，凌华薇， 金融开放无突破 ，载于财经2007/12/24 总第 201 期，第 58 页。 11 外市场的步伐正在前所未有地加快。 （具体内容见附录 b银行业开放步伐 中资银行海外扩展现状 ） “鼓励有条件的商业银行设立和发展境外机构，包括探 索采取并购方式参股境外金融机构，为走出去的企业提供便利的金融服务。 ” 中国人民银行行长周小川也表明了对中资银行海外并购行为的政策支持。 银行业海外拓展历来与企业“走出去”相伴相生，国有商业银行海外步伐的 加快，也与中国经济的飞速发展密不可分。中资银行海外机构的许多大客户都是 赴香港、美国等地上市或者进行海外业务扩张的国内企业，既熟悉海外运作，又 容易沟通的中资银行也就成为这些国内企业最好的合作伙伴。 在国际金融一体化的过程中，世界金融资产在进行重新配置，经济迅速发展 的中国必然会成为世界金融领域资产配置的重要参与者， 这也是中资银行走出去 的动力之一。 中资银行海外扩展看中了海外市场的机遇和收益，然而风险也相伴而生。 2002 年 1 月 18 日，美国财政部货币监理署(office of currency comptroller， 简称 occ)与中国人民银行发布联合消息，对中国银行纽约分行的违规行为做出 处罚： 中行纽约分行将向美国 occ 交纳 1000 万美元罚款， 其母公司中国银行则 向中国人民银行交纳相当于 1000 万美元的人民币罚款， 两项罚款总计 2000 万美 元。此罚单无论对于美国货币监理署还是中国人民银行，都是有史以来开出的数 额最大的罚单。据美国 occ 称，中国银行美国的三家分行纽约分行、华埠 分行以及洛杉矶分行有“不当之行为”和“不安全、不可靠行为” 。这些行为主 要是发生在 1991 年至 1999 年间，主要为纽约分行“向与分行前管理层某些人员 有个人关系的客户们”提供了优惠贷款，招致“纽约分行重大损失” ； “给单个客 户风险暴露过高、协助一桩信用证诈骗案和一桩贷款诈骗案、未经许可提前放弃 抵押品并隐瞒不报，以及其他可疑活动和潜在的诈骗行为” 。2003 年，中国银行 纽约分行再次因违法贷款而被美国政府处以 525 万美元的罚款。 “纽约分行”事件使中国银行遭受了重大的经济损失，我国银行的信誉受到 更多国家监管当局及公众的关注。 中国银行是我国的主要外汇银行，它已连续 13 年入选财富 “世界 500 强”企业，2002 年分别被欧洲货币和资产评为“中国最佳银行”和“中 国最佳国内商业银行” ，被美国环球金融杂志评为“2002 年中国最佳贸易投 资银行”及“2002 年中国最佳外汇银行” 。即使是这样一家资质良好的银行，其 海外机构在经营中仍出现了如此严重的监管漏洞。 一方面来自银行自身的风险管 理漏洞，另一方面来自银行外部监管的漏洞。反映出跨国银行母国监管的不足。 3.3.2 我国对中资跨国银行母国监管的立法现状 我国现行有效的管理境外金融机构的法律文件有境外金融机构管理办法 12 37，其性质是部门规章。涉及中资跨国银行母国监管的内容散见于中华人民共 和国商业银行法38和中华人民共和国银行监督管理法39中。 除上述法律以外， 现行的各类银行监管法律中不再有涉及商业银行境外机构 监管的条款。我们明确看到，中资银行已经迈进了国际金融市场，中资银行海外 扩张的势头与外资银行进入我国金融市场的趋势一样强劲。 然而中国对中资银行 的配套母国监管