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受贿罪疑难问题研究 专业：刑法学 硕士生：何洪涛 指导老师：庄劲副教授 摘要 受贿犯罪作为一种侵害国家廉政制度的职务犯罪，具有严重的社会危害性。 尽管立法机关根据中国的国情和形势的发展变化进行了一些行之有效的立法活 动，对准确打击受贿犯罪，起到了积极作用。但是，由于受贿犯罪本身具有的复 杂性和特殊性，从规定受贿罪开始，在刑法理论上和司法实践中各种疑难问题和 各种争论就没有停止过。为保持国家对受贿行为打击的高压态势，在立法尚未对 受贿罪的相应规范进行修改前，从刑法解释学的角度探讨受贿罪的司法疑难问题 就显得尤为重要。本文根据现行刑法、刑事司法解释，并结合司法实践，将从受 贿罪的客观要件、主观要件、既未遂的区分标准以及共同犯罪角度，展开对受贿 罪司法疑难问题的探讨。 第一部分论述了受贿罪客观要件的认定问题。受贿罪中的利用职务之便是指 本人职权范围内的权力，亦即利用自己直接管理的权力。对已离退休的国家工作 人员利用过去自己曾经担任的职务之便收受财物的行为，不构成受贿罪。而对利 用自己将担任某职务之便，在担任职务之前收受财物，待获任某职务以后再为他 人谋取利益的行为，也应构成受贿罪。认定受贿罪中的利用职务之便必须查明行 为人的主观罪过，如果行为入在行使职权时以为他人谋取利益为目的，这种行为 则是受贿罪中的利用职务之便，否则就不能认定为利用了职务之便。贿赂的对象 是财产性利益。对以赌博形式受贿的贿赂应当进一步厘定。为他人谋取利益是行 使职权的主观要件，只要行为人以为他人谋利为目的行使职务行为，收受财物即 构成受贿罪。如果行为人在行使职务行为的过程中客观上为他人获取了利益，但 是主观上没有为他人谋利的目的，该行为不应构成受贿罪。可以通过考察职务行 为与赠送财物之间的关联性认识行为人是否具有为他人谋取利益的主观目的。 第二部分说明了受贿罪主观要件的认定。应当严格解释国家工作人员收受贿 赂后及时返还或上交；国家工作人员将贿赂用于公益事业具有受贿罪的主观罪 过。在受贿罪中，不存在事前没有贿赂的约定，事后收取当事入钱财的所谓事后 故意，事后故意不构成受贿罪。 第三部分说明了受贿罪既遂、未遂问题。对行贿人先送钱财，受贿人再利用 职务之便为其谋利的行为来说，以为行贿人以谋利为目的实施职务行为时，受贿 罪既遂。对行贿人与受贿人约定先利用职务之便为行贿人谋取利益，行贿人再送 钱财的行为而言，以行贿人向受贿人送予钱财时为受贿罪既遂。 第四部分说明了受贿罪共犯与身份。国家工作人员与无身份者能构成受贿罪 的共犯。国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自职务上的便利共同受贿的 案件应按共同犯罪的想象竞合犯，即全案一并以重罪受贿罪来处理。 第五部分说明了受贿罪牵连犯的认定。笔者认为，立法或司法解释应确立对 受贿罪的牵连犯实行数罪并罚，理论上具有科学性、合理性，实际运用具有可行 性、统一性。 关键词：职务之便；贿赂；主体：共同犯罪；罪过 i i p r o b l e m so ft h ec r i m eo f b r i b e r y m a j o r ：c r i m i n a ll a w n a m e ：h eh o n g t a o s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rz h u a n gj i n a b s t r a c t b r i b e r ya sac r i m ea g a i n s tt h en a t i o n a li n t e g r i t ys y s t e m ，j o b - r e l a t e dc r i m e s ，w i t hs e r i o u s s o c i a l h a r m a l t h o u g ht h el e g i s l a t u r ea c c o r d i n gt oc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n d d e v e l o p m e n to ft h es i t u a t i o nc h a n g e si nan u m b e ro fe f f e c t i v el e g i s l a t i v ea c t i v i t i e s ，o nt h e e x a c tc r i m ea g a i n s tb r i b e r yp l a y e dap o s i t i v er o l e h o w e v e r , b e c a u s eo fb r i b e r yc r i m ei t s e l f h a st h ec o m p l e x i t ya n dp a r t i c u l a r i t yr e q u i r e m e n to ft a k i n gb r i b e sf r o mt h eb e g i n n i n go f j u s t i c ei nc r i m i n a ll a wt h e o r ya n dp r a c t i c eo fv a r i o u st r o u b l e s h o o t i n ga n dv a r i o u sc o n t r o v e r s y d i dn o ts t o p i no r d e rt om a i n t a i nt h es t a t e sh i g h - p r e s s u r es i t u a t i o na g a i n s tb r i b e r y , b r i b e r yi n t h el e g i s l a t i o nh a sy e tt ob em o d i f i e db e f o r et h ec o r r e s p o n d i n gn o r m s ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f 。、 t h es c i e n c eo fc r i m i n a ll a wt o e x p l a i na n dd i f f i c u l tj u d i c i a lb r i b e r yi s s u ei sp a r t i c u l a r l y i m p o r t a n t i nt h i sp a p e r , t h ee x i s t i n gc r i m i n a ll a w , c r i m i n a lj u s t i c ei n t e r p r e t a t i o n ，c o m b i n e d w i t hj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h eo b j e c t i v eo f t a k i n gb r i b e sf r o mt h ee l e m e n t s ，t h es u b j e c t i v ee l e m e n t ， a c c e p t i n gb r i b e sc r i m i n a l sp o i n to fd i s t i n c t i o na n dc o m m o nc r i m e ，s t a r t e do nt h ed i f f i c u l t i s s u eo fa c c e p t i n gb r i b e so f j u s t i c e f i r s tc h a r p tm a i n l yt a l k sa b o u ti d e n t i t yo fo b je c t i v ee l e m e n t sc h i n a sc r i m i n a ll a w d i s t i n g u i s hu s i n gh i sp o s i t i o na n du s i n gh i sp o s i t i o no rs t a t u st of a c i l i t a t et h ef o r m a t i o no fa d i s t i n c t i o nb e t w e e nt h ec o n d i t i o n sa n dn l e ya r ep r o v i d e di nd i f f e r e n ta r t i c l e s t h e r e f o r e ， a c c e p t i n gb r i b e si su s i n gh i sp o s i t i o nw i t h i nt h ec o m p e t e n c eo fp o w e r , t h a ti s ，t h eu s i n go fi t s d i r e c tm a n a g e m e n ta u t h o r i t y f o rt h er e t i r e dn a t i o n a ls t a f fu s i n gi nt h ep a s tw h i c hh a sh e l dh i s p o s i t i o nt oa c c e p tt h eb e h a v i o r o fp r o p e r t y , a st h ep e r p e t r a t o rh a sn oa u t h o r i t yi nf a c t ，a n dl o s t ap r e r e q u i s i t eu s i n go ft e r m s ，t h e r e f o r er e t i r e do f f i c e r sh a v er e t i r e df r o m0 伍c ep r i o rt o a c c e p t i n gp r o p e r t yt ob e n e f i to t h e rp e o p l ed on o tc o n s t i t u t eb r i b e r y b u ta n y o n eu s i n go ft h e i r o w nw h ow i l ls e r v ea sap o s i t i o nt op o s i t i o n sp r i o rt oa c c e p tt h ep r o p e r t ys e e kb e n e f i t sf o r o t h e r sa c ts h a l lc o n s t i t u t eb r i b e r y t oi d e n t i f yt h ep e r p e t r a t o r ss u b j e c t i v eg u i l to fu s i n gh i s p o s i t i o n ，i ft h ep e r p e t r a t o ri nt h ee x e r c i s eo fd u t i e sa n db e n e f i to t h e rp e o p l ef o rt h ep u r p o s e ， i i i t h ep e r s o nw h oa c c e p tt h eb r i b eu s e dh i sp o s i t i o n o t h e r w i s e ，i tc a nn o tb ei d e n t i f i e d 雒t h e u s eo fh i sp o s i t i o n b r i b e r yi st a r g e t e dp r o p e r t yi n t e r e s t s t h i si n t e r e s tc a l lb er e d u c e dt ot h e c o r r e s p o n d i n gn u m b e ro fp r o p e r t y ，a n dc a nb ec a l c u l a t e di nm o n e yo ft h ee c o n o m i cv a l u e ， a n db r i b ei no r d e rt oo b t a i nt h ep r o p e r t yi n t e r e s t so ft h ea c t u a l l yp a i ds o m em o n e yt ob u y s e e k i n gb e n e f i t sf o ro t h e r sw h i c he x e r c i s eo f t h ep o w e r si ss u b j e c t i v ee l e m e n t ，觞l o n g 雒 t h eb e h a v i o rw h ot h i n kt h a to t h e rp e o p l ea c tf o rt h ep u r p o s eo ft h ee x e r c i s eo fi t sd u t y ，t h i s a c t i v i t yc o n s t i t u t e sa c c e p t a n c eo fb r i b e s i ft h ep e r p e t r a t o ra c t si nt h ee x e r c i s eo fi t sd u t yi n t h ep r o c e s so fo b j e c t i v e l yo b t a i n i n gab e n e f i tf o ro t h e r s ，b u tt h e r ei sn os u b j e c t i v ep u r p o s eo f p r o f i tf o ro t h e r s ，t h eb e h a v i o rs h o u l dn o tc o n s t i t u t et h ea c to ft a k i n gb r i b e s b ye x a m i n i n gt h e b e h a v i o ra n df u n c t i o n sc a nb ep r e s e n t e du n d e r s t a n d i n gt h ec o r r e l a t i o nb e t w e e np r o p e r t y w h e t h e rt h ep e r s o nh a ss u b j e c t i v ep u r p o s e t l l es e c o n dc h a p t e rm a i n l yt a l k sa b o u tt h ei d e n t i t yo fo b j e c t i v ee l e m e n t so fc r i m e c r i m e o fc o r r u p t i o nc o u l do n l yb ei n t e n t i o n a l ，b u ti tc a nn o tb et h ef a u l t i nt h ec r i m eo fb r i b e s ，t h e r e i sn os o c a l l e dp o s ti n t e n t i o nw h i c hi sn op r i o ra g r e e m e n to fb r i b e r y , a f t e rt h ep a r t i e sr e c e i v e m o n e y t h et h i r dc h a p t e rm a i n l yt a l k sa b o u tt h ed i s t i n g u i s ho fa c c o m p l i s h e dc r i m ea n da b o r t i v e c r i m e f o rs e n d i n gt h eb r i b ef i r s t ，t h e nn a t i o n a ls t a f fu s e dh i sp o s i t i o nt oc o n d u c ti t sp r o f i t ，t h a t b r i b e sw e r ei m p l e m e n t e df o rt h ep u r p o s eo fp r o f i tf u n c t i o n sb e h a v i o r , b r i b e r ya c c o m p l i s h e d f o r t h e ya g r e et on a t i o n a ls t a f fu s e dh i sp o s i t i o nt os e e kb e n e f i t sf i r s t ，t h e ns e n dm o n e y ，w h e n s e n d i n gm o n e y t on a t i o n a ls t a f f ，t h ec r i m ea c c o m p l i s h e d t h ef o r t hc h a p t e rd e s c r i b e sb r i b e r ya c c o m p l i c e s n a t i o n a ls t a f fa n dn o n - s t a t u sw o r k e r st o c o n s t i t u t et h ec r i m eo fc o m p l i c i t yi nb r i b e r y t h ef i f t hp a r to ft a k i n gb r i b e sw 曲t h ef i n d i n go fg u i l t y it l l i i l l 【，l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o ns h o u l db ec l e a r l ys t i p u l a t e df o rt a k i n gb r i b e sw a sm a d ean u m b e ro fc r i m ea n d p u n i s h e d ，t h et h e o r yo fs c i e n t i f i c ，r e a s o n a b l ea n dp r a c t i c a lu s eo ff e a s i b i l i t ya n du n i t y k e yw o r d s ：c o n v e n i e n c eo f p o s i t i o n , b r i b e ， s u b j e c to f c r i m e ，j o i n tc r i m e ，s i n i v 受贿罪疑难问题研究 问题与现状 当前，国家投入巨大的人力、物力打击贿赂犯罪，许多收受贿赂的犯罪分子被绳之 以法，面对着国家对贿赂犯罪打击的高压态势，收受贿赂的行为呈现为新的特征，从而 导致现有法律打击这些新型的收受贿赂行为出现疑难。为此，有必要针对司法实践中收 受贿赂行为的新特点展开研究，以服务于司法。 对受贿罪的客观要件，国家工作人员利用职权的认定，犯罪对象的确定，以及如何 认定为他人谋取利益在司法实务部门以及学界都存在较大争议，需要一一厘定。 其一，客观要件的争议首先集中在“利用职务之便 的认定上，有人认为，利用职 务上的便利，一是包括利用职权范围内的权力所造成的方便条件，二是利用包括与工作 相联系的便利所造成的方便条件；有人认为，在直接受贿型犯罪中，利用职务上的便利 具体表现为利用职权的便利条件和利用与职务有关的便利条件；有人认为，利用职务上 的便利，主要表现为四种具体情况；有人认为，利用职务上的便利是指利用本人职务范 围内的权力。其次，受贿对象的范围，也是聚讼不断的问题，主要有财物说、财产性利 益说、利益说等三种观点。再次，对“为他人谋取利益的地位”的理解，也存在争议。 有人认为，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴，而不像 通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件；有人认为，利益仍然是受贿罪的客观要件， 只是应把为他人谋取利益理解为一种许诺：有人认为，受贿罪的危害或受贿罪的本质并 不在于“为他人谋取利益，而在于收受贿赂行为本身，因为它侵犯了国家机关及其工 作人员职务行为的廉洁义务。 其二，主观要件的争议主要围绕国家工作人员将收受的钱财及时返还、上交或用于 公益事业是否具有受贿罪的罪过? 以及是否承认事后故意而展开，有人认为，不应当存 在事后的故意；有人认为，只要行为人认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正 当报酬，就完全可能成立受贿罪；还有人认为，受贿罪认定的核心应当是，行为人知道 所得则物或者是将得到的则物是基于其职务行为，而职务行为于取则之前还是之后在所 不问。 其三，对受贿罪既遂、未遂的区分问题上，主要存在承诺行为标准说、收受行为标 准说、谋利行为标准说、实际重大损失说等四种学说。 l 中山大学硕士学位论文 其四，对受贿罪的共同犯罪方面，国家工作人员与无身份人员、国家工作人员与公 司、企业人员是否构成共同犯罪的问题争议较大。 其五，受贿罪中的牵连犯的认定。受贿罪中国家工作人员为他人谋取利益，包括谋 取正当利益和不正当利益。在谋取利益的过程中，存在触犯其他罪名的可能。本章对受 贿罪牵连犯进行界定，并提出处断主张。 本文将从客观要件、主观要件、既未遂、共同犯罪和牵连犯等五个方面对以上问题 进行分析，提出自己的管见，希望能够有助于司法实践。 2 受贿罪疑难问题研究 第一章受贿罪客观要件的认定 刑法第三百八十五条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物 的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来 中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 由 此可见，受贿罪的客观方面表现为：利用职务上的便利条件索取财物，或者利用职务上 的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。然而实践中如何认定利用职务之便、为 他人谋取利益和受贿罪的对象却存在诸多疑难，厘清上述司法疑难对准确适用本罪具有 十分重要的作用。 第一节利用职务之便的认定 危害行为构成受贿罪必须利用职务上的便利条件，否则危害行为不可能对职务行为 的廉洁性造成侵害进而构成受贿罪。理解受贿罪的利用职务上的便利是认定受贿罪的重 要内容。然而实践中国家工作人员为当事人谋取了利益是否利用了职务之便却存在诸多 争议。 一、利用职务之便的含义 1 利用职务之便含义的司法沿革 我国1 9 7 9 年刑法第一百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，收 受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。但刑法 颁布以来，一些国家国家工作人员利用自己职权范围内的权力为当事人谋取利益，也有 些国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件通过其他国家工作人员的职务行 为为当事人谋取利益。在这种背景之下，理论界与实务界对如何认识利用职务之便存在 较大争议。 3 中山大学硕士学位论文 “法律概念的意义，取决于法律关系所需的内涵。 1 9 8 9 年最高人民检察院和最高 人民法院发布了关于执行 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定) 若干问题的解释， 该解释规定，受贿罪中利用职务上的便利是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职 权是指本人职务范围的权力。与职务有关是指虽然不是直接利用本人职权，而是利用本 人职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职 权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益， 而本人从中向请托人索取或非法收受财物的，以受贿罪论处。对于单纯利用亲友关系， 为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿罪论处。司法解释把利用职权之便解释为 利用本人职务范围内的权力与利用职权或地位形成的有关的便利条件是合适的，这可以 扩大受贿罪的处罚范围，以应对现实生活。 “字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也是划定其解释活动的界 限。字义可能范围外的说明，已经不再是阐明，而是改变其意义。 利用本人的职务范 围内的权力与利用本人职权或地位形成的便利条件毕竟有较大的差异。为保障人权，厘 清利用职务之便与利用本人职权或地位形成的便利条件，新刑法把利用职务之便与利用 职权或地位形成的便利条件予以区分，把它们分别规定在不同的法条中。刑法第三 百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受 他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定， 收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十八条规定：“国 家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行 为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 1 9 9 9 年最高人民检察院颁布了立案标准( 试行) ，其中规定，利用职务上的便利是指 利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形 成的便利条件。2 0 0 3 年1 1 月1 3 同全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要规定， “利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事物的职权， 也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的 国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益， 也应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。”我国刑法通过把利用职务之便与利 西【德】考火曼著：法律哲学，刘辛义译，北京：法律：l ；版卒l ：，2 0 0 4 年版，第1 5 1 页。 【德】卡尔拉伦茨：法学方法伦，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2 0 0 3 年版，第2 0 2 页。 4 受贿罪疑难问题研究 用职权或地位形成的便利条件通过规定在不同的法条中进而形成了受贿罪的规定。 2 学说介绍 我国刑法学界对如何认定“利用职务之便形成了各种观点，以下对各种观点作一 概述，希望对认识受贿罪中的利用职务之便有所助益。 第一种观点认为，利用职务上的便利，一是包括利用职权范围内的权力所造成的方 便条件；二是利用包括与工作相联系的便利所造成的方便条件。前者是指国家工作人员 本身职务所具有的在一定范围内直接起作用的条件，后者是指国家工作人员在工作中与 本单位或其它单位发生联系的情况下而产生的一切便利条件。也有学者认为，利用职 务上的便利，是指行为人利用职权或者与职务有关的便利条件。它包括两种形式：其一 是利用职权，即行为人直接利用本人职务范围内主管、管理、经办钱、物或者人事等各 种权力，强调的是钱权交易、权物交易的直接性。其二是利用与职务相关的便利条件， 即虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位所形成的便利条件，体现了钱权交 易、权物交易的间接性。圆还有学者认为，利用职务上的便利除了以上两种形式外，还 包括利用第三者的职务上的便利。 第二种观点认为，在直接受贿型犯罪中，利用职务上的便利的具体表现形式只有两 种：一是利用职权的便利条件；二是利用与职务有关的便利条件。利用职务有关的便利 条件，一般只能发生在行为人的职务对第三者存在制约关系的场合。这种制约关系具体 表现为两种情况：一是纵向的制约关系，即存在着职务上的上下级领导和被领导关系， 也就是职务上的纵向从属关系。二是横向制约关系，即有关国家工作人员在执行职务过 程中存在着制约关系。 第三种观点认为，利用职务上的便利，主要表现为以下四种情况；第一，公务人员 以积极执行或将要执行自己的职务行为，即实施其职务上有权实施且应当实施的行为， 为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂，这是较常见的受贿方式；第二，公务人员以 积极实施或将要实施在其职务上能够实施但不应实施的职务行为，为他人谋取利益，索 取、约定或收受贿赂；第三，公务人员以消极地不实施或将不实施自己的职务行为，为 他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂；第四，行为人不是以自己的积极或消极的职务 周振想主编：公务犯罪研究综述，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第1 8 4 页。 高铭暄、马克i 目i 主编：刑法学( 下编) ，北京：中围法制小版社，2 0 0 2 年版，第1 1 3 8 页。 鼬陈兴良：当代中国刑法新理念，北京：中国政法人学出版j ! i ：，1 9 9 6 年版，第9 3 1 - - 9 3 2 页。 也陈正云、文盛堂：贪污贿赂犯罪认定1 i 侦企实务，北京：中国检察出版社，2 0 0 2 年版，第6 4 页。 中山大学硕士学位论文 行为，而是以其职务行为所必然产生的特定条件，直接为他人谋取利益，从中索取、约 定或收受贿赂。所谓利用本人职权、地位形成的便利条件，主要是指行贿人要办的事不 在行为人职权管辖范围之内，换句话说，行为人不可能通过自己的职务行为或不作为， 为行贿人办事，但是，他可以利用自己的职权、地位影响其他公务人员，间接地为行贿 人谋取利益。 第四种观点认为，就现行刑法典第3 8 5 条和第3 8 8 条进行分析，利用职务上的便利 是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事物的职 权及其所形成的便利条件。一般认为，从法律上讲，职务具有以下特征：一是职务的合 法性。二是职务的法定性。三是义务法定性。固 3 利用职务之便的含义 笔者认为，刑法第3 8 5 条规定所规定的利用职务上的便利，是指利用行为人自 己的职务上的便利，这是一切受贿罪所共同必备的要件。这是因为受贿作为一种渎职行 为，自然是渎自己的职，而非渎他人的职。利用职务之便的理解，既包含传统的受贿罪 又包括斡旋型的受贿罪，斡旋受贿不是独立的犯罪，而是受贿罪的表现形式之一。上述 第四种观点的缺陷在于忽视了斡旋受贿只是受贿罪的表现形式之一，把斡旋受贿单独定 罪名，并以此为视角解释利用职务之便的含义。 传统受贿罪利用职权之便的含义，应指利用本人职权范围内的权力，亦即利用自己 直接管理的权力。国家工作人员利用自己直接管理的权力可以直接对相对人形成约束 力，迫使相对人按照施令者的命令行事。斡旋型的受贿罪的利用职务上便利应指利用国 家工作人员职权形成的约束力，如利用身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对 那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响，通过其他国家工作人员的职务 行为为请托人谋利。笔者认为，在这种情况下，国家工作人员与利用职权的国家工作 人员之间应当以存在一定职务行为的约束力为前提。其原因在于：我国刑法规定了介绍 贿赂罪，如果国家工作人员的职务行为之间没有一定的约束力，就很容易把斡旋受贿行 为与受贿罪的帮助犯或行贿罪的帮助犯相混淆。国家工作人员可能为一定的目的帮助当 事人引见另一国家工作人员，如果国家工作人员与行贿人同谋，国家工作人员可能构成 行贿罪的帮助犯；如果国家工作人员与受贿人同谋，国家工作人员可能构成受贿罪的帮 。千作富主编：刑法分则实务研究，北京：中国方讵h 版社，2 0 0 3 年版，第1 9 7 5 页。 。十忠刚主编：惩治职务犯罪疑难问题i d 法对策( i ：册) ，k 春：吉林人民f ；版利：，2 0 0 1 年版，第2 8 2 页。 固单民、周洪波：论受贿犯罪刊法认定中的几个问题，当代法学，2 0 0 6 年第6 期，第2 2 贞。 6 受贿罪疑难问题研究 助犯。否定收受贿赂的国家工作人员与利用职权的国家工作人员之间有制约关系，就可 能导致斡旋受贿行为与行贿罪的帮助犯或受贿罪的帮助犯不分。同理，否定收受贿赂的 国家工作人员与利用职权的国家工作人员之间有制约关系还会导致斡旋受贿行为与介 绍贿赂罪之间的混淆。 4 利用职务之便的判断 刑法理论认为，认定行为构成犯罪应以主客观相统一为原则，司法机关既要查明客 观的危害行为，又要确定行为人的主观罪过。实践中，当事人直接承认其主观罪过当然 易于查明犯罪事实，而更多的情形是当事人为逃避责任而否认特定的罪过心理。在这种 情况下，认定行为人的主观罪过只能通过客观的危害行为倒推其主观罪过。虽然这有悖 于刑法理论，但在现有侦破手段下，这却是客观存在的事实。正是这种现实的窘迫，导 致司法对利用职务之便的认定出现了困难。 职务行使通常会给一方带来利益，而给另一方造成损害。对利用职务之便的认定， 能否一概以只要利用职务之便为特定的当事人谋取了利益都认定为受贿罪中的利用职 务之便? 语言游戏的要旨在于，“语言表达的意义在于其使用，语言游戏是人类活动的 一部分或是生活形式的一部分。句子、语词没有独立自足的真j 下意义，它们的意义要 视它们被用在什么语言游戏中而定。人类语言活动或者说语言游戏主要应从人类的实践 活动方面去理解，即使像计算这样的东西，人们之所以在这方面能达成一致，不是因为 思想或精神方面的原因而是因为人们的行为方式一致，生活形式一致。”因此，概念应 置于具体生活环境中理解。 针对受贿罪职务行为的特殊性，利用职权之便的认定必须在具体的个案中进行。行 为人构成受贿罪以利用职权之便为前提，而利用职权之便的目的又在于利用职权为他人 谋取利益。如前述，行使任何职务行为都可能给一方带来利益或者造成损失，利用职务 之便为他人谋取利益仅是生活意义利用职务之便的行为，而受贿罪中的利用职务之便是 指行为人利用自己的职权为他人谋取各种利益，行为人在行使职权时，主观以为他人谋 取利益为目的，把权力与财物作交易，进而损害了职务行为的廉洁性。如果仅把客观上 利用职权为当事人谋取了利益视为受贿罪的利用职权之便，则具有客观归罪之嫌。显然， 受贿罪中的利用职务之便与生活意义的利用职务之便具有较大差异。认定受贿罪中的利 用职务之便必须查明行为人的主观罪过，如果行为人在行使职权时以为他人谋取利益为 张儒伦：现代西方哲学十五讲，北京：北京大学出版社，2 0 0 3 年版，第2 0 2 页。 7 中山大学硕士学位论文 目的，这种行为则是受贿罪中的利用职务之便，否则就不能认定为利用了职务之便。 实践中如何具体认定利用职务之便非常困难，以下兹举一例予以说明：被告黄银系 农业局局长，县政府为鼓励农民多种地，实行大户政策，对超过一定种地规模的农户实 行奖励。被告人张某给黄银打电话了解这一政策后认为可以利用这一机会发财，遂与某 村村干部商量在该村伪造种粮大户名册，以骗取国家补贴。张某虚假伪造的种粮大户名 册经过社、村、镇的审核后，交往县农业局。县农业局对部分乡、镇的大户名册进行了 抽查，没有发现张某的伪造行为。张某伪造的种粮大户名册经局长黄银签字后，国家补 贴了张某现金8 万元。张某认为自己获得这笔款项离不开黄银的帮助，遂将其中的3 万 元送予黄银。后张某的伪造行为被发现，黄银收受张某3 万元现金的行为被认定为构成 受贿罪。 上述黄银的行为是否构成受贿罪取决于黄银是否利用了担任农业局局长的职务之便 为张某谋取了利益? 黄银作为农业局局长，有审批种粮大户名册的权力，如果黄银没有 给张某签字，张某伪造种粮大户骗取国家补贴的意图肯定不能得逞。黄银给张某正常提 供信息，在张某伪造的种粮大户名册上签字的行为是否属于利用之便却很难认定。由于 学界对如何认识“利用职务之便”存在争议，以致实践中只要国家工作人员实施了职务行 为为当事人带来了利益即被视为利用职务之便。 对上述案件，黄银作为农业局局长对下级呈报的各种文件只能作形式的审查，不可 能仔细地辨别哪些材料是真实的、哪些材料是伪造的。在这种情况下即使张某曾经向黄 银了解过大户补贴的具体事项，但这并不足以认定黄银在履行农业局局长职责时就具有 为张某谋利的目的。要认定黄某构成受贿罪必须查明黄银在履行农业局局长的职务行为 时具有为他人谋利的主观罪过，否则，有客观归罪之嫌。如果黄银在履行局长职务行为 时没有为他人谋取利益的故意，这种行为只能视为生活意义的利用职权之便为他人谋取 利益，而不是刑法意义的利用职权之便为他人谋取利益。既然如此，黄银的行为不应构 成受贿罪。因此，认定受贿罪中的利用职务之便必须坚持主客观相统一为原则，必须查 明行为人的主观罪过，如果行为人在行使职权时以为他人谋取利益为目的，这种行为则 是受贿罪中的利用职务之便，否则，就不能认定为利用职务之便。 8 受贿罪疑难问题研究 第二节受贿的对象 一、学说介绍 现实中，一些当事人为获取国家工作人员的职务行为，千方百计地给予国家工作人 员各种利益，这些利益既有财产性利益，如现金、贵重金属等，也有非财产性利益，如 性贿赂等。无论是财产性利益还是非财产性利益，只要当事人向国家工作人员提供利益 换取国家工作人员的职务行为，以为当事人谋利，职务行为的廉洁性就受到了侵犯。然 而，我国刑法规定，受贿罪的对象为财物。2 0 0 7 年最高人民法院和最高人民检察院关 于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见针对七种形式受贿作出详细规定。但是， 如何理解财物的范围刑法学界聚讼不休，以致产生了各种学说。以下对这些学说作一介 绍，希望对界定受贿罪的对象有所助益。 1 财物说 贿赂只应限于则物，即金钱和物品。理由是：首先，我国历来关于贿赂的解释，都 是指则物；其次，新中国成立以来的立法和司法解释都将贿赂限定于则物；再次，法律 规定对受贿罪的处罚，是以受贿数额大小作为量刑的重要标准的，如果把财物以外的非 物质性利益也视为贿赂，司法机关难以掌握定罪量刑的标准；最后，如果任意扩大则物 的范围，将会使受贿罪成为口袋罪。 2 财产性利益说 财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及则产性利益，这里的财产性利 益可以通过金钱计算其价值。这种物质性利益包括设定债权、免除债务提供劳务、降低 贷款利息、提供住房权等等。这种观点认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的 有体物体、无体物以及财产性利益。能够转移占有的有体物体与无体物体，属于财物自 不待言，但财产性利益也应包括在内。非财产性利益则不属于财物。 3 利益说 这种观点认为，贿赂既可以包括则物、财产性利益，也可以包含非财产性利益。 贿赂罪的实质是行贿、受贿之间的一种交易，受贿人无论是接受物质利益还是非物质性 高铭喧：中国刑法学，北京：中国人民人学出版社，1 9 8 9 年版，第6 0 4 页。 国肖扬：贿赂犯雅研究，北京：法律版社，1 9 9 4 年版，第1 7 4 页。 张叫楷：刑法学，北京：法律f i ；版社，2 0 0 3 年版，第9 2 3 页。 园肖慧芳：论受贿罪，全国刑法颀上论文荟萃，北京：中国人民人学出版社，1 9 8 9 年版，第7 8 4 页。 9 中山大学硕十学位论文 利益的贿赂，都符合贿赂罪的本质特征，同时物质利益和非物质利益之间没有绝对的界 限，两者可以相互转化。 二、笔者的看法 财物说的缺陷在于，如果把受贿罪的财物仅限于金钱和物品将严重限制受贿罪的成 立范围。一些人为讨好国家工作人员向国家工作人员送购物卷、收受各种财产性利益， 如果把受贿罪的犯罪对象限制于金钱和物品，很多受贿行为将逃逸刑法的处罚范围。 非财产利益作为受贿罪犯罪对象的缺陷在于：( 1 ) 历来的司法传统都以获取财物的 大小作为标准认定受贿犯罪，将非财产性利益纳入刑法，势必修改这种认定犯罪的标准。 ( 2 ) 查处的难度很大，例如性贿赂发生十分隐蔽，第三人难以知晓，司法机关有时候 侦察很难。( 3 ) 法律和道德的界限难以划定。例如性贿赂与某些腐败分子的性泛滥交织 在一起，哪些是性贿赂，哪些是乱搞男女关系或者是第三者插足，往往难以区分。( 4 ) 犯罪的标准不好把握。同时，把利益作为受贿罪的犯罪对象，也面临相同的困境。 笔者认为，应当把财产性利益作为受贿罪的犯罪对象。首先，能够体现钱、权之间 的交易，从而体现危害行为对职务行为廉洁性的侵犯。国家工作人员收受当事人的财产 性利益，这种利益体现为财产性价值，能够为国家工作人员带来好处。其次，把财产性 利益作为受贿罪的犯罪对象具有现实可操作性。受贿罪是数额犯，通过计算犯罪数额认 定危害行为的性质以及量刑。因此，在个案中必须确定犯罪数额。财产性利益可以通过 金钱的方式计算其价值，折算成现金。在个案中能够具体测算出国家工作人员收受贿赂 的具体数额，这样方便定罪量刑。再次，把财产性利益作为犯罪对象也符合刑法的具体 规定。财产性利益属于财物，把财产性利益解释为财物符合财物的字面含义。最后，2 0 0 8 年1 1 月2 5 日，最高人民法院和最高人民检察院联合下发了关于办理商业贿赂刑事案 件适用法律若干问题的意见对于当前处理商业贿赂犯罪中所遇到的多个难题作出了比 较明确的解释。第七条规定：“业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金 钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡( 券) 、旅游费 用等。 然司法机关把“财产性利益”纳人商业贿赂犯罪的调整对象中，那么财产性利 益也可视为受贿的对象。 财产性利益具有以下特征：首先，财产性利益表现为某种利益，亦即其能够给收受 者享受一定的好处。只有能够给受贿者带来利益、好处，受贿者才愿意利用职权为对方 周光杈：刑法各论讲义，j 匕京：清华人学出版社，2 0 0 3 年版，第5 3 3 贞。 1 0 受贿罪疑难问题研究 谋取利益，从而实现钱权交换，进而侵害职务行为的廉洁性。其次，这种利益应当是财 产利益，这些财产利益最终还可原为相应数量的财物。再次，利益必须能够以金钱的方 式计算其经济价值。这既是财产利益的基本特征，又是现实司法可操作性的必然要求。 最后，行贿者为获取这些财产利益实际上也支付了一定的钱财购买这些利益，亦即行贿 者先用一定的钱财换取这些利益然后再送给受贿者。 法学是操作性极强的学科，没有现实操作性的准则不但不能发挥保护人权的作用， 反而还可能成为擅权的借口。以下兹举一例予以说明：魏某为重庆市公安局刑警总队民 警，违法为4 个有前科的劳教人员办理了劳教所外执行，当事人为讨好魏某，曾向魏某 送小姐。现实中，当事人为讨好国家工作人员，但由于担心被追究法律责任，又力图 避免赠送钱财