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职务犯罪轻刑化的刑法反思 ( 硕士论文摘要) 专 业：刑法学 研究方向：中国刑法学 作者姓名：刘晓辉 指导教师：薛进展教授 当前，社会上职务犯罪现象猖獗，职务犯罪人层出不穷，腐败己成为“中国 最严重的问题之一”。职务犯罪的发生是政治体制、经济结构、社会制度、社会 管理机制等多方面原因的综合结果，从刑法角度而言，惩罚是打击和预防职务犯 罪的最重要手段，笔者认为惩罚失当引发的轻刑化现状是导致目前职务犯罪猖獗 的一个重要原因，这种现象表明刑法对于职务犯罪的威慑和遏制作用没有得到应 有的发挥。为此，笔者采用实证的方法对近几年上海刑事司法实践进行了详细的 调查研究，从中总结归纳出职务犯罪的判决情况的统计数据，精心设计各种图表， 从而增强了文章的说服力和可信度。在此基础上，笔者结合自己所学的相关刑法 理论知识对实证分析的统计数据进行分析和阐述，进行理论与实践的结合，强化 的文章的理论价值和理论深度。 本文除了前言和后记外，分为三个部分： 第一部分，结合笔者对于近几年上海司法实践的调查研究，具体列举了职 务犯罪轻刑化现状的诸种表现：缓刑的适用相当广泛、自首的认定和适用比率极 高、减轻处罚情节适用非常频繁、财产刑的适用比例很低、对职务犯罪立案查处 起点掌握太高、对职务犯罪定罪量刑的数额标准掌握过宽。接下来为了进一步对 这种现状进行深入研究，笔者对其在司法实践中的运作和生成环境进行了探究， 并从如下几个方面对于该现状的决定性因素进行了分析：立法等差的历史和观念 原因、立法原因、司法原因、中国特色的人情因素原因、职务犯罪本身的特有原 因、转型社会所特有的时代原因。 第二部分，从刑法角度而言，惩罚是遏制腐败现象打击职务犯罪的最重要的 手段。而目前司法实践中职务犯罪频发的现状从某种程度上说与对职务犯罪打击 不力有相当大的关系，因而在这一部分笔者着重分析了职务犯罪的轻刑化现状对 于职务犯罪的打击和预防工作带来了多方面的不良影响，具体有：轻刑化降低职 务犯罪成本、抑制刑法目的的实现；轻刑化违背了罪责刑相适应的刑法原则、阻 碍了刑法的公平正义的实现；轻刑化削弱了刑罚一般预防和特殊预防作用的发 挥、强化犯罪分子的侥幸心理、刺激了职务犯罪的蔓延；轻刑化限制了良好的打 击、预防职务犯罪的社会环境和舆论氛围的形成。 第三部分，综合上述前两部分对于职务犯罪轻刑化的表现、生成环境及其对 于打击和预防职务犯罪的负面影响的分析，笔者认为为了使我国的职务犯罪预防 工作取得更大的刑法效益，改变职务犯罪轻刑化现状对职务犯罪预防工作的不良 影响已是刻不容缓。为此，笔者在此部分从如下四个方面对于职务犯罪轻刑化现 状的改观与完善做了分析：刑罚观念上的改变、立法上的完善、司法上的完善、 监督制度上的完善，从而彻底的纠正目前司法实践中职务犯罪轻刑化的错误执法 趋向，消除其对于职务犯罪的打击和预防工作的种种不利影响，使我国的反腐败 工作能够取得更大的刑法效益。 关键词 职务犯罪轻刑化犯罪成本刑罚罪责刑相适应 r e t h i n k i n go i lt h et r e n do fl i g h t e n i n gp e n a l t yo nf u n c t i o n a r y c r i m i n a l s ( a b s t r a c to fd i s s e r t a t i o no fl l md e f e e ) m a j o r ：c r i m i n a ll a w s t u d yd i r e c t i o n ：c r i m i n a ll a w a u t h o r ：l i ux i a o h u i s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rx u ej i n z h a n i nt h ep r e s e n td a yo fc h i n a ，f u n c t i o n a r yc r i m i n a l sa r er a m p a n ta n d t h e ye m e r g ei ne n d l e s s l y m o r e o v e r ，c o r r u p t i o nh a sb e c o m eo n eo ft h em o s t s e r i o u ss o c i a l p r o b l e m si nc h i n a t h eo c c u r r e n c eo fi sf u n c t i o n a r v c r i m i n a li st h ei n t e g r a t e do u t c o m er e s u l t e df r o mr e a s o n ss u c ha sp o l i t i c o l s y s t e m 、e c o n o m i c a ls t r u c t u r e 、s o c i a ls y s t e ma n ds o c i a la d m i n i s t r a t i v e m e c h a n i s m b a s e do nt h ea s p e c to fc r i m i n a l 1 a w ，p e n a l t yi s t h em o s t i m p o r t a n ti n s t r u m e n tt oc r a c k d o w na n dp r e v e n tf u n c t i o n a r yc r i m i n a l s ，a n d t h ea u t h o rc o n s i d e r st h e1 i g h t p e n a l i z a t i o nt of u n c t i o n a r yc r i m i n a l s a r i s e no u to ft h es i t u a t i o no fi n a p p r o p r i a t ep u n i s h m e n tt op o s tc r j m c s a sa ni m p o r t a n tr e a s o nl e a d i n gt ot h er a m p a n c yo ff u n c t i o n a r yc r i m i n a l s t h i sp h e n o m e n o ns h o w st h a tt h ed e t e r r e n ta n dp r e v e n t i v ef u n c t i o i lt h a tt h e c r i m i n a ll a ws h o u l dh a v eh a sn o te x e r t e df u l l y t h e r e f o r e ，t h ea u t h o r c a r r i e do u tad e t a i l e dr e s e a r c hr e p o r tt ot h ec r i m i n a lj u d i c a t u r ep r a c t i c e i ns h a n g h a it h r o u g ht h ew a yo fp o s i t i v i s m ，f r o mw h i c ht h ea u t h o r s u m m a r i z e d a n dc o n c l u d e dt h es t a t i s t i cn u m b e r so nt h ev e r d jc to f f u n c t i o n a r yc r i m i n a l sa n dd e s i g n e dt h ed i a g r a m se l a b o r a t e l y ，a n dt h e s e w i l lc e r t a i n l ya d ds t r i n g e n c ya n dr e l i a b i l i t yt ot h ea r t i c l e o nt h i s f o u n d a t i o na n db a s e do nt h er e l a t e dc r i m i n a lk n o w l e d g es t u d i e d ，t h ea u t h o r t r i e st od os o m ea n a l y s i sa n de x p a t i a t i o nt ot h ep o s i t i v es t a t l s t l c s a n d c o m b i n et h et h e o r yt ot h ep r a c t i c ei no r d e rt os t r e n g t h e n t h 8t h e o r e t i c v a l u ea n dd e p t ho ft h i sa r t i c l e b e s i d e st h ef o r e w o r da n dp o s t s c r i p t ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e e p a r t s ： p a r ti ：b a s e do nt h er e s e a r c hr e p o r tc a r r i e do u t t ot h ej ud jc a t u r e d r a c t i c ei ns h a n g h a ii nr e c e n ty e a r sb yt h ea u t h o r ，t h e n u t h o re n u m e r a t e s t h ed r e s e n te m b o d i m e n t so fl i g h t p e n a l i z a t i o no n f u n c t i o n a r yc r i m in a l s i nt h ea r t i c l es p e c i f i c a l l y ：t h ew i d e a p p l i c a t i o no fp r o b a l 。、t h 。 h i 足h r a t ec o g n i z a n c ea n da p p l i c a t i o n o fv o l u n t a r ys u r r e n d e r 、t h et r e q u e n t u s eo fl e s s e rp u n i s h m e n tc i r c u m s t a n c e s 、t h e l o w r a t ea p p l l c a t l 。n o f p r o p e r t yp e n a l t y 、t h eh i g h t h r e s h o l dr e q u i r e m e n t so n t h er e 9 1 s t e ra n d i n v e s t i g a t et of u n c t i o n a r yc r i m i n a l sa n dt h e l o o s er e q u i r e f i l e n to nt h e n u b e rs t a n d a r di nc o n v i c t i o na n ds e n t e n c eo ff u n c t i o n a r yc r i m i n a l s i n 。r d e rt od oad e e p e rr e s e a r c ht os u c hs i t u a t i o n ，t h ea u t h o rp r o b e 8 i n t o i t so d e r a t i o na n d o c c u r r e n c ee n v i r o n m e n t i nj u d i c a t u r ep r a c t l c ea n d a n a l v z e st h ed e c ：i s i v ef a c t o r st os u c hs i t u a t i o n i nt h ea s p e e t sa st o 0 w e d ： t h eh i s t o r i ca n dc o n c e p t i v e f a c t o ri nl e g i s l a t i v ep r o g r e s s l o n 、 t h e 1 e g i s l a t i v ef a c t o r 、t h ej u d i c a t u r e f a c t o r 、t h ec h i n e s e c h a r a c t e n z e d h u m a n r e l a t i o n s h i pf a c t o r 、f a c t o r ss p e c i a l i z e d i np o s tc r i m e sa n df a c t o r s r o o t e di nt h et r a n s f o r m a t i o no f s o c i e t y p a r ti i ：b a s e do nt h ea s p e c to fc r i m i n a ll a w ，p u n i s h m e n t 1 8t h e0 0 8 t i m p o r t a n t m e a s u r e t o p r e v e n t c o r r u p t i o n a n dc r a c k d o w n f u n c t l o n a r y c r i m i n a l s t h ef r e q u e n to u t b r e a ko fp o s tc r i m e si s c l o s e l yr e l a t e dt ot h e i n e f f e c t i v e _ d u n i s h m e n tt of u n c t i o n a r yc r i m i n a l s t h e r e f o r e ，i nt h i s p a r t ， t h ea u t h o rs p e c i a l l ya n a l y z e s t h eh a r m f u l i n f l u 。n c 。w h i c h t h e 1 i g h t p e n a l i z a t i o ns i t u a t i o nh a v e o nt h ec r a c k d o w na n dp r e v e n t l o n o f f u n c t i o n a r yc r i m i n a l s ， e n u m e r a t e da sf o l l o w e d ：t h el i g h t p e n a l l z a t l o n r e d u c e st h ec o s to ff u n c t i o n a r y c r i m i n a l s ；l i g h t p e n a l i z a t i o nv i o l a t e s t h ep 。1 n 。1 p 1 8o fb a l a n c eb e t w e e nt h ep u n i s h m e n ta n dt h e c r i m ea n db l o c k t h er e a l i z a t i o no ff a i r n e s sa n dj u s t i c e ；t h e l i g h t p e n a l i z a t i o nw e a k e n s t h eg e n e r a lp r e v e n t i o na n ds p e c i a l p r e v e n t i o nf u n c t i o n ， b u ts t r e n g t h e n s t h et l u k em e n t a l i t ya n ds t i m u l a t e s t h es p r e a do f f u n c t i o n a r yc r i m i n a l s a n d 1 1 9 h t p e n a l i z a t i o nr e s t r i e t s t h ef o r m a t i o no ft h e g o o ds o c j a l e n v l r o n m e n ta n dp u b l i cc o n s e n s u sa t m o s p h e r ew h i c hw i l l d o g o o dt ot h e c r a c k d o w na n dp r e v e n t i o no ff u n c t i o n a r y c r i m i n a l s p 龃t 娅：b a 5 e do nt h e t w of o r e s a i d p a r t sw h i c he n u m e r a t e t h e e m b o d i m e n t sa n do c c u r f e n c e e n v i r o n m e n to f f u n c t l o n a r yc r i m i n a l sa n d a n a l y z et h en e g a t i v ei n f l u e n c e si th a so n t h ec r a c k d o w na n dp r e v e n t i o n o t t u n c t l o n a r yc r i m i n a s ，t h ea u t h o rh o l d st h ev i e w p o i n tt h a t jno r d e r c oa c h l e v ea g r e a t e rc r i m i n a le f f i c i e n c yi nf i g h t i n ga g a i n s tf u n c t i o n a r v c r i m i n a l s , eh a v en ot i m et od e l a yi n c h a n g i n gt h en e g a t i v e i n f l u e n c e s t h e1 1 9 h t - p e n a l i z a t i o nh a so n t h ep r e v e n t i o no ff u n c t i o n a r yc r i m i n a l s i 九e r e f o r e ， 1 nt h i sp a r t ，t h e a u t h o rd o e sad e t a i l e d a n a l y s i so nt h e l m p r o v e 珊e n ta n dp e r f e c t i o no ft h ep r e s e n t s i t u a t i o ni nf o u ra s 口e c t s a s f o l l o w e d ：t h ec h a n g e o ft h e c o n c e p to np e n a l t y ：t h e p e r f e c t i o no f l e g i s l a t i o n ；t h ep e r f e c t i o no f j u d i c a t u r ea n dt h e p e r f e e t i o no n s u p e r v l s l n gs y s t e m t h e nw e c a nc o r r e c t t h e w r o n g f u ll r e n do f 1 1 9 h t p e n a l i z a t i o no nf u n c t i o n a r yc r i m i n a l si nj u d i e a t u r ep r a c t i c e a n d e l i m i n a t ei t sn e g a t i v ei n f l u e n c e s o nt h ec r a c k d o w na n dp r e v e n t i o n o f t u n c t l o n a r yc r i m i n a l s -a l lt h i sd o n e ， w ec a na c h i e v eag r e a t e rc r i m i n a l e f f i c i e n c yi no u ra n t i c o r r u p t i o n p r oj e c t k e y w o r d s f u n c t i o n a r yc r i m i n a l s l i g h t d e n a l i z a t i 。n t h ec o s t 。fa o r i m e p e n a l t y t h ep r i n c i p l eo fb a l a n c e b e t w e e nt h ec r i m i n a la c t i o na n dp e n a l t y 职务犯罪轻刑化的刑法反思 导言 翻开人类社会的政治文明史，在一定程度上是职务犯罪与反职务犯罪的博弈 史1 。改革开放以来，伴随着市场经济的逐步建立和发展，以贪污、贿赂等贪利 性质的腐败犯罪为主要形式的职务犯罪呈现出滋生、蔓延的趋势。近年来，无论 是从查处的职务犯罪案件总数、职务犯罪人数还是涉案金额百万元以上的大案要 案数量来看，几乎逐年呈递增趋势，尤其是2 0 0 2 年对职务犯罪的查处在案件总 数和人数上都达到了一个前所未有的高峰，2 0 0 3 年相对稳定下来以后，2 0 0 4 年 较2 0 0 3 年相比又呈递增趋势2 ，2 0 0 5 年又相对稳定。结合现状，笔者发现我国的 反腐败斗争存在着一种令人困惑的矛盾现象，一方面党和政府对于职务犯罪是高 度重视的，另方面，社会上职务犯罪现象依然猖獗，职务犯罪人依然层出不穷， 腐败己成为“中国最严重的问题之”。职务犯罪的发生是政治体制、经济结构、 社会制度、社会管理机制等多方面原因的综合结果，关于这些方面的问题相关学 者已经进行过深入系统地论述。 从刑法角度而言，惩罚是打击和预防职务犯罪的最重要手段，笔者通过对近 几年上海刑事司法实践的调查研究，认为惩罚失当引发的轻刑化现状是导致目前 职务犯罪猖獗的一个重要原因。可以说，职务犯罪行为的泛滥，是社会为惩罚失 当所付出的种代价3 ，这种现象表明刑法对职务犯罪的威慑和遏制作用没有得 到应有地发挥。“如果光靠法学家起草法律就可以预防腐败行为的话，那么就不 会有什么腐败问题了。很大程度上，当前的危机之所以产生就是因为现存法律以 及法制机构不起作用。这部分是因为现存司法体系中的已有弱点，部分则是因为 所有腐败行为参与者也是现状的既得利益者，因而无意采取任何行动加强司法体 系建设”。4 为此，本文对这种司法实践中对职务犯罪人( 注：本文所述的职务犯 罪除特别指明之外仅指以国家工作人员为犯罪主体的渎职罪以外的贪污、受贿等 1 文盛堂著：反职务犯罪论略，北大出版社2 0 0 5 年版，第4 5 页。 2 见附录一：2 0 0 0 - - 2 0 0 5 全国职务犯罪案件查处情况一览表。 3 朱兴有著：预防职务犯罪问题研究，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第5 3 页。 4 新西兰】杰瑞米波普著：制约腐败构建国家廉政体系清华大学公共管理学院廉政研究室译，中 国方正i 1 1 版社2 0 0 3 年版，第2 6 9 页。 l 职务犯罪) 判处较轻刑罚的错误的司法趋向( 以下简称“职务犯罪轻刑化”) 进 行了研究，分析了其在司法实践中的具体表现和生成环境，对其在司法实践中的 实施效果予以评析，并在刑罚观念、立法、司法、监督制度等方面提出了改变轻 刑化现状、消除其不良影响的途径和方法，希望能够更好的发挥刑法对职务犯罪 的威慑和预防作用，从而在打击职务犯罪的司法实践中取得更大的刑法效益。 第一章职务犯罪轻刑化的表现及其生成环境 第一节职务犯罪轻刑化的表现 一、缓刑的适用相当广泛 笔者对2 0 0 0 - 2 0 0 4 年上海市的贪污、贿赂等职务犯罪案件进行了汇总与分 析5 ，在这五年间，上海全市对职务犯罪共立案2 1 2 0 起，判决1 7 9 2 件1 9 0 3 人， 其中判处缓刑的案件有9 4 1 件1 0 0 0 人，所占比例达到了全部判决案件的5 2 5 、 全部判决人数的5 2 5 。在判处的贪污、受贿5 万元以上的案件1 0 4 3 件中，判 处缓刑的也有3 6 7 件，占到了全部贪贿案件的3 5 2 ；在判处的挪用公款1 0 万 元以上的案件2 0 2 件中，判处缓刑的有1 2 8 件，所占比例更是高达全部挪用案件 的6 3 4 。对于贪污、受贿5 万元以下的案件以及挪用公款1 0 万元以下的案件 而言，缓刑的适用比例之高就更不待言了。 缓刑是立法者基于惩办与宽大相结合的刑事政策制定的一项附条件不执行 原判刑罚的制度，它只适用于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的、根据其犯罪情 节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚不致再危害社会的犯罪分子，有着明确的 适用对象和严格的适用条件，在应当从重处罚的职务犯罪中居然有着一半以上的 犯罪分子被判处缓刑，突显了司法实践中对职务犯罪人的刑罚处置之轻。 为了进一步论证司法实践中缓刑适用广泛的问题，笔者在此引入其他犯罪的 统计数据来加以对比分析。2 0 0 5 年3 月9 目最高人民法院的工作报告显示：2 0 0 4 年全国依法判处未成年人罪犯7 0 0 8 6 人，比去年上升1 9 1 ，同时贯彻“教育、 见附录二：2 0 0 0 2 0 0 4 年全市贪污、贿赂等案件基本情况。 2 感化、挽救”的方针，依法适用缓刑1 7 3 8 7 人，占全部未成年犯罪人的2 4 8 6 。 未成年犯罪主体是我国刑法规定的一类特殊的犯罪主体，鉴于未成年人好奇心 强，年纪小、社会阅历少，因而控制力差、可塑性强等特点，刑法对未成年犯罪 人的刑事政策相对比较宽松。我国刑法第十七条明确规定“己满十四周岁不满十 八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，即未成年犯罪人在所有犯罪人中应 当是最有资格广泛适用缓刑的类犯罪主体，一般情况下，司法实践中对未成年 犯罪人判处缓刑的比例应该高于成年犯罪人。但是司法现状却是：对于本来应当 从重处罚的职务犯罪的缓刑适用比例不仅没有出现低于未成年人犯罪的通常情 况反而远远高于未成年人犯罪、为其的两倍还多。连最应获得宽大处理的未成年 人犯罪尚且只有此类犯罪缓刑适用比例的二分之一不到，由此可以想见，司法实 践中再也没有哪一类犯罪会有像职务犯罪这样如此之高的缓刑适用率了。缓刑认 定和适用极其广泛是职务犯罪轻刑化现状的集中、首要表现。 二、自首的认定和适用比率极高 职务犯罪为什么会有如此之多的缓刑判决昵? 在司法认定的层面笔者发现 了一个重要原因，那就是自首的认定和适用相当频繁。闵行区2 0 0 2 - - 2 0 0 4 年职 务犯罪案件查处和判决情况的统计数据7 显示，在这三年间，共判决国家工作人 员的职务犯罪案件4 5 件5 3 人，其中贪污1 2 件2 0 人，受贿3 0 件3 0 人，挪用公 款3 件3 人，在这些职务犯罪案件中，认定为自首的有4 3 件5 1 人，分别占总案 件数的9 5 6 和总犯罪人数的9 6 2 ，即几乎所有的职务犯罪人都被认定为自 首，如此之高的自首认定比例应当说在其他任何犯罪的司法判决中都是比较罕见 的。 职务犯罪的发生环境、发生条件以及相对人之间的利益关系决定了其是一种 隐蔽性很强的犯罪。而如上所述，司法实践中对于查处难度比较大的职务犯罪的 自首认定和适用比例却在9 5 以上，是我们的职务犯罪人有着较高的思想觉悟， 犯罪后都能积极主动交代其犯罪行为还是目前司法实践中对自首的认定和适用 存在一定的问题呢? 毋庸讳言，人都是有趋利避害的本性的，加之职务犯罪的隐 蔽性较其他犯罪强，行为人当然希望自己的犯罪行为能够石沉大海、永远不被发 9 见丛q ：盘迎：! i 垒篮b ! ! i ：q ! g ：! ! 盐i ! ! i ! ；! ! 韭i ! q 堕! n 缒! ! 塑：j 塑2 0 0 5 年3 月9 日的最高人民法 院工作报告。 7 见附录三：2 0 0 2 年一2 0 0 4 年闻行区检察院起诉职务犯罪案件判决情况统计。 现，虽然这并不能排除某些犯罪人在实施贪污等犯罪后出于悔过心理会主动向司 法机关交代其犯罪行为，但毕竟数量有限，从上述9 5 以上的职务犯罪的自首认 定和适用比例来看，司法实践中对职务犯罪自首的认定和适用存在着严重的问 题。 为了更加充分的说明上述问题，笔者在此引入其他犯罪的判决数据，通过对 比来加以进一步论证。笔者的调查数据显示，2 0 0 2 - - 2 0 0 4 三年问上海阂行区共 判处非国家工作人员职务犯罪案件5 8 件6 4 人，其中职务侵占2 8 件3 3 人，挪用 资金2 4 件2 5 人，公司企业人员受贿6 件6 人，其中认定为自首的有3 3 件3 5 人，分别占总案件数的5 6 9 和总犯罪人数的5 4 7 8 ，远远低于上述国家工作 人员职务犯罪的自首适用比例。同样是职务犯罪，而且国家工作人员的职务犯罪 还侵害了国家的廉政制度和国家机关的正常活动，应当说比公司、企业等非国家 工作人员的犯罪具有更加严重的社会危害性，而前者的自首适用比例却远远高于 后者，从中反映了司法实践中对职务犯罪人自首的认定和适用比例极高，适用条 件掌握得也非常宽松。以上是对于不同犯罪主体的两种职务犯罪的缓刑适用比例 的比较，那么与其他犯罪类别相比较而言，情况又如何呢? 笔者对闵行区2 0 0 4 年的盗窃案件进行了调查分析，在未检科起诉的3 9 件6 1 人盗窃案件中，适用自 首的有2 9 人，占全部未成年人盗窃案件的4 7 5 ，在公诉科起诉的3 1 3 件4 3 7 人的成年人盗窃案件中，予以自首认定的有1 4 6 人，仅占全部犯罪人的3 3 4 9 ， 与国家工作人员自首适用比例相比较，还不足其二分之一。由此我们可以看出国 家工作人员职务犯罪的自首适用比例之高，几乎居于刑法规定的所有犯罪种类之 首。如此之高的自首适用比例使得大量的职务犯罪人可以依据法律关于自首的规 定获得从轻或者减轻处罚，从而进一步促进了司法实践中缓刑判决的大量出现， 自首的较高适用比例是导致上述缓刑广泛适用的重要决定因素。 三、减轻处罚情节适用非常频繁 在对职务犯罪案件的调查中，笔者发现，缓刑适用率之高不仅来源于自首的 广泛适用和认定，而且还来自于自首减轻处罚的适用非常普遍。依照法律规定， 对具有自首情节的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。法律对从轻处罚和减轻处罚 8 见附录三：2 0 0 2 - - 2 0 0 4 年闵行区检察院起诉职务犯罪案件判决情况统计。 9 见附录旧：闵行区检察院2 0 0 4 年公诉盗窃案件情况统计。 4 规定的先后次序决定了在通常的司法认定过程中，法官首先应当考虑从轻处罚的 适用，如果适用从轻处罚不足以体现行为人较轻的人身危险性和社会危害性则再 考虑适用减轻处罚。闵行区2 0 0 4 年盗窃案件的统计数据显示，在未检科起诉的 3 9 件6 1 人中，适用从轻处罚的有4 6 人，占全部犯罪人的7 5 4 ，适用减轻处 罚的有6 人，仅占1 0 ；在公诉科起诉的3 1 3 件4 3 7 人中，获从轻处罚的有1 7 2 人，占全部犯罪人的3 9 4 ，获减轻处罚的有1 3 人，仅占3 0 t o7 即一般而言 从轻处罚的适用比例应当大于减轻处罚，此即自首认定中的般、普遍情况。然 而从闵行区2 0 0 2 2 0 0 4 年对于职务犯罪判处情况的统计数据来看，在判处的贪 污、受贿、挪用公款的4 5 件5 3 人的职务犯罪案件中，适用从轻处罚法定情节的 有5 件5 人，分别占全部案件数的1 1 1 和全部犯罪人数的g 4 ，而适用减轻 处罚法定情节的有3 4 件4 2 人，所占比例高达全部案件数的7 5 6 和全部犯罪 人数的7 9 2 “，此类犯罪中减轻处罚的适用远远高于从轻处罚适用的倒挂现 象，而且是减轻处罚适用比例7 倍于从轻处罚适用比例的倒挂现象，在其他类别 的犯罪中是罕见的，这也从另一方面反映了我们司法实践中对于职务犯罪人刑罚 适用极其轻缓的不正常现象。同时在上述统计数据中我们也可以看到，在这三年 间查处和判决的5 8 件6 4 人的非国家工作人员职务犯罪案件中，适用减轻处罚的 仅有9 件9 人，分别占总案件数的1 5 5 和总人数的1 4 1 ，与前者相比，形 成鲜明的反差。正是因为减轻处罚的广泛适用使得原本应当判处5 年以上有期徒 刑、甚至1 0 年以上有期徒刑等实刑的职务犯罪分子因为自首的认定和减轻处罚 的大量、广泛适用而得以被判处缓刑，或者被以低一档的法定刑判处刑罚，从而 大幅度削弱了对职务犯罪人的刑罚处罚力度。 四、对职务犯罪定罪量刑的数额标准掌握过宽 在对职务犯罪案件的司法调查过程中笔者还发现除了上述自首、减轻处罚的 大量适用以外，司法实践中对职务犯罪定罪量刑数额标准的过宽掌握也是导致缓 刑广泛适用的一个重要原因。依照我国刑法对职务犯罪( 尤其是贪污、受贿等贪 利型职务犯罪) 的法律规定，犯罪数额的大小对犯罪行为的严重程度和应当判处 刑罚的高低有着至关重要的影响，因而犯罪数额的确定在这类犯罪的司法认定中 ”见附录四：闰行区检察院2 0 0 4 年公诉盗窃案件情况统计。 ”见附录三：2 0 0 2 - 2 0 0 4 年闵行区检察院起诉职务犯罪案件判决情况统计。 5 是十分关键的。但是在司法实践的具体认定中，司法人员往往基于公正与公平的 考虑把行为人用于公务活动等的款项从涉案金额中予以扣除( 认为毕竟行为人最 终没有非法占有该部分数额) ，把扣除后的数额作为犯罪数额，然后对照刑法规 定决定对犯罪人应当判处的刑罚。比如前不久在网上讨论激烈的湖南临湘市副市 长余斌受贿案中余斌认为自己虽然收受了他人财物，但有十几万元都用于扶贫和 公务，并未自己占有，不是最终所得，所以不是受贿。余斌还现身说法，讲他在 纪检监察工作中查处别人也是这么处理的，只要别人不最终占有，就不算是受贿 ”。这种错误观念和做法在些地方已经成为一种不成文的规定，影响着司法机 关对职务犯罪人的定罪量刑。以贪污、受贿罪为例，由于上述标准的从宽掌握使 得不少职务犯罪人定罪量刑的犯罪数额减少，从而得以对之适用缓刑。即宽松的 定罪量刑数额标准的掌握不仅提高了职务犯罪认定的数额标准、缩小了职务犯罪 的成立范围，而且进一步促成了司法实践中大量的缓刑判决。 五、财产刑的适用比例很低 司法实践中职务犯罪的轻刑化还表现为财产刑的较少适用。职务犯罪的本质 是权钱交易，是行为人通过滥用手中的权力而达到满足自己无限膨胀的私欲的目 的，对贪污、受贿等贪利型的职务犯罪而言，理应对之更多地适用财产刑。但是 我们发现在司法实践中却并非如此，在2 0 0 4 年全国地方各级人民法院全年共审 结刑事一审案件6 4 4 2 4 8 件，判处罪犯7 6 7 9 5 1 人，并处或单处罚金和没收财产的 罪犯占到了全部罪犯的5 4 ，而2 0 0 2 - - 2 0 0 4 年阂行区职务犯罪的判决情况的统 计数据则表明，在判处的贪污、受贿、挪用公款的共4 5 件5 3 人的贪利型职务犯 罪案件中，适用没收财产的仅有1 5 件1 7 人，仅占全部案件数的3 3 3 和全部 犯罪人数的3 2 1 ”，明显低于上述刑事案件财产刑的平均适用比例。即目前司 法实践中对职务犯罪人的刑罚处罚上一方面缓刑、自首、减轻处罚大量、广泛、 频繁适用，另一方面财产刑的适用却少之又少( 当然这也与刑法对职务犯罪的财 产刑规定较少、刑罚配置不完善有关系) ，从而不仅严重削弱了财产刑的应有作 用地发挥而且削弱了对职务犯罪人的刑罚处置的严厉程度，进一步促成了司法实 践中的轻刑化现状。 “见! ! ：! 堡型：些i 里i ：笪g ：! ? 曲i ! 箜! ! ! 塑z 2 墼：! 塑临湘副市长余斌受贿济贫集：审判j 圭澄清模糊 报道。 ”见附录三：2 0 0 2 - - 2 0 0 4 年闭行区检察院起诉职务犯罪案件判决情况统计。 6 六、对职务犯罪立案查处起点掌握得太高 除此之外，在调查过程中笔者还发现，对于职务犯罪立案查处起点的过高 掌握也是导致职务犯罪轻刑化的原因之一。以贪污罪为例，我国刑法第三百八十 三条规定，对于个人贪污数额在5 0 0 0 元以上的，如果没有其他从轻、减轻情节， 就可以判处1 年以上7 年以下有期徒刑，情节严重的，可以处7 年以上i 0 年以 下有期徒刑。对于个人贪污数额在5 0 0 0 元以上不满1 万元的，仅仅在犯罪后有 悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上 级主管机关给予行政处分。同时依照1 9 9 9 年9 月1 6 日最高人民检察院关于人 民检察院直接受理案件立案标准的规定( 试行) 规定：个人贪污数额在五干元 以上的，应予立案“。但是在司法实践中，尤其是在沿海的一些经济发达地区， 在司法机关内部却已经形成了一个心照不宣的超越于刑法规定的贪污犯罪立案 查处的起点：5 万元。即仅仅对于贪污5 万元以上的案件才以予以立案、进入刑 事司法程序，而对于5 万元以下的往往并不作为犯罪案件立案查处。司法机关这 样做一方面是基于案件太多、司法资源不充足，另一方面是由于对一些用于公务 活动的款项在具体认定时要从贪污款项中予以扣除，为了防止扣除后的数额不足 5 0 0 0 元定罪数额现象的出现，因而人为地提高立案的起点数额。但是这种做法 不仅视刑法规定于不顾、公然加以违反，亵渎了刑法的权威与尊严，给了所有的 在职人员一个这样的错误的导向性认识：即贪污5 万元以下的都不算犯罪，从而 进步纵容了犯罪行为的发生，而且放纵了大量犯罪分子( 因为某些贪污3 万或 者4 万的犯罪人也可能没有扣除数额，完全应当以犯罪论处，而司法实践中却对 之没有立案) ，大大缩小了职务犯罪的成立范围，使得本来应当构成犯罪的职务 犯罪人因为被作无罪处理而逍遥法外，从另一方面促成了职务犯罪的轻刑化现 状。 上述极高的缓刑适用率、罕见的自首和减轻处罚的大量适用以及定罪量刑数 额标准的从宽掌握、1 0 倍于法律规定的立案查处起点和财产刑的较少适用等职 务犯罪刑罚执行的特有表现突出反映了司法实践中职务犯罪的轻刑化倾向。上海 在全国范围内是公认的法治环境较好的地区，司法人员的执法素质高、执法理念 严谨也是有目共睹的，因而虽然上述统计的仅仅是闵行区、上海市的职务犯罪数 胡耀晋编著：晟新职务犯罪办案实用手册中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 0 页。 7 据，但是我们认为该数据反映出来的职务犯罪轻刑化问题不仅代表了闵行区、上 海市的职务犯罪执法现状而且也在一定程度上反映了全国范围内对职务犯罪刑 罚的执行现状。例如在江西某县，检察机关起诉到法院的职务犯罪案件有g o 以上都被判处缓刑和免予刑事处分；有的单位对被查处的职务犯罪人不仅没有依 法依纪给予行政处分，而且没有上班还照常发工资、福利、奖金，更有甚者对涉 案人员予以提拔重用”。即该县在职务犯罪的轻刑化倾向上更甚于上述统计数据 反映出来的职务犯罪轻刑化现状。无独有偶，据有关媒体披露，山东某市辖区检 察院从2 0 0 0 年到2 0 0 5 年上半年查办的职务犯罪案件被法院作有罪判决的1 4 3 人，其中适用缓刑的7 9 人，免予刑事处罚的2 3 人，两者相加1 0 2 人，占有罪判 决人数的7 1 ”! 可见，职务犯罪的轻刑化现状并非某一地区的个别现象，而是 成为了全国性的问题。职务犯罪刑罚执行过程中的轻刑化倾向不仅严重违反了对 职务犯罪从重处罚的立法原则，而且给职务犯罪的打击和预防工作带来了很大的 负面影响，应当引起我们的高度重视。 第二节职务犯罪轻刑化的生成环境 职务犯罪的轻刑化现状之所以成为一种具有普遍意义的执法倾向，不仅与司 法人员的执法理念有关，而且也与目前社会大众的法治观念、整个社会的法治环 境等因素有关。要对职务犯罪轻刑化现状进行深入地分析和研究，首先应当分析 引起该现象产生的各方面原因、对其在司法实践中的运作和生成环境进行探究。 为此笔者对之进行了分析和考察，从中发现了促成职务犯罪轻刑化现状生成和发 展的如下决定性因素： 一、官民不平等的历史和观念原因 中国古代是一个尊卑有序的等级差序格局的社会，基于以等级形式体现的阶 级制度，中国古代的法律也是以维护不平等的社会关系为特征的特权法律。“礼 不下庶人，刑不上大夫”是中国古代法律面前人人不平等的生动写照，“王子犯 法与庶民同罪”之说，也仅仅是一种统治口号或者说是民众的美好愿望而绝非社 会现实。同时立法上还规定有“八议”、“官当”等一些特殊原则赋予贵族官僚和 各级官员以充分的司法特权，使他们在犯罪以后得以轻而易举地逃避法律制裁。 “邓金林严小华：关于职务犯罪问题的调查和思考，载检察实践2 0 0 4 年第6 期，第4 9 - 5 0 页。 ”尚爱国：缓刑过滥不利于预防职务犯罪，载检察日报2 0 0 5 年1 0 月1 1 日观点版。 8 而广大的社会公众不仅没有这些特权，反而要承受更严酷的法律后果。这些官民 不平等的等级特权观念并没有随着社会形态地更替而消失，至今仍在老百姓乃至 一些官员脑中有着根深蒂固的影响，从而影响着目前我国的立法和司法实践： 首先，这种历史和观念原因造就了立法者“官轻民重”的