（刑法学专业论文）论犯罪控制模式.pdf

摘要 无论国家怎样运用刑罚手段，还是其他社会相关措施抗制犯罪；无论人们 怎样憎恶犯罪，还是逃避犯罪，犯罪如挥之不去的幽灵，始终伴随着人类社会 的发展历程。因而，犯罪问题始终是一个经久不衰的研究课题，尤其当代中国 处于转型背景之下，犯罪问题日益突出，己成为社会的基本问题，如何控制犯 罪? 如何控制转型背景下的犯罪? 这不仅是重大的实践问题，而且是重大的理 论问题。鉴于此，本文从历史上曾出现的犯罪威吓与社会防卫两种犯罪控制模 式分析入手，反思两种犯罪控制模式之不足，倡导犯罪控制模式新理念，并对 我国犯罪控制模式之构想做了较为深入细致的剖析与探讨，全文共分四个部分： 第一部分是对历史的追溯，探讨犯罪控制模式之渊源。历史上曾出现刑罚 威吓与社会防卫两种犯罪控制模式，刑事古典学派崇尚刑罚威吓模式，主要体 现在边沁的苦乐估算论与费尔巴哈的心理强制说，而刑事实证学派主张社会防 卫模式，其代表人物有菲利、李斯特、格拉马蒂卡与安塞尔等。 第二部分是对理论的甄别，反思两种犯罪控制模式之不足。刑罚威吓模式 只是理性的神话，它不仅受人的因素、罪的因素、时间的因素、地点的因素与 组织体系的因素等方面影响，而且它还受刑罚的公正性、刑罚的严厉性、刑罚 的确定性、刑罚的及时性等诸因素影响，从而使刑罚的威吓模式忽隐忽现，游 荡不定。另外，刑罚威吓模式易导致重刑主义，其负面影响巨大。其一，重刑 主义必然导致罪行关系失调；其二，重刑主义与刑罚目的相悖；其三，重刑主 义往往忽略其他社会相关制度的建设；其四，重刑主义与世界发展潮流向左。 而社会防卫模式最大问题在于矫枉过正之嫌，侵犯人权之虞。从定罪上来说， 社会防卫论者把刑事责任的根据看作是行为人的人身危险性，而忽视甚至否定 客观行为及其实害；从处刑上来说，社会防卫论者以行为人的人身危险性这一 极不确定的因素为根据来决定刑罚之轻重，使刑罚的适用失去稳定的法则；还 有社会防卫论者为迎合刑罚个别化思想而推行的不定期刑存在诸多不足，难谓 正当。 第三部分是观念的切换，倡导犯罪控制模式之新理念。首先对我国现实社 会做了较为细致的考察，从而进一步提出犯罪控制模式新理念，即犯罪的相对 性与刑罚的有限性。犯罪的相对性是指犯罪在给人们带来恶害的同时，具有不 可避免性。而刑罚的有限性是指刑罚调整范围的有限性、刑罚的最后手段性与 刑罚的节俭性。 第四部分是对现实的探究，对我国犯罪控制模式之构想。首先，探讨了我 国犯罪控制模式之定位：一是从理想性犯罪控制模式到现实性犯罪控制模式， 二是从国家本位性犯罪控制模式到社会本位性犯罪控制模式，三是从单一化犯 罪控制模式到多元化犯罪控制模式。其次，提出我国犯罪控制模式之内容，应 为刑罚威吓与社会防卫相结合之模式，具体分“两步走”：在社会转型之时，应 以刑罚威吓为主，社会防卫为辅，而待社会主义市场经济健全之时，应以社会 防卫为主，刑罚威吓为辅。最后，探讨了犯罪控制模式发展之趋势，即社会防 卫在强化，而刑罚威吓在弱化。 关键词：犯罪控制模式刑罚威吓社会防卫犯罪的相对性刑罚的有限性 i i a b s t r a c t n om a t t e rh o wac o u n t r ym e t e so u tp u n i s h m e n to rt a k e so t h e rr e l e v a n ts o c i a l m e a s u r e st oc o n t r o lc r i m e ，n 0m a t t e rh o wp e o p l eh a t eo re v a d ec r i m e ，c r i m ei sj u s t l i k eag h o s t ，a c c o m p a n y i n gt h ed e v e l o p m e n to fh u m a ns o c i e t ya l lt h et i m e t h e r e f o r e ， t h ep r o b l e mo fc r i m eh a sb e e na ne v e r - l a s t i n gr e s e a r c hs u b j e c t e s p e c i a l l ya g a i n s tt h e b a c k d r o po fs o c i a lt r a n s i t i o n i nc h i n a , t h ep r o b l e mi sm o r ep r o m i n e n ta n dt h u s b e c o m e saf u n d a m e n t a ls o c i a lp r o b l e m h o wt oc o n t r o lc r i m e ? h o wt oc o n t r o lc r i m ew h e nt h es o c i e t yi si nt r a n s i t i o n ? t h e s ea l em a j o rp r o b l e m sn o to n l yi np r a c t i c eb u ta l s oi nt h e o r y i nv i e wo ft h i s ，t h e d i s s e r t a t i o n , a f t e ra l la n a l y s i so ft h et w oc r i m i n a lc o n t r o lm o d e l s ，p u n i s h m e n tt h u n d e r m o d e la n ds o c i a lp r e v e n t i o nm o d e lr e s p e c t i v e l y , i si n t e n d e dt or e f l e c tu p o nt h e k d i s a d v a n t a g e s ，a d v o c a t ean e wp r o p o s i t i o no fc r i m i n a lc o n t r o lm o d e la n da n a l y z ea n d d i s c u s st h ec o n c e i v i n go ft h ec r i m i n a lc o n t r o lm o d e li nc h i n ai nd e t a i l t h ew h o l e d i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti st ot a l ka b o u tt h eo r i g i no fc r i m i n a lc o n t r o lm o d e lf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fh i s t o r y t h e r ee x i s t e dt w oc r i m i n a lc o n t r o lm o d e l s ，p u n i s h m e n t t h u n d e rm o d e la n ds o c i a lp r e v e n t i o nm o d e lr e s p e c t i v e l y t h ef o r m e ri sc a r r i e d f o r w a r db yt h ec r i m i n a lc l a s s i cs c h o o la n de m b o d i e db yt h ea s s e s s m e n tt h e o r yo f s a d n e s sa n dd e l i g h tb yb e n t h a r a , w h i l et h el a t t e ri s p r o p o s e db yt h ec r i m i n a l p o s i t i v i s ms c h o o lw h i c hi sr e p r e s e n t e db yf e r t il i s z tg r a m a t i c a a n c e l t h es e c o n dp a r ti sa na n a l y s i so fr e l e v a n tt h e o r ya n dr e f l e c t i o nu p o nt h e d i s a d v a n t a g e so ft h ec r i m i n a lc o n t r o lm o d e l s t h ep u n i s h m e n tt h u n d e rm o d e li sj u s ta r a t i o n a li d e a l i z a t i o n , i n f l u e n c e dn o to n l yb ym a n ，c r i m e ，t i m e ，p l a c e ，s t r u c t u r a ls y s t e m o fc o m m i t t i n gc r i m e s ，b u ta l s ob yi m p a r t i a l i t y , s e v e r i t y , d e t e r m i n a c ya n dt i m e l i n e s so f p u n i s h m e n t a l lt h e s ef a c t o r sm a k ep u n i s h m e n tt h u n d e rm o d e ln o tc e r t a i ne n o u g h b e s i d e s ，t h ep u n i s h m e n tt h u n d e rm o d e lm a ye a s i l yl e a dt os e v e r ep u n i s h m e n t ， r e s u l t i n gi ng r e a ts i d ee f f e c t f i r s t l y , s e v e r ep u n i s h m e n tw i l ln e c e s s a r i l yc a u s et h e i n c o n g r u i t yb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n t s e c o n d l y , s e v e r ep u n i s h m e n td o e sn o t a c c o r dw i t ht h ep u r p o s eo fp u n i s h m e n t t h i r d l y , s e v e r ep u n i s h m e n tu s u a l l yn e g l e c t s t h ec o n s t r u c t i o no fo t h e rr e l e v a n ts o c i a ls y s t e m s f o u r t h l y , s e v e r ep u n i s h m e n tg o e s a g a i n s tt h ew o r l dd e v e l o p m e n t o nt h eo t h e rh a n d ，t h eb i g g e s tp r o b l e mo ft h es o c i a l p r e v e n t i o nm o d el i e si nt h a ti tm a yi n f r i n g eu p o nh u m a nr i g h t s f r o mt h ep o i n to f i v i e wo ft h ec o n v i c t i o n , t h o s ew h oa d v o c a t es u c hm o d e lr e g a r dc r i m i n a l sp e r s o n a l d a n g e ra st h ef o u n d a t i o no fc r i m i n a lf i a b i f i t ya n dn e g l e c to re v e nd e n yt h eo b j e c t i v e b e h a v i o ra n da c t u a ld a m a g e f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fm e t i n go u tp u n i s h m e n t ，t h o s e w h oa d v o c a t es o c i a lp r e v e n t i o nm o d e ld e t e r m i n et h ep u n i s h m e n ta c c o r d i n gt ot h e u n c e r t a i nf a c t o r - - t h ec r i m i n a l sp e r s o n a ld a n g e r c o n s e q u e n t l y , t h e r ei sn os t a b l e r u l e sf o rt h ea p p l i c a t i o no fp u n i s h m e n t w h a ti sm o r e ，t h e r ee x i s tm a n yd e f e c t si nt h e a p e r i o d i c a lp u n i s h m e n tp r o p o s e db yt h o s ew h oa d v o c a t es o c i a lp r e v e n t i o nm o d e lt o c a t e rt ot h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp u n i s h m e n t t h et h i r dp a r ti st h es w i t c ho fi d e a an e wc o n c e p to fc r i m i n a lc o n t r o lm o d e li s p r o p o s e dh e r e b y t h em o d e ms o c i e t yi nc h i n ai sc a r e f u l l yi n v e s t i g a t e da n dt h e nt h e n e wc o a c e p to fc r i m i n a lc o n t r o lm o d e l ，n a m e l yt h er e l a t i v i t yo fc o m m i t t i n gc r i m e s a n dt h el i m i t a t i o no fp u n i s h m e n t , i sp u tf o r w a r d t h er e l a t i v i t yo fc o m m i t t i n gc r i m e s r e f e r s1 0t h ei n e v i t a b i l i t yo fc r i m ei nt h em e a n t i m eo fb r i n g i n go u tp e o p l em a l e f i c e n c e o nt h eo t h e rh a n d ，t h el i m i t a t i o no fp u n i s h m e n tm e a n st h el i m i t a t i o no fc r i m i n a l i n v e s t i g a t i o ns c o p e ，t h el a s tc h o i c ea n dt h es i m p l i c i t y t h el a s tp a r ti sp r o b ei n t ot h er e a ls i t u a t i o na n dc o n c e i v e m e n to ft h ec r i m i n a l c o n t r o lm o d e li nc h i n a t h ep o s i t i o no fc h i n e s ec r i m i n a lc o n t r o lm o d e li st a l k e d a b o u t ，f r o mt h ei d e a lc r i m i n a lc o n t r o lm o d e lt ot h er e a lc r i m i n a lc o n t r o lm o d e l ，f r o m t h en a t i o n a ls t a n d a r dm o d et ot h es o c i a ls t a n d a r dm o d e l ，f r o mt h es i n g l em o d et ot h e m u l t i m o d e n e x t ，t h ec o n t e n to fc h i n e s ec r i m i n a lc o n t r o lm o d e li sp o i n t e do u li t s h o u l db cac o m b i n a t i o no ft h ep u n i s h m e n tt h u n d e rm o d e la n dt h es o c i a lp r e v e n t i o n m o d e l i nd e t a i l ，t h e r ea r et w os t e p sl e a d i n gt ot h a t w h e nt h ec h i n e s es o c i e t yi si n t r a n s i t i o n ，t h ep u n i s h m e n tt h u n d e rm o d e li sa d o p t e dm o r e w h e nt h ec h i n e s es o c i a l i s t m a r k e te c o n o m yd e v e l o p sf u l l y , t h es o c i a lp r e v e n t i o nm o d e li sm o r ea d o p t e d l a s t ， t h et r e n do ft w om o d e l s ，s t r e n g t h e n i n go ft h es o c i a lp r e v e n t i o nm o d e la n dw e a k e n i n g o ft h ep u n i s h m e n tt h u n d e rm o d e l ，i sa n a l y z e d k e yw o r d s ：t h em o d e lo fc r i m i n a lc o n t r o lp u n i s h m e n tt h u n d e r s o c i a lp r e v e n t i o n t h er e l a t i v i t yo fc o m m i t t i n gc r i m e st h el i m i t a t i o no fp u n i s h m e n t i v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获删或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者始金尊乳签字啡沙7 年年月加日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构迭交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阕。本人授以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名金鱼免 签字日期伽夕年彳月2 1 0 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名 签字日期 电话： 邮编： 月衫日 引言 引言 在人类历史的发展长河中，犯罪问题始终是一个经久不衰的研究课题，在 某种意义上，可以说人类历史就是一部与犯罪博羿的斗争史。尤其在世纪之交 的中国，正处于社会急剧转型时期，同时也是犯罪问题日益突出的高发时期。 1 9 8 0 年以来，我国犯罪问题日益严重，犯罪和犯罪率都呈大幅度上升的发展态 势，治安案件更加频繁，上升幅度也异常快；犯罪与经济增长几乎同步发展， 令人惊异的是1 9 8 0 年以来，犯罪增长速度总体上超过了经济增长速度，侵财犯 罪、暴力犯罪、未成年人犯罪、流动人口犯罪等异常严重。 犯罪作为人类社会的一大痼疾，给社会造成的生命财产损失远大于任何一 次战争同时期所造成的损失，为此，人类为对付犯罪付出了沉重代价。由于对 犯罪的愤恨与仇恨，犯罪让人们失去了理性，即使专事研究犯罪的学者们也并 未能够在犯罪现象面前保留应有的理性。于是，各国政府为了弹压犯罪，寄予 刑罚过高的期望值，超强度地投入刑罚成本，然而却于事无补，犯罪现象仍居 高不下。从古至今，犯罪像挥之不去的幽灵，不断威胁着人类和平安宁的生活。 因而，犯罪问题已成为社会的基本问题，如何控制犯罪? 尤其是如何控制转型 时期的犯罪? 这不仅是重大的实践问题，而且是重大的理论问题。 针对犯罪控制，理论界的重要主张有：社会治安综合治理完善论、犯罪代 价论、社会保障论、化解阻断模式论、动态平衡论等观点，这些主张虽不乏真 知灼见，然而也存在这样或那样的不足，在此本文不作探讨，也并非本文所能 及。 鉴于此，笔者拟独辟蹊径，不落俗套，从历史上曾出现的刑罚威吓与社会 防卫两种犯罪控制模式分析入手，就我国的犯罪控制模式作一些分析，并希望 以此引发学界对犯罪控制模式及其相关问题予以更多的理性思考。 。犯罪之后刑罚就出现了，刑罚应该起到遏制犯罪的作用，而事实上并非如此这里有一个深层次的问 题- 即刑罚在惩罚犯罪、预防犯罪、遏制犯罪中，其作用怎样起的大，在什么情况下作用起的小( 参见 储槐植著：刑事一体化与关系刑法论) 法律出版社2 0 0 4 年版，第5 7 页) 论犯罪控制模式 、 历史的追溯：犯罪控制模式之渊源 有了犯罪，刑罚就出现了，刑罚是对犯罪的社会反应，是弹压犯罪而设置的 法律手段。各个国家根据自己的实际情况都设计了适合自己的犯罪控制模式， 这种由刑事体制和刑事设施构成的一个国家的犯罪控制模式，承担着犯罪控制 的主要任务。人类历史远源流长，曾先后出现过刑罚威吓模式和社会防卫模式。 ( 一) 刑罚威吓模式 刑事古典学派中的功利主义主张刑罚威吓模式即以犯罪人的意志自由 为前提，根据趋利避害的功利原则，刑罚威吓是以遏制犯罪心理强制被宣布为 惟一正当的犯罪遏制手段，其主要代表人物是边沁和费尔巴哈。基于功利主义 的指导思想，功利主义者提出刑罚功利理论并阐述了刑罚在控制犯罪中的作用， 其基本论点是，犯罪行为是违背社会利益的行为，是对他人或整个社会追求最 大利益、最大幸福的侵害。而刑罚作为维护社会秩序的工具，具有功利性即具 有防止犯罪、减少犯罪的功能。在功利主义者看来：刑罚是一种害恶，是强加 给作恶者的一种痛苦，刑罚之苦必须超过犯罪之利。“为预防一个犯罪，抑制动 机力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行， 一个不足的刑罚比严历的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃 的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他 们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。厕由此可见，在功利主义 刑罚功能理论中特别强调威吓功能理论模式，体现在边沁的苦乐估算论和费尔 巴哈的心理强制说。 1 、边沁的苦乐估算论 为了用功利主义理论指导立法制度和刑罚，边沁认识到不仅对事物和行为 作一般的定性分析而且还应进一步作定量判断。于是，他将数字计算方法引入 立法领域，为刑事立法和刑罚作用问题提出了苦乐估算论。他把苦乐的价值量 确定为七种标准，分别为，强烈度、持续度、疑信度、近远度、多产度、纯杂 度和广延度，这就是边沁关于某种行为给当事人带来苦与乐的计算标准。边沁 。陈兴电著：刑法的人性基础中国方正出版社1 9 9 6 年版，第3 7 7 页 。【英】边沁著：立法理论刑法典原理) ，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年版，第6 6 - - 6 9 页 2 一、历史的追溯：犯罪控制模式之渊源 认为，这种标准能“教给人一种准确的计算，一个适当的苦乐估量，这好比做一 篇收支预算，人们每经过一次估算，就能得到一次“善”多于“恶”的结果。当事人 根据这些标准决定自己是否实施行为，而立法者同样根据这些标准来确立刑罚 作用的发挥程度及其方法。 。 2 、费尔巴哈的心理强制说 刑事古典学派的重要代表人物被誉为“近代刑法之父”的费尔巴哈提出了著 名的心理强制说。费尔巴哈认为：人作为自然的存在者，无不生活在感性世界 中，并受到自然规律的支配而没有自由。在这一基础上，人具有追求快乐、逃 避痛苦的本能，人正是在这种追求犯罪时获得快乐的感性冲动，而促使人犯罪 的。为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性冲动，也就是对其科处作为害恶的 刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐， 从而抑制其心理上萌发犯罪的意念而不去犯罪。 需要注意的是，费尔巴哈的心理强制说与费兰基里、格麦林所持的“威吓说” 不同，应当将它们区别开来。威吓说是指刑罚执行上的威吓，使社会上一般人 知道刑罚的恐怖而不敢犯罪，即凭借对犯罪人行刑威吓未犯罪的人以预防犯罪。 而心理强制说的威吓是法律上的威吓，强调在立法上表现出来，这样使市民能 够确信刑罚与犯罪的结合。然而威吓说只是刑罚执行上的威吓，使市民难于建 立刑罚与犯罪的必然结合的确信。 以心理强制说为理论基础，费尔巴哈明确地提出罪刑法定原则。人在感性 世界里是根据“趋乐避苦”的原则而行动的。因此，必须事先预告犯罪行为必然后 果的刑罚，使其知道犯罪后受刑的痛苦大于犯罪时所获得的快乐，这样才能抑 制其感性冲动而不去犯罪。由此，立法就应对什么行为是犯罪以及对犯罪处以 什么样的刑罚，必须事先由法律明文规定。 功利主义者关于刑罚威慑功能的模式对后世的刑法理论影响很大，有许多 可取之处，但也受到众多的怀疑与挑战。无论是边沁的苦乐估算论，还是费尔 巴哈的心理强制说，都过于简单化，试想一下，犯罪人在实行犯罪前都能把各 种情况下的痛苦与快乐、各种行为产生的利益加以权衡并做出最优选择吗? 正 如耶林所说的那样：这样的事几乎是不可想象的，因为从普通心理情况看，犯 。钟安息著：西方刑罚功能论) ，中国方正出版杜2 0 0 1 年版，第3 8 页 3 论犯罪控制模式 罪人并不谨慎考虑自己的行为可能招致的惩罚，而是想到他的行为不会被发觉 才实施行为的。这两种心理模式是在对没有经验的部分初犯的观察上得出的结 论，因而缺乏普遍的意义。o ( 二) 社会防卫模式 刑事实证学派中的刑事社会学派主张社会防卫模式。他们在批判刑罚威吓 模式的基础上，提出了社会防卫模式，从更加广泛意义上提出了治理犯罪的社 会措施，具有一定的积极意义。其代表人物主要有：菲利、李斯特、格拉马蒂 卡、安塞尔等。 1 、菲利的社会防卫思想 菲利是意大利著名的犯罪学家、刑事人类学派的代表之一，尔后转入刑事 社会学派，与德国刑法学家李斯特等一起，成为刑事社会学派的主要代表。菲 利否定构成整个旧刑法学体系基础的道义责任论，提出了社会责任论，道义责 任论所主张的犯罪是因为具有意思自由者基于自由判断而造成的观点，菲利对 之给予彻底否定。正如他说的那样：“就刑法而言，我们觉得为了社会自卫的利 益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”圆他认为刑事责任的本质是 防卫社会，其根据是犯罪人的社会危险性，犯罪者一般是对社会实施有害行为 具有危险性格的人，为了保卫社会，社会必须摆脱这种具有危险性格之人的侵 害，对具有危险性格者加以防卫处分。可见，菲利是以行为人中心论作为其理 论基础的，社会防卫论较刑事古典学派只关注“犯罪行为”具有进步意义。但是， 他认为社会有用刑罚进行防卫的必要性，那么，对即使尚未犯罪的人，只要他 具有人身危险性，即有危险社会的犯罪倾向，也应该对其实行强制隔离或强制 矫正，以消除其人身危险性，使社会免遭其害。在这里，社会防卫论提出的刑 罚之社会防卫目的虽然本身是正当的，但为实现这一目的而构思的刑及无幸， 置人的权利与尊严于不顾的手段则难谓正当。圆 2 、李斯特的社会防卫思想 李斯特是德国刑法学家、刑事社会学派的创始人，他以实证主义和决定论 的哲学理论为基础，运用社会学的观点和方法研究刑法。在批判、吸收旧派刑 。钟安惠著：西方刑罚功能论中国方正出版杜2 0 0 1 年版第4 0 页 。 意 恩里科菲利著：犯罪社会学，郭建安译中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版第1 0 3 页 。陈兴良著：刑法哲学中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第6 6 5 页 4 一，历史的追溯：犯罪控制模式之渊源 法理论上发展了刑事社会学派刑法理论。在量定刑罚的根据上他倡导主观主义、 行为者主义，明确提出“应被处罚的不是行为而是行为人”这一著名论断，刑罚的 轻重不能仅仅根据犯罪的客观事实而应以犯罪人的性格恶性，反社会性或危险 性的强弱为标准，对犯罪人进行分类，并据此实现所谓刑罚个别化，以期达到 社会防卫的目的，在李斯特看来，刑罚并非与犯罪作斗争的惟一手段，必须区 分不同类型的犯罪适用相应的防卫措施，对各种不同情况的罪犯施用不同的适 当处分他特别强调保安处分在刑法中的地位，他认为刑罚和保安处分作为对 犯罪人的教育、改造的一个手段，其性质是相同的，两者之间具有当然的可替 代性。而作为将来的发展方面来说，应该是转向两者不加区分的一元论。o 关于 刑罚目的，李斯特主张刑罚应该是“法益保护”或“社会防卫”，另一方面就在于改 造和教育犯人。由上可见，李斯特的社会防卫思想具有极其丰富的内涵，对后 世有着深远的影响然而，其不足之处在于片面强调社会利益，相应地忽视个 人权利的保护。他所倡导的社会责任论只注重人的社会性，忽视甚至否定了人 的个体性。 3 、格拉马蒂卡的激进社会防卫论 二战后，针对在战争时被忽视的人的尊严的保护和对个人的尊重，引起人 们的普遍关注和深思，在这样的背景下社会防卫运动应运而生。在意大利刑法 学家格拉马蒂卡的倡导下，社会防卫运动正式问世，1 9 6 1 年在他出版的社会 防卫原理中反映了他的社会防卫观点。格拉马蒂卡彻底否定犯罪、责任、刑 罚等刑法基本概念，取消整个刑法体系，主张建立全新的社会防卫论体系，认 为以“社会防卫处分”来改善那些反社会的人使之回归社会。纵观格拉马蒂卡的社 会防卫思想可谓是一种激进的社会防卫论，他反对刑罚报应观，从保障人权， 改善个人和使个人回归社会目的出发，提出了对传统刑法变革的主张，其出发 点是可取的。但是，他把个人保障与防卫社会二者完全对立起来，只强调抽象 的人权观是极其错误的，主张虚置乃至废除刑法又是不现实的。另外，他的社 会防卫体系，实践上难以操作，根本达不到所期望的效果，只是一种理想主义。 4 、安塞尔的新社会防卫论 格拉马蒂卡倡导的新社会防卫运动，因过激地主张人权保障和全盘否定刑法 。马克昌主编：近代西方刑法学史略，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第2 1 5 页 论犯罪控制模式 而遭到众多人的谴责，于是法国学者安塞尔提出了新社会防卫论。他主张根据 健全的刑事政策修改刑法，使社会防卫运动统一到刑法之中，用以保障复归社 会者的自由和权利，同时主张改革现有刑罚制度，把刑罚和保安处分合并为刑 事制裁的统一体系，根据具体情况选择适用刑罚或保安处分。安氏特别强调犯 罪人具有复归社会的权利，国家具有使犯罪复归社会的义务，表现了他主张的 新社会防卫论以“复归社会”的权利为中心的刑事政策的特点。这种刑法思想在国 际上产生广泛的影响。然而，安塞尔新社会防卫思想仍存在很大的局限性，他 不适当地夸大教育感化的作用，而忽视了惩罚的意义 。马克昌主编：近代西方刑法学史略) ，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第3 3 6 页 6 二、理论的甄别：犯罪控制模式之反思 二、理论的甄别：犯罪控制模式之反思 由上所述，西方刑法新旧两派基于不同的立场，主张不同的犯罪控制模式， 形事古典学派立足于人的意志自由论， 实证学派从人的意志自由的非决定论， 出发，对犯罪控制主张社会防卫模式。 有其不足，值得我们反思。 对犯罪控制崇尚刑罚威吓模式，而刑事 人的行为受遗传因素与社会因素的支配 这两种犯罪控制模式各有所长，但又各 ( 一) 刑罚威吓模式之反思 1 、刑罚威吓只是理性的神话 刑罚威吓作为一种古老的犯罪控制模式，倍受各国统治者青昧，当权的统 治者为了维护社会的稳定与法秩序，运用刑罚威吓施以严厉的刑罚来弹压犯罪， 无论是边沁的苦乐估算论，还是费尔巴哈的心理强制说，刑事古典学派的功利 主义者大都崇尚刑罚威吓。刑罚威吓可分为特别威吓与一般威吓，特别威吓是 指刑罚对犯罪人产生的威吓作用，特别威吓又可进一步分为行刑前威吓与行刑 中威吓。行刑前威吓是指犯罪人在受到刑罚惩罚前基于对刑罚的惩罚性和严厉 性的恐怖而采取放弃犯罪或者积极阻止犯罪结果的发生；行刑中威吓是指刑罚 的实际执行使犯罪人因害怕再受到刑罚而不敢实施犯罪。而一般威吓是指刑罚 对犯罪人以外的其他人( 主要是意欲犯罪者) 产生的威吓和慑止作用。一般威 吓又可分为立法威吓与司法威吓，立法威吓是指国家以立法的形式将犯罪的法 律后果予以明确规定，通过刑法规定犯罪是应受刑罚惩罚的行为，从而使意欲 犯罪者望而生畏；司法威吓是指司法机关对犯罪分子适用刑罚，行刑机关对犯 罪人执行刑罚，使意欲犯罪者感受到他人受刑之苦而从中得到警戒。应当指出， 立法威吓与司法威吓是相互联系，不可分割的。o 虽然立法威吓与司法威吓两者 形式各异，地位也不同，但其效果却殊途同归。 无论是一般威吓还是特别威吓，都是运用刑罚以其剥夺权益的强制力( 包 括物理强制力与心理强制力) 使人产生畏惧而不敢犯罪。我们不应否定刑罚具 有一定的威慑功能，刑罚的威慑功能是客观存在的。然而，我们也不应片面夸 大刑罚的威吓功能，妄图以刑罚威吓功能控制犯罪只是理性的神话，其实，“刑 。韩轶著：刑罚目的的建构与实现，中国人民公安大学出版杜2 0 0 5 年版第1 2 1 页 7 论犯罪控制模式 罚威吓只对不犯罪的人有所作用，对犯罪人的作用极其有限，甚至不起作用。” 刑罚的威吓力会受到人的因素、罪的因素、时间的因素、地点的因素与组织体 系的因素等影响，刑罚威吓力也相应地具有其局限性。o 具体来说：( 1 ) 刑罚威 吓因人而异。由于人的成长经历，发育状况，智力状况与精神状况不同，因而 对于自己的行为性质、意义及对刑罚意义的认识也大相径庭，对于大多数智力 状况、精神状况正常的人来说，他们虽然深知犯罪及其法律后果，而自觉守法， 并不是因为畏惧犯罪后将受到刑罚处罚，而是因为他们具有良好的思想道德素 质，因为刑罚威吓对他们来说意义不大；对于少数智力迟钝精神状况欠缺者来 说，他们对于犯罪与刑罚的必然联系不甚清楚，有时不知觉而犯罪，因而刑罚 威吓对他们的作用较正常人弱；对于少数积恶很深的惯犯、累犯，他们深知犯 罪后必然受到严惩，但他们为了满足一时的快乐，仍铤而走险，刑罚威吓对于 他们难以达到良好效果。( 2 ) 刑罚威吓因罪而异。对于某些危害国家安全的犯 罪人，他们对犯罪与刑罚的密切关系是心知肚明的，然而却无视刑罚的威慑力 而以身试法，支撑他们这样“视死如归”，仅仅是其理想与信念的确信，把受到刑 罚惩罚看作自己为其“信念”而付出的必然代价，因而刑罚威吓对他们来说无济于 事；对于某些激情犯罪、突发性犯罪，行为人为了发泄某种强烈的愤恨与不满， 当场临时萌发犯罪念头，进而实施犯罪行为，对于他们刑罚威吓也起不到什么 效果；对于某些贪利性经济犯罪，行为人往往存有侥幸心理，一旦成功，可获 巨大利润，虽然刑法对此配有较重的法定刑，然而，这些犯罪却“斩不断，理还 乱”，因而刑罚威吓对这些犯罪的威慑力也很弱。( 3 ) 刑罚威吓因时因地而异。盂 德斯鸠认为，”好在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜 其生活。因此，刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里，人们害怕丧失其生活 甚至于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。 。一般来说，犯罪猖 獗，社会治安混乱之时，也是刑罚威吓力相对弱化之时，犯罪的增多会给社会 上不稳定分子以适当的气候，发生一定的威力并因而对犯罪熟视无睹或不以为 然。 另外，由于各地的历史传统，风俗习惯、道德观念及犯罪特点不同，人们 对各种犯罪行为及其刑罚处罚的看法也有所差异。盂德斯鸠说的好：“严峻的刑 。王牧主编：中国犯罪对策研究，吉林人民出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 。韩轶著：刑罚目的的建构与实现，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版第1 2 4 页 。【法 孟德斯鸠著：论法的精神( 上册) 张雁深译商务印书馆2 0 0 4 年版，第9 9 页 。韩轶著：刑罚目的的建构与实现，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 1 1 页 8 二，理论的甄别：犯罪控制模式之反思 罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君 主政体和共和政体。在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧、责难，都是约束 的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此， 民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力。在这些国 家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗， 多于旄用刑罚。莉因而，在某一地方，某种严重犯罪并处以严厉之刑为自然之 事，而在另一地区却不以为然；在某一地方，某种行为可能引发强烈不满与愤 恨，而在另一地区却习以为常。这样，刑罚威吓功能的发挥就不均衡。( 4 ) 刑 罚威吓因组织体系而异。随着人类文明的发展，犯罪现象也复杂多变，共同犯 罪层出不穷，较个人犯罪其社会危害性更大，目前黑社会性质犯罪、恐怖组织 犯罪等犯罪集团猖獗，在这些犯罪集团中，其人员往往分工严密，具有严格的 组织规则与铁的纪律，近乎铁板一块，刑罚威吓在此也望而却步。 刑罚威吓还受刑罚的公正性、刑罚的严厉性、刑罚的确定性与刑罚的及时 性等因素影响。具体说来：( 1 ) 刑罚的公正性。它是公平正义的体现，在适用 和执行刑罚中，通过公正惩罚犯罪以表达社会正义观念，恢复社会秩序。 公正 的刑罚可以在公民的心目中树立社会公平正义感，培育刑罚与公民之间的信赖 性、亲和性，真正使刑罚成为保护善良人的大宪章，也促使人们积极参与到与 犯罪做斗争之中，把公正的刑罚视为犯罪应得的必然后果，从而间接地强化刑 罚的威吓力。相反，并非平等公正地适用刑罚，必然造成这样一种局面：罪犯 认为对他处罚不公，心理极度失衡，就越敢抗拒法律，进而发展成为社会的顽 敌，这样，刑罚的威吓效应对他无能为力。( 2 ) 刑罚的严厉性。一般来说，国 家是通过调整刑罚的严厉程度追求刑罚效应的。常识认为，刑罚越严厉，其威 吓力就越大，事实并非如此，研究表明：刑罚强度与其产生的威慑效应之间存 在一种正相关函数关系，刑罚的严厉性越重，无论在立法上还是在司法上，一 旦超过了这种函数关系调整的范围，不仅不会收到与刑罚强度相当的威慑效应， 反而会产生效应递减现象，削弱甚至完全破坏刑罚应有的威慑效应。 首先，刑 罚的严厉性越强，相应地受刑人的刑罚耐受能力也往往越高，受刑体验抑制犯 。 法 孟德斯鸠著：论法的精神( 上册) ，张雁深译，商务印书馆2 0 0 4 年版第9 8 页 o 韩轶著：刑罚日的的建构与实现，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 5 页 o 郭建安：论刑罚的威慑效应) 法学研究，1 9 9 4 年第3 期 9 论犯罪控制模式 罪人对刑罚的恐惧，从而弱化刑罚的威吓力。其次，过分严厉的刑罚，破坏公 民与刑罚之间的亲和力，削弱公民对刑罚的尊重和信赖，进而规避刑罚，转而 同情与怜悯受刑者。最后，过分严厉的刑罚不仅不能威慑潜在的犯罪者放弃犯 罪欲念，而且会引发受刑人的抵触和敌对情绪，甚至产生对抗性行为、攻击性 行为，还会吸引一部分犯罪，给罪犯以“冒险之举”。因而，刑罚的严厉程度要 适当，正如孟德斯鸠所言，“刑罚要有程度之分，按罪大小定刑罚轻重”，重罪 重判，轻罪轻判，才符合罪责刑相适应原则，刑罚适度能够使刑罚的威吓力有 效发挥，任何意义上的刑罚畸轻畸重都必将削弱刑罚的威吓效应。( 3 ) 刑罚的 确定性。刑罚作为抗制犯罪最为严厉的手段，应当是确定的，具有不可避免性， 这是刑罚得以发挥威吓效应的必要条件从心理学的角度分析，行为人实施犯 罪前后，既存在恐惧感，又存在侥幸心理，如果没有受到必然而至的刑罚追究， 那么，其再度犯罪的心理就会加强，畏惧刑罚惩罚的恐惧感也相应减弱。倘若 几次犯罪后都安然无事，逍遥法外，往往就会形成犯罪习惯。相反，不可避免 的刑罚可以破除犯罪人的侥幸心理，从而打消实施犯罪的念头，使他们认识到 有罪必罚、刑从罪生之逻辑，正如唐代法学家沈颜所言：。夫赏罚者，不在乎必 重，而在乎必刑，必刑则虽不重而民戒，不刑则虽重而民怠。”国对此，贝卡利 亚也认为，“犯罪强有力的约束力量，不是刑罚的严酷性，而是刑罚的不可避免 性”。“如果让人们看到他们的犯罪可能得到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的 必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想，就会使以为既然犯罪可以受 到宽恕，无情的刑罚就不是正义的伸