（国际法学专业论文）论驰名商标反淡化的国际保护.pdf

中文摘要 w 1 p o 总干事卡米尔伊德里斯博士( k a m i li d r i s ) 在2 0 0 3 年4 月2 6 日世界 知识产权日之际发表讲话，“今天，公司的无形资产从人力资本和技术诀 窍到发明、品牌、外观设计及其他创造与创新产品要比公司的实物资产更 有价值。”商标作为知识产权的一种形式，在商业社会中发挥着越来越重要的 作用。商标的法律保护不断加强。国际社会不但承认驰名商标的特殊保护，而 且在不断探索着驰名商标应得到什么样的特殊保护，应如何获得特殊保护。基 于这样的现实，笔者以驰名商标反淡化保护对驰名商标的一种特殊保护形 式为题探讨在国际范围内驰名商标获得的反淡化保护。 文章共分为三大部分。第一章主要分析驰名商标反淡化保护的理论基础。 以商标保护的传统理论为起点，论证商标保护的基础防止消费者混淆的原 则与商标的功能之间的内在联系，论证商标的社会功能是赋予商标专用权及法 律保护之基础。进而分析商标功能的发展和变化如何为商标反淡化保护提供了 理论基础。同时，按传统的商标保护的逻辑，分析了商标淡化带来的损失与危 害性以论证商标反淡化保护的合理性。 第二章探讨国际范围内对于驰名商标淡化保护的法律基础以及驰名商标反 淡化保护的国际趋势。巴黎公约和t r i p s 协议是目前国际社会上最大的两 项知识产权保护的国际条约。这两个条约都对驰名商标的特殊保护作出了贡 献。巴黎公约首次提出了驰名商标的概念，并赋予了驰名商标特殊的法律 地位：t r i p s 协议的贡献表现在将对驰名商标的保护从商品扩展到服务，由类 似商品或服务扩展到非类似商品或服务。同时，t r i p s 协议摆脱了混淆理论的 束缚，而采用了联系标准，使得t r i p s 协议成为了驰名商标反淡化保护的国际 法基础。w i p o 对于各国驰名商标的法律保护制度一直进行着坚持不懈的协调 努力。关于保护驰名商标的法律规定的联合建议除了继承巴黎公约和 t r i p s 协议的规定，更是吸纳了欧美等国对于驰名商标反淡化保护的规则。除 此之外，w i p o 对于驰名商标在网络上的特殊保护也给予充分的关注，公布了 关于保护网络上商标、其他标识性工业产权的规定的联合建议以及互联 网络名称及地址的管理：知识产权议题。这些对于国际社会协调加强对于网 络上的驰名商标的保护发挥了重要作用。 第三章薷重研究我国的实践，除了考察我圜目前对于驰名商标反淡化保护 豹发震过程敬及瑗实捩浇，逐对予我嚣骢名襄柩特臻保护豹立法稿霹法譬实黢 予以评价，并展望我阑驰名商标戚淡化保护的未来。 2 英文摘要 t h ed i r e c t o rg e n e r a lo f w i p o ，k a m i li d r i s ，a n n o u n c e du p o nt h i sy e a r sw o r l d i n t e l l e c t u a lp r o p e r yd a yt h a t ，ac o m p a n y si n t a n g i b l ea s s e t s r a n g i n gf r o mh u m a n c a p i t a l a n dk n o w h o wt o i n v e n t i o n s ，b r a n d s ，d e s i g n s a n do t h e r p r o d u c t s o fi t s c r e a t i v i t ya n di n n o v a t i o n a r e ，t o d a y ，o r e nm o r ev a l u a b l et h a nac o m p a n y sp h y s i c a l a s s e t s t r a d e m a r k s ，a saf o r mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，p l a ya ni n c r e a s i n g l yi m p o r t a n t r o l ei nt h em o d e r nc o m m e r c i a ls o c i e t y c o n s e q u e n t l y ，l e g a lp r o t e c t i o na c c o r d e dt o t r a d e m a r k sh a sb e e ns t r e n g t h e n e dt h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t yh a sn o to n l yr e c o g n i z e d t h e d e s i r a b i l i t y o fs p e c i a l p r o t e c t i o no fw e l l k n o w nm a r k sb u ta l s o m a d ev a r i o u s e f f o r t st or e a l i z es u c hs p e c i a lp r o t e c t i o no fw e l l k n o w nm a r k s i nv i e wo ft h ea b o v e c i r c u m s t a n c e s ，t h ea u t h o ri n t e n d st ow r i t et h i se s s a yo nt h et o p i co fa n t i d i l u t i o n p r o t e c t i o no f w e l l k n o w nm a r k s af o r mo f s p e c i a lp r o t e c t i o no f w e l l k n o w nm a r k s a n dt op r o v i d ea ni n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v eo na n t i d i l u t i o np r o t e c t i o no fw e l l k n o w n m a r k s t h i st h e s i si sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri s m a i n l y o nt h eb a s i c p r i n c i p l e s o fa n t i - d i l u t i o n p r o t e c t i o n o fw e l l k n o w nm a r k s i ts t a r t sw i t ht h e t r a d i t i o n a lr a t i o n a l eo ft r a d e m a r k s p r o t e c t i o n i no r d e rt od i s c o v e rt h ei n h e r e n t r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el e g a lb a s i sa st op r e v e n t i n gc o n s u m e r sc o n f u s i o na n dt h e f u n c t i o n sa n dn a t u r eo f t r a d e m a r k s a c c o r d i n g l y ，t h ea n a l y s i so f t h ed e v e l o p m e n ta n d c h a n g eo f t h ef u n c t i o n sa n dn a t u r eo ft r a d e m a r k sa f f o r dt h eb a s i su p o nw h i c ht h e t h e o r yo fa n t i - d i l u t i o no f w e l l k n o w nm a r k si se s t a b l i s h e dt h ea u t h o ra l s oa n a l y z e s t h ei n j u r i e st h a td i l u t i o na c t sw o u l dr e s u l ti n ，i nt h es a m em a n n e ra st h et r a d i t i o n a l t h e o r yo f t r a d e m a r kp r o t e c t i o n t o j u s t i f ya n t i d i l u t i o np r o t e c t i o n t h es e c o n d c h a p t e r i st oc o n d u c t s t u d y o nt h ei n t e r n a t i o n a la n t i d i l u t i o n p r o t e c t i o n o fw e l l k n o w nm a r k s p a r i sc o n v e n t i o no np r o t e c t i o no fi n d u s t r i a l p r o p e r t yi s t h el e g a lb a s i sf o rs p e c i a lp r o t e c t i o no fw e l l k n o w nm a r k s i ti n i t i a l l y a d o p t e d t h ec o n c e p t i o no f “w e l l k n o w nm a r k s ”，a n da c c o r d e dt ow e l l k n o w nm a r k s a p a r t i c u l a rl e g a ls t a t u sd i s t i n g u i s h e df r o mo t h e rm a r k s t r i p sa g r e e m e n ta c c o r d e d t h es a m el e g a lp r o t e c t i o no fw e l l k n o w ns e r v i c em a r k sa sw e l l k n o w nt r a d e m a r k s l i k e w i s e ，t h ep r o t e c t i o no f w e l l - k n o w nm a r k s i st h e r e b ye x t e n d e df r o ms i m i l a rg o o d s o rs e r v i c e st od i s s i m i l a rg o o d so rs e r v i c e sh e r e b yt r i p sa g r e e m e n th a sb e c o m e t h e l e g a l b a s i so fi n t e r n a t i o n a l a n t i - d i l u t i o n p r o t e c t i o n o fw e l l k n o w nm a r k s 3 s i m u l t a n e o u s l y ，w i p o i s e n g a g i n g i nv a r i o u s p r o g r a m st oc o o r d i n a t ec o u n t r i e s p r o t e c t i o no f w e l l k n o w nm a r k s ，i n c l u d i n gi s s u e sa st ow e l l k n o w nm a r k sp r o t e c t i o n o nt h ei n t e r n e tw i p oh a sr e l e a s e dt h ej o i n tr e c o m m e n d a t i o nc o n c e r n i n gp r o v i s i o n s o nt h ep r o t e c t i o nw e l l k n o w n m a r k s ，t h e j o i n tr e c o m m e n d a t i o n c o n c e r n i n g p r o v i s i o n so nt h ep r o t e c t i o no f m a r k s ，a n do t h e ri n d u s t r i a lp r o p e r l y r i g h t si ns i g n s ， o nt h ei n t e r n e t ，a n dt h em a n a g e m e n to fi n t e r n e tn a m e sa n da d d r e s s e s ：i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi s s u e s w i p o sf r u i t f u l e f f o r t sc o n t r i b u t eal o tt o d e v e l o p m e n to fl e g a l p r o t e c t i o no f w e l l k n o w n m a r k s t h el a s tc h a p t e rt u r n st oc h i n a sp r a c t i c e i na d d i t i o nt oe x p l o r i n gt h ep r o g r e s s o fc h i n a sp r o t e c t i o no fw e l l - k n o w nm a r k s ，t h ea u t h o ra l s ot r i e st op r o v i d es o m e e v a l u a t i o na n dc o m m e n t so nc h i n a sc u r r e n tl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ei nt h ea r e ao f a n t i - d i l u t i o np r o t e c t i o no f w e l l - k n o w nm a r k s 4 引言 正如一切的权利都是历史的产物，商标权也并非从来就有的。商标保护的 法律制度也经历了一个漫长的从无到有、从幼稚到成熟的发展过程。而商标权 的发展过程始终是与商标在经济生活中的功能和作用密切相关的。随着商标在 现代社会中的作用越来越大，尤其是驰名商标对于促进消费者消费和生产者提 高产品质量的作用更令人叹为观止。商标法律保护不断加强的同时，驰名商标 便开始获得较一般商标更广泛更特殊的保护，并逐步突破了传统的商标保护的 基本原则。然而，当世界经济已经突破国家的界限，呈现全球化的趋势之时， 商标保护仍然坚持地域性原则，各国的商标法律制度不尽相同，尤其是对于驰 名商标的特殊保护，分歧很大。国际社会为此作出了不懈的努力以协调各国对 于驰名商标的保护。因此，笔者认为，有必要探讨驰名商标反淡化的国际保 护，而探讨商标的国际保护首先应从商标保护的传统理论以及商标功能谈起。 第一章商标淡化的理论探讨 第一节商标淡化的一般理论 一、商标保护的传统理论 商标的历史可谓源远流长，其雏形可追溯至公元前3 5 0 0 年埃及古墓中陶器 上的陶工姓名1 ，我国宋朝山东刘家“功夫针”铺使用的“白兔”商标则具有现 代商标的特点2 。而与商标有关的第一个案件是发生在1 6 1 8 年的英国。3 经过几 百年的发展，现代商标被确认为工业产权的一种基本形式，并得到了前所未有 的、强大的法律保护。 传统的商标理论认为，商标的本质和根本功能在于商标的识别性，即识别 商品来源。4 美国最高法院在h a n o v e rs t a rm i l l j n gc o v m e t c a l f 案中就指 出，商标的主要作用在于识别商品的来源以及商标商品的所有者。因此，商标 是传达信息( 传达商品真正来源的信息) 的载体和工具。5 商标法律制度的建立和商标的功能是紧密相连的。6 它通过授予商标所有人 在核准使用商标的商品上对该商标的独占权，保护消费者的权益，同时鼓励生 5 产者和销售者提高产品及其售后服务的质量。7 它保护商标信息的接受者消 费者不被欺骗，同时保护商品和商品生产者之间通过商标建立的真实的联 系，这种真实的联系促使商品生产者为了吸引消费者而提高产品及其服务的质 量。 那么，商标权人对商标的独占权主要表现为禁止其他非商标权人未经商标 权人许可在相同或相似商品上使用该商标，因为这种行为会引起消费者对商品 来源的混淆，并导致商标权人的利益因消费者混淆而受损。商标权人有权就该 种行为及其所受损失请求获得法律救济。8 因而，世界各国普遍确立的关于商标 侵权的规则是，将他人的商标或者与他人商标近似的标识使用或注册在与他人 的商品或服务相同或相似的商品或服务上，这种行为构成商标侵权。9 因为，这 种行为最易引起消费者对于商品来源的混淆。但是，随着全球经济的发展，人 们逐渐发现商标尤其是驰名商标即使是在不相似或非竞争性产品上使 用，仍然会产生消费者对商品的来源的混淆，或者导致市场参与者”认为驰名商 标的所有者和驰名商标使用者之间存在着某种经济联系。同时，商标，尤其是 驰名商标，对于商业竞争和企业发展发挥着越来越重要的作用。基于商标的这 种发展，以避免消费者混淆为基础的商标制度，将商标的保护从相同或相似的 商品卜扩大到不相似或非竞争性产品上。 但是，如果对驰名商标的使用超出了消费者混淆的范围，对于驰名商标未 经授权的使用是否也应成为法律规制的对象呢? 即商标淡化现象是否也应得到 法律规制，并获得法律救济呢? 对这些问题的肯定回答表明了商标保护的新方 向驰名商标的反淡化保护。 二、商标淡化理论的提出 ( 一) 商标淡化理论的提出 一般认为，商标淡化理论最早是由美国学者弗兰克斯凯特( f r a n k i s c h e c h t e r ) 在1 9 2 7 年的哈佛法律评论中首次提出。“而驰名商标反淡化保 护的实践最早也是在经济发达的欧美国家开始推行，这与欧美地区成熟的市场 经济以及发达的品牌运用体系是分不开的。因此，就目前而言，欧美国家的商 标淡化理论较其他地区的商标淡化理论更为丰富和成熟。笔者在此部分以欧美 6 国家的驰名商标反淡化理论和实践为基础，论证驰名商标反淡化保护的合理性 和必然性。 美国学者斯凯特从商标功能出发论证商标反淡化保护的合理性。他认为， 商标所具有的现代功能远远超出了传统理论所能覆盖的范畴，而陈旧的商标功 能理论阻碍了法律的发展，使法律无法充分发挥保护商标的作用。他指出，现 代商标的真正功能在于彰显商品令消费者的满意度以及因此产生的刺激消费公 众进一步购买的驱动力。所以，商标的真正价值在于其所表现出来的销售能 力，而不仅仅是其对于商品所有者的识别。法律不应该仅仅保护商标的识别功 能不受损害，而且应该保护商标的销售能力也不会遭受损害。然而，淡化行为 正是对于商标的销售能力的一种削弱和损害。 淡化，作为一种行为，是指将他人注册或使用的商标( 驰名商标或者著名 商标) 或者与该商标相近似的标识使用在与该商标商品不相似或者非竞争性产 品上。淡化，还可作为一种行为结果，指商标在公众意识中对商标商品的识别 力和销售力的削弱和分散。”在商标的功能日益表现为对商品的销售力和宣传力 的时候，商标淡化行为应该由法律来予以规制。” 以斯凯特的分析为起点，笔者认为，论证驰名商标反淡化保护的合理性需 要解决三个相互关联的基本问题：( 1 ) 商标的功能是什么? ( 2 ) 淡化行为是 否会引起商标功能的削弱以及丧失? 哪些行为会引起商标功能的削弱以及丧 失? ( 3 ) 商标的这种功能是否应该受到法律的保护? 如何保护? “ ( 二) 商标的功能 商标的传统功能是商标对于商标来源的标识作用，即通过商标将商品和商 品生产者或者销售者联系起来。商标这种标识作用可被区分为几个层面。首 先，商标将商品指向特定的商品来源，即指向具体的商品生产者。美国最高法 院在h a n o v e rs t a rm i l l i n gc o v m e t c a l f 案中指出商标的主要作用就是识 别商品的真正生产者。在该案中，h a n o v e r 公司在美国的东南部持续地使用 “t e ar o s e ”的商标，使得该商标在该地区就意味着h a n o v e r 公司生产的面 粉。”这表明商标在商品和商品生产者之间建立一种直接的联系。其次，商标的 标识作用超出了商标指向特定或具体的商品来源这个层面，而是向消费者表明 具有相同商标的商品或者服务来源于同一生产者或者相关联的生产者。商标的 这种标识作用不需要特别指明商品的真正来源，而只是提供这样一种信息，即 7 具有相同商标标识的产品是同源的。在美国s h r e d d e dw h e a tc o v h u m p h r e y c o r n e t lc o 。案中，法密羲揍塞荠誊需要装爱谖黉消费者暖撩建翔遘褰标滚及亵 品的真藏所有者，只需证明公众明确知道其所熟悉的饼干是来自于同一个生产 者。“在这一层面上，商标在各个独立的商品之间建立起相互联系的网络，丽商 磊生产嚣立于幕后。 而谯第三个层面上，当某种商品使消费者获得满意感，取得了消费者的认 可和信赖，该商品上的商标就产生了一种新的识别作用，即识别该种商晶是令 太滚意静察蓬褥售籁熬，蘧稼氇嚣魏具有了鼓瀚继续漩费戆镪售能力。霞蘧， 商标不仅仅只是商誉的一种象征，其本身就创造了并凝结了商誉。”它使得商品 更具有吸日l 力，使消费者在不知晓生产者或者销售者的情况下对商品产生信任 感、满意感骧及魏葵欲。 除此之外，驰名商标产生的联想不单指向产品，它还使人感到一种风格、 一种个性乃至一种生活方式，这一切都是在商标所有人的设计下，通过广告仓q 意、夫爨熬投资、弦镳耧公关剖遗爨寒豹。遮整竣诗、臻鸯鹾及室簧势嚣仅铰 指向商龋，更是指向商标本身。娃! i 此而凝结于商标的商誉价值是独立予商品 的。消费者即使在不同的商品上见到这一符号，也会产生反射，联想到独特的 舞鑫。“这露弱蠢记瓣 乍震已经不稷仅是猎示巍燕赘整楚，褥嚣逶茳独特彩象 的咒谱。”1 8 从缀济学的角度浓分析，商标的本质和功能包含了两方蕊；一方面雀市场 参与者( 生产者、镳隽者戳及瀵爨者) 之阕传递蘩惑，舅一方瑶它本身蠢爱一 种信息，因此具有了脱离产品的独立性。”这即燧说，一方面，商标作为商品来 源的标识，将生产者、销售者和消费者之间建立起一种联系，使消费者邋过商 耘知遵产磊是盘戮堡垒产者生产袋器峦舔些链臻蠹锩售；勇一方瑟，瑟搽零身 也是种信息，标明r 其所标识的商品的令消赞者满意的程腹，标志着一种市 场吸引力。而从后一个角度来说，商标本身是具有价值的，它具有吸引消费者 购买鹣债僮，簌两袋隽商标掰有入豹一秘宝蠹瓣蜜。 在实际生活中，商标的许可使用和转让也佐证了商标蕴禽着商誉的价值。 例如，美国1 9 8 8 年的商标许可或者转让交易就达上十亿美元。” 经逑敬主分辑，离标功戆豹多震惶表葫了礴振的徐篷不纹在予对镬燕来源 的识别，更在于它对于商品的销售力和它凝结的商誉。 s ( 三) 淡化行为对于商标功能的损害 将与驰名商标相同或相似的商标注册或使用在不相似或者非竞争性产品 上，即使这种行为不会引起消费者对于商品来源的混淆，是否会导致商标权人 的利益受损呢? 答案是肯定的。 将与驰名商标相同或者近似的标识使用或者注册在不相似或者非竞争性产 品上，即使并不存在消费者转移或者消费者混淆的情形，但这种行为仍然可能 损害商标所形成的对于消费者消费的影响力以及它在消费者心目中的独特形 象。在英国e a s t m a nk o d a kc o v k o d a kc y c l ec o 案中，被告将k o d a k 的商 标使用在自行车上。原告成功地阻止了被告的这种行为。“因为k o d a k 商标在消 费者和产品之间己建立起一种固定的独占性的联系，一旦这种联系被割裂，那 么k o d a k 就不再是一个优质的影像产品的标志，它变成了k o d a k 自行车。这 样，消费者面对k o d a k 这样一个商标，就不会立刻联想到k o d a k 公司及其产 品。k o d a k 商标对于k o d a k 公司及其产品的彰显功能会被削弱，k o d a k 商标刺激 消费者购买k o d a k 公司产品的吸引力也会被削弱。k o d a k 这样一个原创的、任 意的商标却可能由此沦为一个普通的名词，尽管e a s t m a nk o d a k 公司对于这个 商标已投入了大量的人力、物力进行培育和宣传。 商标的显著性越强，该商标在不相似或非竞争性产品上的使用而丧失显著 性和独特性的可能性越大。相反，一个普通或者描述性的名词或者图形作为商 标，该商标遭受淡化的损害也不如前种商标大。例如，“狮”这样一个名词本 来就彰显了一种优越的王者之风，这种优越品质在消费者的头脑中并没有和任 何特定的产品形成独占性的联系，那么无龟使用在钢铁产品上还是使用在尼龙 产品上，都不会破坏其独特性。2 2 并且，将“狮”牌商标使用在某种商品上，该 商标对于消费者的吸引力并非来自于该商标所有人对于该种商标的投入和努 力，而是标识所具有的传统的内在含义。 有关的科学实验也证明了，商标淡化行为一一将驰名商标使用在不相似或 者非竞争性产品上确实会增加消费者头脑中的商标与产品的记忆网络的连 接点，从而削弱在先商标的影响力。”如果消费者暴露在商标淡化的广告宣传之 下，消费者对于在先商标商品的信息的回忆速度和精确度会大打折扣。可见， 驰名商标对于特定商品的销售力和对于消费者的吸引力确实会因为商标淡化行 为而受到影响和削弱。 9 ( 四) 淡化行为 驰名商标的价值因为淡化行为而受到削弱和损害，那么哪些行为构成淡化 行为呢? 美国1 9 9 6 年颁布的联邦商标反淡化法“从淡化结果的角度出发对 于淡化下了定义，即：驰名商标识别和区别商品或者服务的能力被削弱，而不 论是否存在竞争，不论是否存在混淆、错误或者欺骗。而在美国的司法实践 中，淡化行为主要包括三种行为：模糊( b l u r r i n g ) 、玷污( t a r n i s h m e n t ) 、 网上侵占( c y b e r - - s q u a t t i n g ) 。 模糊主要是指将驰名商标使用在其他产品上而导致削弱消费者头脑中商标 和商标权人之间的强烈联系。2 5 美国m e a dd a t ac e n t r a l ，i n c v t o y o t a m o t o rs a l e s ，u s a ，i n c 案是一个典型的模糊淡化的案件。”原告m e a d 是 一家以l e x i s 为商标提供计算机法律研究服务的公司，它认为被告t o y o t a 公司 将与l e x i s 相似的l e x u s 商标注册使用在新的豪华小轿车生产线上，这种行为 构成了商标淡化。纽约南区法院审理案件时认定被告的行为构成淡化，而联邦 第二巡回法院推翻了前判决，认为淡化不能成立。在该案中，联邦第二巡回法 院斯威特( s w e e t ) 法官提出一系列的考量因素来判断一种行为是否构成模糊淡 化：( 1 ) 在先商标和在后商标的相似性；( 2 ) 商标所标识的产品的相似性； ( 3 ) 消费者的复杂程度( 精明度) ；( 4 ) 掠夺性的意图；( 5 ) 在先商标的知 名度；( 6 ) 在后商标的知名度。而在r i n 9 1 i n gb r o s ，一b a r n u m b a i l e y c o m b in e ds h o w s i n c v u t a hd i v o ft r a v e ld e v e l o p m e n t 案中，法庭要 求有确实发生的淡化结果，认为可以通过切实可行的消费者调查证明真实的对 i f 商标显著性和识别力的损害。”英髑的k o d a k 案件也属于模糊淡化的典型案 件，因为将k o d a k 商标使用在自行车上会损害了k o d a k 在消费者头脑中与 k o d a k 公司影像产品的联系，k o d a k 公司成功地阻止了在自行车上k o d a k 商标的 使用。” 玷污主要是指将驰名商标使用在某种低质量、不健康的产品上，造成该商 标在消费者心目中的商誉降低，该商标所有人的信誉也因此受到损害。在美国 h a s b r oi n c v i n t e r n e te n t e r t a i n m e n tg r o u p ，l t d 案中，法庭发布了初步 禁令，禁止将不健康的信息公布在“c a n d y l a n d c o r n ”的网页上，因为这种行为 可能对c a n d y l a n d 商标产生淡化影响。在c o c a c o l av g e m i n i r i s i n g ，i n c 1 0 案中，法庭认定“c o c a i n e ”与“c o c a c o l a ”商标及其相似，c o c a c 0 1 a 的信 誉因为被告的广告“e n j o yc o c a i n e ”而受到损害。” 网上侵占主要是指恶意将驰名商标所有人的商标注册为域名，从而剥夺了 商标权人将自己的商标注册为域名的权利，使得商标权人丧失通过自己的驰名 商标在网络上推销自己的商品的机会。在p a n a v i s i o ni n t e r n a t i o n a l v t o e p p e n 案中，法庭认定t o e p p e n 故意将p a n a v i s i o n 注册为域名，并试图将之 卖给p a n a v i s i o n 公司，这种行为使p a n a v i s i o n 商标丧失了在网上区别或识别 p a n a v i s i o n 公司产品或者服务的能力。3 1 这种行为构成了淡化。 ( 五) 商标反淡化保护的合理性 从传统的商标保护理论以及实践的发展来看，对商标赋予法律保护主要基 于两点：一方面，从保护公共利益的角度出发，保护消费者不受欺骗；另一方 面从维护正当竞争以及坚持诚实信用原则的角度出发，保护商标所有人的权 益，防止他人以自己的名义或者利用自己的声誉销售并非自己所生产的产品。3 2 从这两方面的角度出发，商标淡化行为也会对消费者权益以及商标所有人的利 益造成损害，因此也应受到法律的规制。 1 、消费者所受到的损害 根据传统的商标保护理论，保护商标很大程度上是为了保护消费者的权 利，防止消费者被欺诈和欺骗，因此将消费者混淆作为商标保护的标准。”消费 者因为曾经使用过某种商标所标识的产品获得满意感，并将对于该种商品的信 赖投注于该商标之上，那么非商标所有人将相同或相似的标识使用在自己的商 品上( 主要是同类或者类似的产，诘上) ，这使消费者对后者的产品来源产生混 淆，并因此将对前种商标的信赖投射在后种产品上。此时，消费者受到的欺骗 可分为两个层次。首先是关于产品来源的信息的欺骗。其次是关于商标的可信 赖性的欺骗。因为，消费者已对商标本身产生了一种信任，非商标权人却盗用 或者欺骗利用了这种信任，使消费者错误地将对原驰名商标的信任投注到了本 不该获得信任的相同或者相似的标识之上。因而，消费者的权益受到了损害。 在发生了商标淡化的情况之下，消费者即使没有受到第一个层面上的欺 骗，仍然受到了第二个层次上的欺骗。“ 同时，由于消费者对于商标的信任度的分散，消费者对于驰名商标的关注 被削弱，导致消费者在商品选择时的难度增加，或者说增加了选择成本。”在更 极端的情况f ，在后商标的产品由于其产品性质的不健康或者质量的低劣，引 起消费者对于在先商标的负面评价或者影响，这将严重地影响消费者在选择前 种产品的正确性。举例来说，当k o d a k 可以被他人任意地注册在其他非影像产 品上，消费者对于k o d a k 商标的关注和信任度降低，在选择胶卷时会更加踌 躇，而不会因为对k o d a k 的独特印象而好不犹豫地选择k o d a k 产品。如果 k o d a k 被使用在一些低质量的产品上，消费者对于k o d a k 商标产生了负面印 象，在选择胶卷时会自然或潜意识地去排斥k o d a k 牌的胶卷，尽管事实上 k o d a k 胶卷质量可靠、信誉良好，值得消费者购买。在这些情况下，消费者被 错误地引导，致使其在商品选择上的成本增加，甚至影响其选择商品的正确 性。可见，在发生驰名商标淡化的情形下，消费者的权益仍然会因为淡化行为 导致其选择的偏差而受到损害。 2 、商标所有人所受到的损害 非驰名商标所有人将驰名商标使用在不相似或者非竞争性产品上，即使不 会引起消费者的混淆，驰名商标所有人的利益仍然会受到损害。这种损害就是 对商标的吸引力和销售力的负面影响以及商标独特性的丧失。比荷卢法院在 c l a e r y n ( 一种荷兰金酒的商标) 诉k l a r e i n ( 一种洗涤剂的商标) 一案中明确 提出了损害的问题，认为尽管两者的商品相差很远，但如果品尝金酒时脑子里 老足有一个洗涤剂的感觉，可能的确不太美妙。3 6 巴黎上诉法院1 9 8 9 年2 月2 1 日在a m e r i c a ne x p r e s s 一案的判决中指出，商标的专属性原则决定了在服装上 使用a m e r i c a ne x p r e s s ，不构成对注册在信用卡和旅行服务上的同一商标的侵 犯：但由于公众甚至在没有直接意识到的情况下，将该商标与严谨和质量相联 系。对著名商标的这种使用必然降低其声誉，完全有理由将其认定为应当给予 损害赔偿的权利滥用行为。” 德国联邦法院在q u i c k 案中概括了反淡化保护的理论依据：“之所以要给 予这种反淡化保护，是因为该显著商标的所有人，完全有正当理由继续维持它 花费大量时间和金钱取得的独特地位，任何可能危及它的商标的独创性和显著 性以及由此产生的广告效应的行为都应当禁止。保护的目的不在于避免任何形 式的混淆，而是为了使积累的资产免遭侵害。”那么，当淡化行为导致了商标 的独创性和显著性以及由此产生的广告效应的削弱时，商标所有人本来能从商 1 2 标的独创性和显著性获得的广告价值或者销售力被削减，其可得利益也因此会 受到损害。 从另个角度来说，商标是有其自身价值的。例如，c o c a c o l a 被评为世界 十大品牌之首，价值7 2 5 亿美元。”这种价值当属商标权人所有，任何人都不能 任意破坏商标的这种价值。如果c o c a c o l a 可以被任意地使用在家具、电器、 化妆品之类的产品上，其品牌价值还会高达7 2 5 亿美元而位列世界之首吗? 同时，驰名商标所蕴含的价值并不仅仅来自于商品的质量和信誉，还要归 功于大量的宣传和维护工作。每个公司、企业每年都会投入大量的资金进行商 标培育和广告宣传。这些成本都凝结于商标之中，形成商标的独立价值。非商 标权人将他人具有独立价值的商标使用在自己的产品之上，导致商标本身的识 别力和显著性下降，影响商标的知名度，使得驰名商标所有人维护其商标的心 血和目的落空，如此造成的损失难道不应该得到救济? 3 、不当得利 当非商标权人将他人的驰名商标使用在自己的产品或者服务上，在削弱该 种商标的识别力或者显著性的同时，这种行为也构成一种牟取不正当利益的行 为，或者被称为“搭便车( f r e er i d e ) ”的行为。在法国“c h a m p a g n e ”商标 案中，伊夫吊罗朗将原产地名称“c h a m p a g n e ”作为商标使用在香水j 二就是一 种典型的搭便车的行为，虽然伊夫圣罗朗本身的信誉很高，香水的质量也是上 乘，但他显然是在利用消费者对于“c h a m p a g n e ”的熟悉和喜好，促销自己的产 品，从中可以赢得使用一般名称不可能达到的利润。4 0 非商标权人可以利用驰名 商标对于消费者的独特缴引力使之产品能更迅速地在市场上获褥知名度，获得 更大的利润。然而，驰名商标对于消费者的吸引力并不是非商标权人应得的利 益，它是商标权人投入了大量的人力、物力进行培育、宣传，通过保证和提高 本身产品、服务的质量而获得的，凝结了商标权人的投入和心血，是商标权人 所应得的利益，而今却被非商标权人盗用。因此，非商标权人对于驰名商标的 淡化使用属于获取不当利益的一种行为，有违诚实信用之原则，应该被禁止。 总之，无论是从驰名商标所有人所受损失的角度，消费者利益的角度还是 从诚实信用的市场原则角度出发，商标淡化行为都是有危害的，因此赋予驰名 商标以反淡化保护是合理的。 1 3 事实也证明，各国己逐步重视和采取对驰名商标的特殊保护，开始对于商 标淡化现象提供不同程度的遏制和救济措施。国际社会也正在加强商标反淡化 保护的规范和协调。 第二节商标淡化理论的发展 纵观欧美关于驰名商标保护理论的发展以及各国对于驰名商标的特殊保护 的立法和司法实践，如何加强对驰名商标的特殊保护甚至反淡化保护已经引起 国际社会的广泛关注。但从现有的情况来看，分歧很大，在实践上也不协调， 其根本问题在于淡化理论尚未成为商标保护的基础性理论，关于淡化理论仍存 在激烈的争论。 一、商标反淡化保护合理性的论战 ( 一) 对商标反淡化保护的置疑 自淡化理论提出之时起，关于商标反淡化保护的论争就没有停止过。纵然 美国是在驰名商标反淡化保护方面走在世界前列的国家，针对商标反淡化保护 的批评仍然是非常激烈的。美国1 9 9 6 年颁布了联邦商标反淡化法，实现了 在全国范围内的商标反淡化保护。“尽管如此，在实践中，联邦法院在商标淡化 案件中仍然采取比较保守的态度。”在如何认定“淡化”这个问题上，美国第二 巡回法院和第四巡回法院采取了不同的态度和方法，部分反映了法院对于“淡 化”的认定持较保守态度的现实。” 反对商标反淡化保护的学者认为淡化理论使得商标变成了一种物权 ( p r o p e r t yr i g h t si ng r o s s ) ，而这是与商标法的理论基础不相符的。“早在 1 9 4 8 年拉尔夫布朗( r a l p hb r o w n ) 就提出了对于商标反淡化保护的怀疑，反 对将商标本身作为所有权的客体的观点，他认为商标的本质功能在于提供信息 而不是对于消费者消费的说服功能。“过度的说服型广告和宣传剥夺了消费者自 主选择的机会。“而且商标物权化会增加相当的社会成本”，同时还会刺激投机 行为”。笔者认为，布朗注意到了商标不能如一般的有形物一样享受所有权( 物 权) 的保护，但是他在强调商标的信息传递功能的同时却忽视了商标所蕴含的 商誉价值。他还夸大了广告宣传对于商标的商誉和销售能力的影响。尽管广告 宣传的确会帮助商标产生一种说服消费者购买商品的作用，但商标的销售能力 1 4 并不仅仅是广告宣传的结果，它也是消费者长期地消费而积累满意感的产物。 同时，广告和宣传，作为一种产品介绍的商业途径，是受法律约束的。虚假和 误导性，。告是为法律所禁止的不正当竞争行为。受到制约的广告和宣传不会肆 无忌惮地对于消费者的消费产生误导作用。 马克来姆力教授( m a r ka l e m l e y ) 对布朗的观点进行了发展，指出自布 朗首次提出自己的见解至今5 0 年，商标法的经济学理论基础仍然是防止消费者 被欺骗以及鼓励生产者提高产品质量，而法律本身却不幸地发生了变化，逐步 偏离了商标保护的基础。其中最明显和最危险的偏离就是对于驰名商标的反淡 化保护。”他同时指出，美国联邦商标反淡化法的颁布使得驰名商标在不发 生消费者混淆的情况下也能获得保护。这种保护可能成为一种规则而不仅仅是 例外，其结果必然是商标作为一种物权( “p r o p e r t yi ng r o s s ”) 而成为商标 权人的所有物，不再需要和特定的产品联系在一起。5 0 他甚至警告指出，如果不 小心谨慎，这个世界上的任何一件事、任何一个词都会成为人的所有物。” ( 二) 商标淡化理论的确立 正如斯凯特指出的，现代商标的功能不仅仅停留在识别商品来源的层面之 上，而忽略真正的功能在于鉴别某种商品是令人满意的并因此能够刺激消费公 众对该商品的持续消费。w i p o 前总干事博登浩森( a r p a db o g s c h ) 曾指出， “今天，商标虽然仍旧是区别商品来源的手段，但同时还意味着更多。因为商 标不仅可以用在商品上，同时还可以用在大量的广告上，商标在广告中并通过 广告获得了一种功能。通过广告，商标可以长期保留在公众的记忆中，因此取 得一种同商品质量相独立的信誉”。” 笔者认为，商标通过广告和宣传获得的知名度以及吸引力独立于因商品质 量而获得的知名度，但二者仍然是相辅相成的。因广告和宣传而获得的知名度 如若不能以高质量的产品为保障，那么这种知名度是难以为继的。虚假的或者 欺骗性的广告宣传只能带来相反的效果，同时还会受到法律的制裁。因此，来 姆力教授所认为的刺激投机行为的结果并不能作为商标的广告宣传的主要影 响，也不能因此而黄疑驰名商标的反淡化保护。 诚然，将商标本身( t r a d e m a r ki ng r o s s ) 完全物权化，使之成为某商标 所有人的一种完全的所有物的确非常危险。来姆力教授对于商标反淡化保护的 无限制扩张的担忧也不无合理之处。与此同时，商标的地域性原则以及分类保 1 5 护原则仍然是商标法律制度的基本原则。但因此就否定驰名商标反淡化保护的 合理性或者予以苛刻的批评是不符合当前商标法律制度的发展趋势的。” 二、商标淡化理论发展的方向 ( 一) 商标反淡化保护对象的扩