（国际法学专业论文）证券发行审核制度研究.pdf

对外纷济贸易人学博i ，论文 论文摘受 论文摘要 我国从开始建立证券市场至今，各项证券法律制度从无到有，从粗到细，逐 渐从无法可依到初步形成科学合理的法律体系，取得了巨大的成就。在证券发行 审核制度方厩，也进行了不断的探索和实践。如何既根据我国的现实政治经济状 况和我国证券市场发展的实际，又借鉴国外的先进的科学的做法，探索出适合我 国特点的证券发行审核制度非常有必要。 对于证券发行审核制度，一般分为注册制和核准制，两者体现了监管理念以 及国家干预的不同，两者并没有明显的优劣之分，都越来越重视信息披露，注重 形式完整性。我国的核准制则与这两者都有明显的区别，那就是有明显的发行规 模控制和审核机构对证券发行核准的充分的自由裁量权，而这都是我国特有的市 场条件所决定的。 本文首先分析了证券发行审核的理论基础，然后对各国主要是对美国、f 1 本、 英国、德国等国的证券发行审核进行比较，再结合这些国家的发行上市体制和相 应的法律基础进行分析总结，得出一些规律和结论，最后就我国的证券发行审核 制度的改革和完善提出自己的一些看法。 第一章主要就证券和证券发行的定义进行论述。第二章着重探讨证券发行审 核的理论基础，首先对公司自治的含义和公司自治的理论基础和立法史进行考 察，然后就政府干预的定义和必要性进行论述。第三章是对证券发行审核制度运 作程序的具体考察，本章首先对证券发行制度的分类进行探讨，然后具体考察了 美、f 1 、英、德等国审核制度的具体运作程序，最后对我国的证券发行审核的机 构、程序和标准等问题进行了具体论述。第四章从发行上市体制来分析证券发行 审核制度的形成原因，具体考察了美、日、英、德等国的发行上市体制，分析总 结出其与证券发行审核制度的内在关系。第五章主要论述了证券发行审核制度实 施的保障机制，具体分析了美、日、英、德等国关于证券发行的法律责任制度， 然后就我国证券发行的法律责任制度进行论述，指出存在的不足和进一步改进之 处。第六章主要论述证券市场全球化和证券发行审核的国际合作与协调，本章分 析了证券发行审核国际合作与协调的必要性，分析了证券发行审核国际合作和协 调的形式，最后论述了我国证券发行审核国际合作和实践以及存在的问题。第七 章沦述了对证券发行审核制度的演进历程和若干制度的建构，本章对我国证券发 行审核制度的演进历程进行了评述，然后主要就规模控制的必要性及改进、证券 发行审核标准的优化及证券发行中的法律责任的健全和完善进行了分析，最后就 我国证券发行审核权的依法行使及制约进行了论述，指出我国证券发行审核权的 行政属性，提出对我国证券发行审核权进行制约和监督和途径。 关键词：证券发行审核制度比较监督和制约 s u b t r a c t i o n t h es y s t e mo fe x 锄i n a t i o na n dv e n n c a t i o nf o rs e c u r i t i e si s s u i n gi si m p o r t a n t c o m p o s j t i o no fl e g a ls y s t e mf o rs e c u r i t i e s i no r d e r t o p r o t e c t t h e1 m e r e s t so f i n v e s t o r s ，e v e r yc o u n t r ym a yc a r r ys o m ek i n do fe x a m i n a t i o na n dv e r i f i c a t i o nf o r s e c u r i t i e si s s u i n gi na c c o r d a n c ew i t ht h ef e a n 王r eo fs e c u r i t ym a r k e ta n ds e c u r i t i e s i t s e l f m i se m b o d ym ei n t e r f e r e n c eb yt h en a t i o n b e c a u s eo fm ed i f r e r e n c eo fm e p o i i t i c a la r l de c o n o m i c a ls y s t e m ，t h el e v e lo fd e v e l o p m e n to fm a r k e t 砌o n ge v e r y c o u n t r y ，d 词c r e n ts v s t e mo fe x 锄i n a t l o na n dv e r i f i c a t i o nf o rs e c u r i t i e si s s u i n g d e v e l d p si nc o u n t r i e s i ti ss i g n i 矗c a n tf o ru st os t u d yd i f 萎麓e n tk i n do fs y s t e mo f e x 锄i n a t i o na 1 1 dv e r i 6 c a t i o nf b rs e c l 】r i 矗e si s s u i n g ，s ow ec a nu s e 也e i rs u c c e s s 锚 d r a g t i c ef b rr e f e r c n c ea n dd r a wl e s s o n sf 如mt h e i rf 越l u r e f r o mm ee s t a b i i s e mo fs e c m 讧i e sm a r k e tu n mn o w ，i t s t sm o r em e nt w e n t y y e a r s i nt h ec o u r s eo fe x p l o r i n g ，o u rl e g a ls y s t e mf o rs e c u r i t i e sm a r k e ts d b s e q u e n t l y d e v e l o p sf r o ms c r a t c ht op r e l i m i n a r ys c i e n t i f ks y s t e ma n da t t a i ns i g n i f i c a n tp r o 掣e s s w ea l s oi m p l o r ea n dp r a c t i c et 上l es y s t e mo fe x 删n a t i o na n dv e r m c a t i o nf o rs e c u r i t i e s i s s u h g ，白3 ms t r k t l ya p p r o v a lt oq u o 僦i o ns y s t e ma n dp a s s a g e w a ys y s t e mau r m e r v e “行c a t i o ns y s t c m ，u n t i ig u a r 锄t ys y s t e mn o w ，f 而mr e g i o n a ja d m i n i s t r a t i o nt o c e n t r a l a d m i n i s t r a t i o m f 而mm u l t i p l y 证ga d m i n i s t r a t i o nt 0c e n t m l l y u n i 矗e d a d m i n i s t r a t i o n i n 协ec o u r s eo fc x p l o r i n ga n dp r a c t i c e ，、v eh a v es o m ep r o 掣e s s ，a l s o h a v es o m ef 越i u r e ，h o wt on n dt h es v s t e mo fe x a m m a t i o na n dv e r i n c a t i o nf o r s e c u r i t i e si s s u i n gs u i t a b l ef 曲o u rf e a t u r ei na c c o r d a n c ew i t ho u rr e a l i s t i cs i t u a t i o ni n p o l i t i c sa n de c o n o m ya n dt b er e a l i t yo fo u rs e c u d t i e sm a r k e ta n du s i n gs u c c e s s f ua n d s c i e n t i f i cp r a c t i c eo f o m e rc o u n t r yi sv e r yi m p o n a n t t h i se s s a vf i r s ta n a l v z e st h et h e o r e t i c a l o u n d a n o no fe x 锄i n a t i o na n d v e r i f i c a t i o nf o rs e c u r i t i e si s s u i n g ，t h e c o m p a r e st i l es v s t e m so fe x a i n i n a t i o na n d v e r i f i c a t i o nf o rs e c u r i t i e si s s u i n go fa m e r i c a ，j a p a n e n g l a n da n dg e n n a n y ，a n da i s o a n a l y z ea n ds u m m a r i z et h e mc o m b j n i n g “t l ls y s t e mo fi s s u i n ga n dt m d j n gs y s t e m a n dc o r r e s p o n d i n gl e g a lb a s i s ，a n dd r a ws o m ec o n c l u s i o n ，n m l l yp u tf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n sf o ro u rs y s t e m so f e x a m i n a t i o na n dv e r i 打c a t i o nf o rs e c “t i e si s s u i n 窟 i n 矗r s tc h a p t e t h i se s s a ya 1 1 a l y z e st h ed e f i n i t i o no fs e c u r i t ya n ds e c u r i t yi s s u i n g a n e rc o m p a r i n ga n da n a l y z i n gs o m ed e f i n i t i o n so f s e c u r i t ya 1 1 ds e c u r i t yi s s u i n g ，t h i s e s s a ya t t e m p tt om a ：k ed e 右n i t i o n sa b o u ts e c u f i t ya 1 1 ds e c u r i t yi s s u i n gp u r s u a n tt ot h e p a r t i c u l a rf e a t u r ea n do p e r a t i n gc o u r s eo fs e c u r i t yi s s u i n g 1 1 1t h es e c o n dc h a p t e r ，t h i se s s a ye x p l o r e st 1 1 et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no f e x a l n i n a t i o na n dv e r i f i c a t i o nf o rs e c u r i t i e si s s u i n g t h i se s s a yi n d i c a e st h a tt h e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fe x 锄i n a t i o na n dv e r i f i c a t i o nf o rs e c u r i t i e si s s u i n gi st h e i n t e r f e r e n c et ot l l em a r k e t i n ga c t i v i t yo fe n t e 印r i s ec n t 时b yg o v e m m e n t t h i se s s a y 五r s tr e s e a r c ht h em e a n i n ga n d 血e o r e t i c a jf o u n d a t i o no f c o r p o r a t es e i 士、- r e g u l a t i o n ，t l l e n a n a l y z et h en e c e s s i t yo fg o v e m m e n ti n t e r f e r e n c e t h i se s s a ya l s oa n a l y z e st h ea i m a n dp r i n c i p a lo fe x a m i n a t i o na n dv 谢矗c d t i o nf o rs e c u r i t i e si s s u i n g i nc h a m e r3 ，t h i s e s s a 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se x a m i n a t i o na i l dv e r i f i c a t i o nw i 协c h j n e s ef e a t u r ea n dw i t hn u m b e r c o n t m l i i lc h 印把r4 也ee s s a ya n a l y z e sm ef o 肿i n gr e a s o no fs y s t e mo fe x 啪i n a t i o na n d v e r i 矗c a t i o n 丘o mt h er e g 硫eo fi s s u i n ga n dl i s t i g t k se s s a yh o l d s 也a tt h e 町s t e mo f e x a m i n a t i o na n dv e r i f l c a t i o ni sn o tad 印e n d e n ts y s t e m ，i tc o m a c t sc l o s e l yw i t ht h e r e g i m eo fi s s u i n ga n dl i s t i n go f ac o u n t l i y t h j sc h a p t e rs n l d i e s 出er e g i m eo fi s s u i n g a i l dl i s t i n go fa m e r i c a ，j a p a n ，e n g l a l l da i l dg e n l l a n ya 1 1 dd r a wc o n c l u s i o n so nt h e r e i a t i o n s h i pb e t 、v e e nr e g i i l l eo fi s s u i n ga 1 1 dl i s t i n go fac o u m r ya i l dt h es y s t e mo f e x a m i n a t i o na i l dv e r m c a t i o n f i n a i l yt h i sc h a p t e fs t u d i e so u rr e g i m eo fi s s u i n ga 1 1 d l i s t i n g 甜l di n d i c a t e s 也ed i r e c t i o no f r e f o m l i n g i nd l a p t c r5 t h i se s s a ya n a l y z e s 廿l el e g a la s s u r 觚c eo fi m p l e m e n t a t i o no ft h e s v s t e mo fe x a m i n a t i o na i l dv e r i f i c a t i o nf o rs e c u r i t yi s s u i n g t h i se s s a yh 0 1 d sm a tm u s t c o r r e s p o n d 埘t ht h e1 e g a l1 i a b i l i t y t h i se s s a ys t u d i e st h e1 e g a ll i a b i l i t yo ns e c u r i t y i s s u i n gi na m e r i c a ，j a p a n ，e n 羽a r i da n dg e r i n a l l y ，矗n a l i yd i s c u s s e st h ei e g a l l i a b 锄y o ns e c u r i t yi s s u i n gi no u rc o u n 仃ya i l di n d j c a t e st h ed e 矗c i e n c ya n ds o m e w h a t t h a t n e e df h n h e ri m p r o v e m e n t c 1 a p t e r6m a i n l yd i s c u s s e s 也eg l o b a l i 捌o no fs e c u r i t vm a r k e ta 1 1 dt h e i n t e m a t i o n a lc o e r a t i o na n dh a r m o n i z a 士i o no fe x a m i n a t i l o na n dv e r i 矗c a t i o nf b r s e c u r i t i e si s s u i n t h i sc h a p t e fd i s c u s s e sm eg l o b a l i z a t i o no fs e c u f i t ym a r k e t ，m e n a n a l y z e s t h en e c e s s i t yo fm ei n t e m a t i o n a l c o o p e r a t i o n a i l dh a h n o n i z a t i o no f e x 哪i n a t i o na i l dv e r i f i c a t i o nf o rs e c u r i t i e si s s u i n g ，a i l d a i l a l y z e sm em o d eo f s a m e f i n “l ym i sc h a p t e rd i s c u s s e st h ei m e m a t i o n a lc o o p e r a t i o no fe x a m i n a t i o na n d v e r i f i c a t i o nf o rs e c u r i t i e si s s u i n gi no u rc o u n t r y ，i n d i c a t e st h ee x i s t i n 2q u e s t i o n s i nt l l el a s tc h a p t e r m i se s s a yr c c i t e st 1 1 eg r a d u a lp r o g r e s so fo u rs y s t e m so f e x a r n i n 砒i o na n dv e r i f l c a t 油f o rs e c u r i t i e si s s u i n g t b i sc h a p t e r6 r s tr e v i e w st h e g r a d u a lp r o g r e s so fo u rs y s t e m so fe x a m i n a t i o na n dv e r i 丘c a t i o n ，t h e na 1 1 a l y z e st h e i m p r o v e m e n to f 曲es 趾1 ef 如mm ea s p e c to fm en e c e s s i t yo fm en 啪b e rc o n t r o l ，t h e a m e l i o r a t i n go fc r i t e r i ao fe x 锄i n a t i o na 1 1 dv e r i f i c a t i o na n dt 1 1 e 锄p l i f i c a t i o no fl e g a l l i a b m t yi ns e c 嘣t yi s s u i n g ，f i n a l l yt h ec h a p t e rd i s c u s s e st 王l e1 a w f u lp e 矗b r r n a n c eo f e x a m i i l a t i o np o w e ra n dt h er c s t r i c t i o no ni t ，h o l d st h a tm ee x a m i n a t i o np o w e r b e l o n g st oa “i l i s t r a t i v ep o w e ra 1 1 dp u t sf o n v a r ds o r r l em e t h o d sf o rr e s t r i c t i o na n d s u p e “i s i o nt ot h ep e r f 研m a n c eo fe x a m i n a t i o np o w e l k e yw o r d s ： s e c u r i t i e s i s s u i n g ； e x a m i a t i o a n dv e r i f i c a t i o n s y s t e m c o m p a r e ；i t e s t c t j o na n ds u p e n r i s i o n 对外经济贸易大学博士论文 前言 前言 证券发行审核制度作为对证券市场的入口进行把关的制度，是证券法律制度 的重要组成部分。基于证券本身和证券市场的特点，为了保护投资者利益，对发 展中国家来说，也为了发展经济，各国都会对证券的发行给予某种形式的审核， 这体现了国家对市场的干预。由于每个国家的政治经济体制、市场发展程度以及 相应的法律基础并不相同，因此在各国形成了不同的证券发行审核制度，研究对 比各国不同种类的证券发行审核制度，对于借鉴别国成功经验，吸取失败的教训， 具有十分重要意义。 我国从开始建立证券市场至今，已经走过二十多年的历程，在不断的探索中， 我国证券市场逐渐壮大，逐渐成熟。各项证券法律制度从无到有，从粗到细，逐 渐从无法可依到初步形成科学合理的法律体系，取得了巨大的成就。在证券发行 审核制度方面，也进行了不断的探索和实践，从严格审批到配额割，再到后来核 准制下的通道制，直到目前的保荐制，从地方管理到中央管理，从多头管理到集 中统一管理，我国证券发行审核制度也走过了一条改革和探索之路。在不断地探 索和实践中，有成功经验也有不成功之处。如何既根据我国的现实政治经济状况 和我国证券市场发展的实际，又借鉴国外韵先进的科学的傲法，探索出适合我国 特点的证券发行审核制度非常有必要。 探讨分析采取何种证券发行审核制度，正确的做法应是客观地分析我国现实 政治经济条件，同时吸收别国一些成功的做法。既不能简单地故步自封，但也不 能盲目照搬别国的做法，证券发行审核制度与一个国家的政治制度、经济体制、 市场发展程度、法律基础甚至历史文化等因素有着紧密关系，而不能脱离这些客 观因素而单方面考虑证券发行审核制度的设计。我认为在我国考虑证券发行审核 制度应注意考虑以下几个因素：我国的经济体制为社会主义市场经济体制，我 国的证券市场还属于发展中国家不成熟市场，我国的法律体系尚不尽完善，我国 的执法水平主要是司法水平尚不高，我国的投资者韵风险意识以及理性投资意识 尚有待提高等诸多因素。脱离开这些因素，丽一味去寻求与发达国家的制度接轨 不是科学的态度。 对于证券发行审核制度，按照通说。一般分为注册制和核准制，两者体现了 监管理念以及国家干预的不同，我认为其实这两者并没有明显的优劣之分，而且 在市场成熟国家，这两者差别只在于核准制多了一些发行的初始条件，而对审核 机构的权力控制上，煲q 如出一辙，而且两者郡越来越重视信息披露，注重形式完 整性。而我国的核准制则与这硒者都有明显的区别，那就是有明显的发行规模控 制和审核杭构对证券发行核碓的充分的自由裁量彀，而这都是我国特有的市场条 件所决定的。因此我认为我国证券发行审核锩度的改革应是进步明确发行的具 对外经济贸易大学博士论文前言 体条件和审核标准以及对审核机构审核权的制约和监督，丽不是武断地对我国应 采取核准制还是注册制下结论。 本文正是以此为目的，来分析探讨问题。本文首先分析了证券发行审核的理 论基础，然后对各国主要是对美国、日本、英国、德国等国的证券发行审核进行 比较再结合这些国家的发行上市体制和相应的法律基础进行分析总结，得出一 些规律和结论，最后就我国的证券发行审核制度的改革和完善提出自己的一些看 法。 论文具体章节结构如下： 第一章主要就证券和证券发行的定义进行论述。在比较分析各种证券和证券 发行的各种定义之后，本文试图从证券的特殊性质以及对证券发行的运作过程考 察，提出关于证券与证券发行的定义。 第二章探讨证券发行审核的基本理论。本文指出，对证券发行进行审核的理 论基础在于政府监管对证券市场失灵的矫正，证券发行的性质是国家对公司自治 权利的一种干预，证券发行审核的目标是保护投资者、确保公正、有效和透明的 市场、减少系统风险，证券发行审核的原则是公开、公平、公正和效率。 第三章是对证券发行审核制度运作程序的具体考察。本章首先对证券发行制 度的分类进行探讨，指出按照政府对市场主体的干预程度不同可分为核准制与注 册制，本章具体考察了美、日、英、德等国审核制度的具体运作程序。包括审核 机构、审核标准、审核程序等内容。最后对我国的证券发行审核的机构、程序和 标准等问题进行了具体论述。本章认为，我国的证券发行审核制度具有自己特色， 既非注册制，也非西方国家适用的核准制，应属中国特色的带有规模控制的核准 制。 第四章从发行上市体制来分析不同证券发行审核制度的形成原因。本文认为 证券发行审核制度并不是一个独立存在的制度，而是同一个国家的发行上市体制 有着紧密关系。本文具体考察了美、日、英、德等国的发行上市体制，分析总结 出其与证券发行审核制度的内在关系。最后通过对我国证券发行上市体制的分析 评述，指出其进一步改革方向。 第五章主要论述了证券发行审核制度实施的保障机制。本文认为一定的证券 发行审核制度与一个国家的法治状况、与其证券法律健全程度有关。一定的证券 发行审核制度必须与相应的法律责任制度相配套。本章具体分析了美、臼、英、 德等国关于证券发行的法律责任制度，最后就我国证券发行的法律责任制度进行 论述，指出存在的不足和进一步改进之处。 第六章主要论述证券市场全球化和证券发行审核的国际合作与协调。本章论 述了证券市场的全球化，然后分袄了证券发行审核国际合作与协调的必要性，分 析了证券发行审核国际合作和协调的形式，最后论述了我国证券发行审核国际合 作和实践以及存在的问题。 2 对外经济贸易大学博士论文前言 第七章论述了对证券发行审核制度的演进历程和若干制度的建构。本章首先 对我国证券发行审核制度的演进历程进行了评述，主要就规模控制的必要性及改 进、证券发行审核标准的优化及证券发行中的法律责任的健全和完善进行了分 析，最后就我国证券发行审核权的依法行使及制约进行了论述，指出我国证券发 行审核权的行政属性，提出对我国证券发行审核权进行制约和监督和途径。 本文在研究方法上主要采取比较法研究、历史分析研究及经济学分析。在国 家选择上主要选取了美国、日本、英国和德国四个国家，而没有选取更多的国家， 丰要是因为这几个国家比较有代表性，其他一些新兴国家大多都是借鉴这些国家 的制度，因此本文并没有更多地论述这些国家，而选取更具有理论意义和借鉴意 义的这几个国家。 另外，在本文写作结束的时候，新的公司法和证券法也颁布了。由 于对新的公司法和证券法的研究需要相当的篇幅，而且也不是本文主要 研究的对象，因此，本文仅是把有关新公司法和证券法的条文补充到相 应各章节，而把更深入的研究留待以后进行。无特别说明，本文中所讨论和引用 的均为旧公司法和证券法，而在论述新颁布的公司法和证券法 时，都是用“新公司法”和“新证券法”指称。 对外经济贸易大学博士论文第一章证券、证券发行的定义 第一章证券、证券发行的定义 第一节证券 概念是分析问题的起点，要研究证券发行审核制度，理所当然要对证券及证 券发行的概念进行研究。因为只有对法律所规范的对象的概念进行深入研究，了 解其本质和特点，才能有效地运用法律对其进行规制，才能制定出符合所规范对 象本质和特点的法律南i 度。本节主要是分别对“证券”和“证券发行”的概念进 行分析，在总结和分析现有的各种定义的基础上，提出一些看法和建议。 一、关于证券的一般分析讨论 要深入研究证券发行行为，研究证券发行的审核制度，首先应当研究证券， 分析其本质和特点，作为分析问题的起点。关于什么是证券，在各国的证券法律 中，鲜有定义，也有一定的难度。美国的学者称证券的定义“难以捉摸”，。法学 界和经济学界的一些专家学者从自己的专业角度和自己的理解，提出了各种各样 的定义学说。 关于证券的概念，有代表性的观点主要有三种： 第一种观点为“证权或设权说”。即证券是以证明或设定权利为目的所作成 的凭证。这也是辞海中所下的定义。 另外一些学者也持有这种看法。 还有 学者的观点也与之类似，如“一般而言，证券是指为证明或设定权利所作成的书 匿凭证，它表明持有人有权取得该证券所拥有的权利和利益”。回我国台湾学者史 尚宽先生也认为，书据与私法上之权利义务有关系者，一般称为证书或证券，即 证券包括证书、资格证券和有价证券三大类。回这种定义的特点是对证券的定义 过于宽泛，这样来，邮票、车船票、存物牌：提货单、汇票、股票都是证券， 因为它们都是证明权利的凭证，这样宽泛的表述并不能突出证券的本质特征，对 予讨论证券法所规范韵证券并无太大意义。 第二种观点为“结含说”，即证券是权利和纸的特定形式的结合物，是作为 权利的载体而存在的。如已放著名民法学家谢怀轼认为，证券是权利与纸的特定 形式的结合物，是作为权利的载体而存在的，即权利是与证券结合在一起，权利 不能离开证券丽存在。固这种观点较前一种观点而言，调整的范围相对窄些，但 它难以解释和适用于现代电子单据这一现象。 ”r i c h “d ，j e m i n g s 融0 1 d 砖时s h ，j r ，s e c u r i t i e 8 冀e g i i l a t i 一c a s e sa n d t e r i a l s ，口2 8 6 1 9 8 7 ”辞海经济卷。第4 5 5 页。 ”顾肖_ 荣：证券交易法教程，第l o 页，法律出版牡1 9 9 5 年7 月舨。 ”顾功耘著：证券法，人民祛院出版杜1 9 9 9 年1 2 月敝，第2 贞。 ”畅志华：证券法律制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 页 ”谢怀轼；论民法权利体系，毂法学研究l1 9 9 0 年始2 期。 对外经济贸易大学博士论文第一章证券、证券发行的定义 第三种观点为“表彰说”。即证券是在专用纸上借助特定的文字或图形来表 彰权利的书据。如有学者认为，证券是在特别的专用纸单上，借助文字或图形， 表彰特定民事权利的书据；。有学者认为：证券“是表明一定财产权利的证书， 或者说是代表定财产价值与记载一定法律事实的文书”。圆这几种表述大同小 异，其特点在于把证券同持有人的权利结合起来，把表彰一定的权利作为证券的 本质特征。 以上这三种对证券的概括性定义，主要是就一般意义上而言的，其实无论是 上述哪一种，都没有把证券区别于其他权利凭证的本质特征表述出来。 当然也有一些学者或著作，并没有对证券进行概括定义，而是采取列举归类 的方法来说明证券的，至于归类方法标准则不一而足，如证券包括无价证券和有 价证券。前者如会员证，后者又可以从不同的角度再作分类。从内容上看可以 分出商品证券，如提单、仓库保管凭证；货币证券，如汇票、本票、支票等商业 票据；资本证券，如股票、债券。回从发行主体上可以分出公司证券、金融证券、 政府证券。这每一类证券，还可以作进一步的分类。还有的学者从有价证券中分 出了民商法上的证券、从民商法上的证券中分出了证券法的证券，等等。 这种 归类列举，缺乏对证券法所规范的特定证券的深入探讨，并没有说明证券法所规 范的“证券”的本质特征。 我们在此讨论证券的定义，当然应是讨论证券法所规范的“证券”的定义， 证券法所规范的“证券”之所以要用证券法来规范，而不用其他的法律如合同法、 票据法来规范，那是由于证券法中的证券具有其他证券所不具有的特征，因此笼 统地讨论证券意义是不够的，应着重讨论的是证券法所要规范的“证券”的定义， 或者至少要把证券法所规范的“证券”同其他各类证券区别开来。 二、主要国家立法例的评析 纵观世界各国证券立法，不同国家的证券法对证券范围的界定也不尽相同。 下面以美国、英国、日本、台湾等国家和地区为例，其中主要以美国为例说明。 ( 一) 美国 在美国证券法中证券的范围十分广泛，凡是与投资利益相关的金融工具、 证书、证券、契约、权利等尽收其中。美国关于“证券”的定义是由联邦证券 立法主要是1 9 3 3 年证券法和1 9 3 4 年证券交易法以列举的方式以及法院的一些判 例来完成的。美国1 9 3 3 年证券法第二条第一项将证券定义为：本法所谓证券， 。钓，占扣：证券法律制度研究，第l 页，中寓政法大学出版社i 9 9 5 年版。 。卜鞴武：证券法慕本知识与实努，第l 页，同心出版社1 9 9 9 年2 月版 “关晓求：证券投资学，第7 页，北京理工大学出版社1 9 9 3 年5 月版；顾肖荣：证券交易法教程 ，第 1 0 贝，法律h _ j 版社1 9 9 5 年7 月敝 1 h 耀武：i i f 券法基本知识与实务，第l 页，同心出版牡1 9 。9 年2 月版# 全国人大常委会办公厅研究室 编写组：中华人民共和胃证券法应用指南，第5 页，改革出版社l 9 年1 月版 嘲肖荣生编证券交易法教程，第l l 1 3 页法律出版社1 9 9 5 年7 月版。 “荧国虚法例上，“证券”一词的意义，分别规定于s e c u r i t i e s c t 2 ( 1 ) 、e x c h a n g e a c t 3 ( a ) ( 1 0 ) 、p u b l i c 5 对外经济贸易大学博士论文第一章证券、证券发行的定义 除另有他指外，任何票券，股票、库藏股、债券、无担保债券、债权凭证、任何 分享利润协定的权益证书、担保品信托凭证、公司成立前认股证明、可转让股 份、投资合同、表决权信托证书、证券信托证书、石油、天然气或其他矿权中部 分末分割之权利、或任何一般通认为证券的权益或工具、或上述各种证券的利益 参与分配书、临时权益凭证、收据、保证、股权认购证书。而1 9 3 4 年证券交易 法第三条第一项第十款对证券的定义与1 9 3 3 年大致一样，仅少了债权凭证一项 而已。这两项法案最大的差别，则在于1 9 3 4 年法案另有一项但书，此项但书明 文将未满9 个月的票据排除在证券的定义之外。 以上对证券的定义中有些是比较清楚的，如股票、债券、存托凭证等，有些 则是比较概括的，因此在解释上也不无疑义，如投资契约、利益参与分配证书等。 因此在各级法院中也发展出了对一种证书是否是证券的判例，主要有巡回法院和 最高法院作出判决可供借鉴。在解释定义中所列举的事项时，法律集中在两个 问题上，( 1 ) 什么情况下一个投资工具属于“概括性”定义( c a t c h a l lt e r m s ) ， 尤其是投资合同? ( 2 ) 什么情况下，一种投资工具属于定义中所列( 比如n o t e s ) ， 但实际上不是证券? 1 、关于投资合同 投资合同( i n v e s t m e n tc o n t r a c t ) 虽然在1 9 3 3 年证券法中被列举出来，但 什么情形下一个合同算是投资合同，联邦各级法院在判例中做出了解释。其中最 主要的案例为联邦最高法院在著名的s e cv w j h o w e y 判决中衍生出来的豪威 标准( t h eh o w e yt e s t ) 。本案是对所谓的“投资合同”所作的阐释，其形成的 原则，虽经过多次修正，但一直为美国在实务上判断“投资合同”是否为证券的 重要基准。法院在本案中也确认了四个要素用以判断证券法上所指的“投资合 同”是否存在。这四个要素是( 1 ) 必须有金钱的投资；( 2 ) 资金必须投资于一 个共同事业：( 3 ) 投资人有获利的期望；( 4 ) 利润来自于他人的努力二囝在指出 上述方法的同时，联邦最高法院警告说，证券的定义“包含着条弹性的而不是 呆板的原则，它能够应付那些利用他人钱财，允诺获取利润的炮制的无穷无尽的、 花样翻新的计谋”。在以后大多数运用h o w e y 检验方法的案例中，四个基本要素 中的每一个又都被另一些案件分别补充修正了，主要有以下几点：( 1 ) 投资不必 须一定是现金，货物或服务也符合；( 2 ) 资金不一定投资于某一个共同事业，如 经过经纪人的投资就不须是共同事业，但也要受证券法管辖； 3 、利润“完全从 u t i l “yh o l d i n g c 唧a n y a c to f l 9 3 5 2 ( 1 ) 、i n v e s t 呻n t c 凹p 8 n y a c t 2 ( a ) ( 3 6 ) 、i n v e s t m e n t d v i s e r s a c t 2 0 2 ( a ) ( 1 8 ) “按照奖周的诉讼体制证券诉讼专属于联邦法院的管辖而美厦的联邦法院又可分为地区法院、巡回法 院和璇高法院三个层次。 ”h o 性y 一案，其主要案情是，被告公司在出售柑橘困的份额时。又与购买者签订了“管理契约”( 口曲g e m e n t c o n t l a c t ) ，该契约约定由被告公司的关联企业h 钾e y i n - t h e - h i l l ss e r v i c e i n c 负责经营果