（国际法学专业论文）论自然人破产财产的范围.pdf

摘要 纵观世界各国破产制度的发展历程，自然人破产制度贯穿始终。但自然人破 产制度在我国立法上还处于空白。本文旨在研究相关国家自然人破产制度中破产 财产的范围的立法经验，以期为我国未来的立法提供借鉴。 文章在引言部分首先阐述了自然人破产制度在世界范围内的发展状况，并论 证了我国建立自然人破产制度的必要性。 本文第二章分析了破产财产的概念，破产财产和破产财团的区别，以及我国 破产法对破产财产的概念的规定。关于破产财产的范围，本文在这个部分只介绍 了依空问范围不同所形成的不同的立法原则：普及主义和属地主义。因为本章讲 的破产财产是一级标题的破产财产，是既适用于企业破产又适用于自然人的破产 财产，而依时间范围的不同形成的立法原则：膨胀主义和固定主义只在自然人破 产程序中有意义，因此，关于膨胀主义和固定主义放在第三章中详细分析。 第三章深入分析了自然人破产财产构成的特殊性。本章的第一部分分析了自 然人破产财产构成的立法原则：膨胀主义和固定主义以及它们各自的优劣。关于 自然人破产财产中的共有财产，主要是夫妻共有财产处理，而关于这个问题，美 国法的做法值得借鉴，因此建议我国未来的立法可以参照美国的做法。 由于豁免财产是在确定破产财产的范围时需重点考虑的因素，因此第四章对 豁免财产的范围及确定豁免财产时需注意的事项作了详细分析。本文的最后一章 是建议部分，对我国未来自然人破产立法中破产财产的范围提出了一些看法和建 议，包括立法原则采取固定主义、建立个人财产实名制、豁免财产立法的具体细 节等。 关键词：自然人破产，破产财产，豁免财产 a b s t r a c t t h ei n d i v i d u a lb a n k r u p t c ys y s t e mr u n st h r o u g ht h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so ft h e w o r l d s b a n k r u p t c ys y s t e m ，h o w e v e r , w e s t i l lh a v e n o t h i n ga b o u ti n d i v i d u a l b a n k r u p t c yi no u rl e g i s l a t i v es y s t e m ，t h i st h e s i sa i m st oi n v e s t i g a t et h el e g i s l a t i v e e x p e r i e n c ea b o u ti n d i v i d u a lb a n k r u p t c yi no t h e rc o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l di no r d e r t op r o v i d es o m ea d v i c eo rs u g g e s t i o n st oo u rl a w m a k e r s c h a p t e r1i st h ei n t r o d u c t i o n t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to fi n d i v i d u a l b a n k r u p t c ya r o u n dt h ew o r l d ，a n de l a b o r a t e st h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n go u ro w n i n d i v i d u a lb a n k r u p t c ys y s t e m c h a p t e r2a n a l y s e st h ec o n c e p to fb a n k r u p t c yp r o p e r t y , t h ed i f f e r e n c eb e t w e e n b a n k r u p t c yp r o p e r t ya n db a n k r u p t c yf i n a n c i a lg r o u p ，a n dt h ec o n c e p to fb a n k r u p t c y p r o p e r t yi no u rb a n k r u p t c yl a w a b o u tt h es c o p eo fb a n k r u p t c yp r o p e r t y , o n l yt h e l e g i s l a t i v e p r i n c i p l e sb y t h es t a n d a r do f r e g i o n ： l o c a l i z a t i o n i s m a n d “p o p u l a r i z a t i o n i s m ”a r e i n t r o d u c e dh e r e b e c a u s et h eb a n k r u p t c y p r o p e r t yh e r e a p p l i e st ob o t hi n d i v i d u a lb a n k r u p t c ya n de n t e r p r i s eb a n k r u p t c y , a n dt h el e g i s l a t i v e p r i n c i p l e sb yt h es t a n d a r do ft i m eo n l ya p p l yt ot h ei n d i v i d u a lb a n k r u p t c yw h i c ha r e “e x p a n s i o n i s m a n d “f i x a t i o n i s m ”，t h ea u t h o ra n a l y s e st h e s et w op r i n c i p l e si nc h a p t e r 3 c h a p t e r3a n a l y s e st h ep a r t i c u l a r i t yo ft h es c o p eo fi n d i v i d u a lp r o p e r t yp e n e t r a t i n g l y t h ef i r s tp a r to ft h i sc h a p t e re x p l a i n st h e e x p a n s i o n i s m a n d f i x a t i o n i s m a n dt h e a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h e m a b o u tt h ej o i n tp r o p e r t y , t h em a i np a r ti s h u s b a n d sa n dw i v e sj o i n tp r o p e r t y , a n dt h ew a ya m e r i c a nl a wd e a l sw i t ht h i sp r o b l e m i sw o r t h l e a m i n g ，s ow ec a nl e a r nf r o mt h e mi no u r f u t u r el e g i s l a t i o n b e c a u s ee x e m p tp r o p e r t yp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nd e f i n i n gt h es c o p eo f b a n k r u p t c y p r o p e r t yo fi n d i v i d u a lp r o p e r t y , s oad e t a i l e da n a l y s i si sd o n ea b o u tt h es c o p eo f e x e m p tp r o p e r t ya n dt h em a t t e r st h a tn e e d st op a ya t t e n t i o nt oi nd e f i n i n gt h es c o p ei n c h a p t e r4 t h el a s tc h a p t e ro ft h et h e s i si sr e c o m m e n d a t i o n t h ea u t h o rp r e s e n t ss o m eo p i n i o n s a n ds u g g e s t i o n sa b o u th o wt os c o p eb a n k r u p t c yp r o p e r t yi no u rf u t u r ei n d i v i d u a l b a n k r u p t c yl e g i s l a t i o n , i n c l u d i n ga d o p t i n g “f i x a t i o n i s m ”，e s t a b l i s h i n gi n d i v i d u a l p r o p e r t yi d e n t i f i c a t i o np o l i c y , t h ed e t a i l sa b o u te x e m p tp r o p e r t yl e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：i n d i v i d u a lb a n k r u p t c y , b a n k r u p t c yp r o p e r t y , e x e m p tp r o p e r t y 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名。爪女僻k 其、| e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作尊签名：承斗哥 导师签名一喜 & 一飞 训年牛月砑日 年月日 第1 章引言 自然人破产制度是世界各国普遍实行的一种破产制度，无论是在采用商人破 产主义的国家，还是在采用一般破产主义的国家，抑或是采用折中破产主义的国 家，自然人作为破产法调整的对象之在破产法中一直都占有重要地位。且若追 溯破产制度的根源，破产法最初的调整对象正是自然人，企业出现后才将企业归 入其调整范围。 破产法的基本价值在于将破产债务人的财产公平地分配给债权人，所以债务 人的破产财产是整个破产程序进行的物质基础，是破产债权实现的前提，也是破 产程序启动的前提。债务人没有可供分配的财产是法院终止破产程序的法定理 由。因此，破产法中的破产财产制度是一项重要的制度，也是在进行破产立法时 考虑的重点。 近年来，要求将自然人纳入破产法调整范围的呼声越来越高，2 0 0 8 年5 月 1 2 日的汶川大地震促使我国的法律人士对我国建立自然人破产制度更加关注。 我国未来的破产立法将自然人纳入其调整范围是必然趋势。在这样的大背景下， 本文着眼于研究自然人破产制度中的破产财产的范围，以期为我国未来的立法提 供一些建议。 第2 章破产财产的概念与范围 2 1 破产财产的概念 2 1 1 对破产财产概念的界定 破产法的目的是实现债权，债权的实现有赖于可供清偿的财产。破产债务人 的个人财产是整个破产程序进行的物质基础，是破产债权实现的f j 提，也是破产 程序启动的前提。关于破产财产的概念，可以从不同角度对其进行界定。从形式 意义上讲，破产财产是指依破产程序用于破产清偿的破产人的财产，其着眼点在 于财产的分配程序与去向，不体现在法律的具体规定当中，因此称为学理概念。 就实质意义而言，破产财产是破产宣告或破产申请时以及在破产程序终结前( 依 所采立法原则而定) ，属于破产人所有的可供强制执行的全部财产。其着眼点是 财产的构成和来源，通常都明确规定在法律当中，以便于实际执行，因此称为法 律概念。鉴于破产主要是指债务人不能清偿到期债务时，对其财产清算分配的 一种程序，而且各个国家法律对破产财产实体概念的规定各不相同，因此，通常 将形式意义上的破产财产的解释作为其概念，而把实体意义上的破产财产的解释 称为破产财产的构成范围。2 但在现实生活中，并非破产债务人所有的财产都是破产财产，只有符合下列 条件的财产才能作为破产财产分配给债权人： 1 、必须是财产或财产性权利。德国民法学普遍认为：财产是指“一个人所 拥有的经济价值意义上的利益与权利的总物。它首先包括不动产与动产的所有权 以及债权和其他权利，只要它具有货币上的价值。 从这一意义上来说，财产权 大体包括大陆法系一般所说的物权、债权、知识产权以及其他无形产权这些民事 权利。3 英美法中的财产权利，是指人对物的权利，即以所有权为核心的，以满 足主体支配需求为目的的一系列具有经济内容的私法权利的总称。 2 、必须是法律规定范围内的财产。对于破产财产的范围，各国法律都有具 体的规定。不在法律规定范围内的破产债务人的财产，不属于破产财产。法律明 文规定的范围，包括期间范围和财产的种类范围，规定明确了哪些财产在破产申 请或受理后由破产管理人支配，以保证债权人的合法利益：同时，对那些由破产 债务人经营管理但又不参加破产财产分配的财产排除在破产财产的范围之外，以 1 王欣新：破产法专题研究，法律f i 版社2 0 0 2 年版，第1 3 2 页。 2 王欣新：破产法，中国人民大学出版社2 0 0 7 年9 月第2 版，第1 5 l 页。 3 丁嘉慧：“论破产财产的性质”，江西社会科学2 0 0 6 年第7 期，第2 2 0 页。 2 保护这部分财产权利人的合法利益。4 3 、必须是能够依法强制执行的财产。破产债务人的财产并非都是破产财产， 不能够进行破产分配的财产不属于破产财产。破产财产的命运是通过破产程序公 平地分配给破产债权人，不能参加分配的财产就不能构成破产债权人受偿的物质 保证。 4 、必须是破产债务人所有、受破产管理人占有和支配的财产。作为全体破 产债权人受偿保证的破产财产必须为破产人所有，且未经破产管理人的同意，任 何人都不得占有、使用和处分。破产管理人对破产财产享有专属支配权。因此， 法定的不由破产管理人占有和支配的破产债务人的财产不是破产财产。 2 1 2 破产财产与破产财团 从国外的立法例看，基于体系化需要，日本、德国等大陆法系国家以及我国 台湾地区的破产立法使用破产财团这一术语，而英美法系国家基于法律实用目的 采用破产财产这一概念5 。对于这一立法的差异，我国有的学者认为，破产财产 和破产财团的含义并无不同。也有一些学者认为，破产财产和破产财团是几乎完 全不同的概念，因为在实体法上，破产财产主要着眼于每项财产本身，而破产财 团则强调这些破产财产是一个整体，即所有的破产财产组成一个区别于单个财产 的整体，任何单个财产均不能脱离这一整体而独立存在。在程序法上，破产财产 始终是法律关系的客体，而破产财团则带有一定的人格化倾向，它可以有条件地 作为破产关系的主体6 。正像台湾学者所说的，破产财团是由破产管理人管理处 分之破产人财产之集合，在法律上具有一定之目的，且与破产债务人之豁免财产 俨然分开，于破产程序进行中，与他人有发生各种法律行为之必要7 。由此可知 破产财团虽然未有法人之登记，但是法律性质与不具有法人资格之非法人团体， 无论在形式上或实质上并无区别。日本破产法有关于破产财团的否认权、破 产财团享有的利益、对于破产财团的请求权等等的规定8 。 可见，无论法律上有没有明文规定破产财团的法律人格，以法律人格为前提 的实体法上的规定，事实上假定了破产财团的法律人格，那么破产管理人就是破 产财团的代表机关。，而破产财产与破产管理人的关系则不是这样，破产管理人 是为执行破产清算程序而成立的临时性机关，为了履行清算职责，管理人必须对 4 孙应征：破产法法律原理与实证解析，人民法院出版社2 0 0 4 年1 月版，第1 4 1 页。 5 吴京辉：论破产财产，中国商法年刊2 0 0 7 年，第4 9 1 页。 6 顾培东：破产法教程。法律 f 版社1 9 9 5 年版，第1 9 8 页 7 陈荣宗：破产法，三民书局1 9 8 2 年版，第1 9 7 页。 8 u 1 石川明：f j 本破产法，中国法制 i 版社2 0 0 0 年版，第1 4 3 页。 9 吴京辉：论破产财产，中国商法年刊2 0 0 7 年刊，第4 9 2 页。 3 破产财产享有一定的管理及处分权，因此破产管理人是破产财产的管理人，两者 是管理与被管理的关系。 2 1 3 我国破产法对破产财产的规定 我国新破产法中增加了债务人财产的概念，旧破产法中只有破产财产的概 念。破产财产的概念适用于债务人被宣告破产后对其财产的称谓；债务人财产的 概念则适用于债务人的破产案件受理后至破产宣告前对其财产的称谓，债务人财 产在破产宣告后便改称为破产财产。两个概念从财产意义上讲并没有本质区别， 区别在于两者表明了债务人即财产主体在破产程序中不同阶段的法律地位不同 加。但对于破产财产的法律地位，我国新破产法未做明文规定，理论上学界存在 两种观点：“权利客体说和“权利主体说”。“权利客体说认为破产财产本质 上只是权利客体，债务人被宣告破产后，虽丧失了对破产财产的管理权和处分权， 但仍享有对破产财产的所有权，破产财产只是破产人权利的客体。而“权利主体 说”认为破产财产自身就是权利主体，这一学说的理论基础是财团法人制度，主 张破产财产享有权利，具有民事主体的资格。鉴于我国现行民事立法中并无对财 团法人的具体规定，因此在我国现行立法体系中，认为破产财产自身是权利主体 的主张尚缺乏法律支持。所以笔者认为，在我国现行的立法体制下，破产财产的 性质应是权利客体，权利主体仍是破产债务人，我国新破产法第3 0 条规定：破 产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债 务人取得的财产，为债务人财产。这里的“取得”指的是取得财产的所有权，既 然在破产申请受理后债务人还能取得新的财产的所有权，如对原有财产之法定孳 息或天然孳息的所有权，那么由此可推出债务人对产生孳息的财产也当然享有所 有权，否则新取得的财产便没有了法律依据。此外，破产财产清算、分配后如有 剩余( 尽管这种情况很少发生) 仍归债务人所有，这也说明尽管债务人在破产宣 告后的财产权利要受到严格的限制，但仍然在法律上对其财产享有所有权。 2 2 破产财产的范围 2 2 1 破产财产构成范围的立法原则 关于自然人破产财产构成范围的立法原则，学界普遍认为根据不同的标准形 成了两种不同的立法模式，一是依时间标准不同形成的膨胀主义和固定主义，二 1 0 王欣新：破产法，第1 5 0 页。 4 是依空间标准不同形成的普及主义和属地主义，而实际上膨胀主义和固定主义的 划分在自然人破产中才有意义( 具体原因下文会详细分析) ，因此此处只分析普 及主义和属地主义。 普及主义和属地主义是根据本国法律管辖之外的破产债务人所有的财产是 否属于破产财产而形成的两种不同的立法模式。普及主义认为，破产宣告时，破 产债务人的财产无论是在境内还是在境外都应当列入破产财产；而属地主义认 为，一国法院所作的破产宣告的效力范围仅限于本国领土，只有破产债务人在该 国境内的财产才属于破产财产1 1 。 普及主义和属地主义的区别在于其理论基础不同，普及主义的理论基础是一 人一破产原则，而属地主义是一人多破产原则。实行普及主义的核心在于破产程 序的统一性和破产宣告效力的扩张性。若实行普及主义，则对同一债务人只作出 一次破产宣告，一国的破产宣告是债务人在他国的破产宣告的事实原因，他国对 该破产宣告在其境内的效力必须承认坦。承认外国破产宣告的具体途径是在外国 破产管理人的申请下发起“附属破产程序 或其他类似的程序。对于“附属破产 程序 所适用的法律，在程序上适用本国法，在实体上适用做出破产宣告的国家 的法律。无论债权人处于哪个国家，均依据做出破产宣告的国家的法律统一受偿。 而依据属地主义的立法进行的破产宣告，只在其本国具有效力，如果该债务人在 国外也有财产，还会产生多个破产程序，即一人多破产。各国完全依据本国法审 理破产案件，不会发生法律冲突的问题，但弊端是各国债权人在申报债权或实现 债权上往往会产生交叉和混乱。属地主义原则的核心是破产程序的多元性和破产 宣告效力的地域性。 普及主义的优点是避免债务人二次破产情况的发生，可以一次性解决所有债 权人的债权受偿问题，符合诉讼经济原则的要求，有利于提高司法效率，并确保 破产债权人的公平受偿。只要是属于破产债务人的财产，无论处于境内境外，都 属于破产财产，对所有破产债权人统一进行分配。但实际上由于司法主权独立， 做出破产宣告的国家很难及时到境外实施破产财产保全等问题，普及主义只是一 种理想化的立法模式，在实践中很难操作，而且普及主义要求债务人在境外财产 的所在国放弃对财产的管辖，这是许多国家所不愿接受的。相反属地主义充分贯 彻国家司法主权和领土主权原则，只有在本国领域内的财产才被认定为破产财 产，是现实主义的立法模式，但从实际执行来看，属地主义否定了所有债权人进 行平等分配的破产法原则，给破产管理秩序造成了混乱，它只允许债权人对本国 的财产进行扣押和强制执行，这样不可避免地使债务人在世界各地的财产处于不 付翠英：破产法比较研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年1 2 月版，第3 7 7 页。 1 2 同上，第3 8 3 页。 稳定状态。在这种原则指导下，对债务人破产反应迅速的债权人就会得到更多的 利益，属地主义原则有利于有信息优势的债权人。 2 2 2 我国立法对破产财产范围的规定 我国破产法第5 条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民 共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判 决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院 承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按 照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家 主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的， 裁定承认和执行。因此，我国实行的是普及主义，破产财产不仅包括债务人在 我国领域内的财产，还包括国外的财产。该法第3 0 条同时规定：“破产申请受理 时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的 财产，为债务人财产 。因此，在时间范围上，我国实行膨胀主义。另外，我国 民事诉讼法第2 2 0 条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义 务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的 财产。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品 。在我国破产法目前 不适用于自然人的情况下，可以将此条理解为类似于豁免财产的规定。 2 3 破产财产的形成 关于破产财产的形成也存在以下几种立法例，破产申请开始主义、破产受理 开始主义和破产宣告开始主义，下面我们将逐一进行分析。 2 3 1 破产申请开始主义 破产申请开始主义认为从破产债务人申请破产时起，破产财产形成，它包括 破产债务人在破产申请提出时拥有的全部财产。依申请主义，破产债务人或债权 人一旦向法院申请破产，债务人即对其财产失去控制，所有财产便都成为破产财 产，由破产管理人管理和处分。这种主义的优点在于尽早的将债务人的财产控制 起来，使债务人没有机会藏匿或滥用其财产，但弊端是如果有债权人以损毁债务 人商誉或名誉为目的恶意提出破产申请，会损害债务人的利益。美国便采用这一 立法例，不过由于美国的全部破产案件中，大约9 9 5 以上的案件是由债务人提 6 出的，所以该弊端并不是很明显。 2 3 2 破产受理开始主义 与破产申请开始主义不同，破产受理开始主义将破产财产形成的时间向后推 了一段时间，推到法院受理破产申请时，破产财产形成。因此，申请主义的优点 便是受理主义的缺点，由于向法院申请破产和法院受理破产申请之间通常有一段 时间的间隔，得知自己被申请破产的债务人为了自己着想自然会事先隐匿或滥用 财产，等法院受理时，债务人的财产已经所剩无几。但受理主义在一定程度上防 止了恶意申请破产的消极效果，经过法院审查，大多恶意申请都会被驳回。即使 有一些漏网之鱼，破产法所设置的破产管理人的撤销权等制度也使债务人之前的 “努力付诸东流。 2 3 3 破产宣告开始主义 顾名思义，破产宣告开始主义是指从法院宣告债务人破产时起破产财产形 成。法国、德国和日本等国家采用这种模式。依照该模式，破产申请和受理只是 破产程序的前置程序，这些程序的运行结果并不必然走向破产宣告，没有破产宣 告，破产程序就不开始1 3 。 2 3 4 我国破产法对破产财产形成的规定 我国新破产法对旧破产法关于破产财产的规定做了一些修改，其中之一就是 将破产财产形成的时间从破产宣告时改为破产申请受理时。我国之所以将破产财 产形成时间从破产宣告时改为破产申请受理时，笔者认为主要有以下原因：一是 尽早将债务人的财产交由破产管理人管理可以有效防止债务人隐匿和滥用其财 产。二是考虑到法院对破产申请的审查已经有效防止了恶意申请破产所可能造成 的损失，另外申请异议和申请撤回也大大提高了破产申请的质量，因此将破产财 产形成的时间提前到破产受理时并不会对债务人的利益造成太大的影响。 第3 章自然人破产财产构成的特殊性 1 3 付翠英：破产法比较研究 ，第1 4 9 页。 7 3 1 自然人破产财产的构成 3 1 1 自然人破产财产构成的立法原则及其优劣比较 1 膨胀主义和固定主义的内容 依时间标准的不同，形成了两种关于自然人破产财产构成的立法例：膨胀主 义和固定主义。膨胀主义认为，破产财产由债务人在破产申请或受理时所有的财 产，以及破产申请或受理后至破产程序终结前所取得的财产构成。可见，依膨胀 主义，破产财产由两部分财产组成：一是破产债务人在破产申请或受理时所有的 财产；二是破产债务人在破产申请或受理后至破产程序终结前所取得的财产。膨 胀主义学说的核心在于：破产申请或受理后至破产程序终结前，破产债务人以其 劳动、知识、技能或其它方式取得的一切财产，均归于破产财产参与破产分配。 澳大利亚、英国、法国、瑞士等国家的破产立法都采用膨胀主义。例如：英国 破产法第3 8 条规定：可供债权人分配之破产债务人的财产，包括债务人在破 产程序开始时所有或取得的财产，以及破产债务人在破产程序终结前取得或接受 他人移转的一切财产。 固定主义与膨胀主义则有所不同。固定主义主张：破产财产以破产债务人在 破产申请或受理时所有的全部财产包括将来行使的财产请求权为限，不包括破产 债务人在破产申请或受理后所取得的财产。固定主义模式将破产财产的范围划定 在破产申请或受理时债务人所拥有的全部财产。 2 膨胀主义的理论依据及其优缺点 理论界认可的膨胀主义的理论依据主要有两点，一是对破产债权人的受偿利 益提供了较为充分的保障。破产债权人的受偿利益因债务人的破产而必然受到损 失，因此有必要在破产程序上尽可能地予以补救。把破产债务人在破产申请或受 理后至破产程序终结前取得的财产并入破产财产，有助于增加破产财产的价值， 使破产债权人的受偿机会也相应增大，最终可以获得较多的清偿。二是能够避免 对破产债务人实行强制执行或者再次施行破产程序。破产债务人在破产申请或受 理后至破产程序终结前所取得的财产并入破产财产之后，便没有了可供其它债权 人请求法院予以强制执行的基础。其它债权人也不能再次申请法院宣告债务人破 产，既可避免给破产债务人增加新的麻烦，又可避免给法院执行或适用破产程序 造成过多的负担。在破产程序终结前，有效地避免对破产债务人适用强制执行或 第二次破产宣告，也符合破产程序概括执行破产债务人财产的本质特征。 膨胀主义模式最大的优点就是债权人能够得到更多的清偿。它通过扩大破产 财产的范围可以防止债务人有钱不还等欺诈破产现象的出现。但是，由于破产程 序终结前破产财产的范围不确定，致使破产财产的管理、变价相对困难，使破产 程序变得复杂，不得不延长破产程序的时限。在破产程序终结前，破产人难以恢 复j 下常的经济活动。 3 固定主义的可取性 固定主义模式与破产程序的效率原则相适应。破产程序开始后及时地确定破 产财产，把破产财产尽快分配给债权人。如果破产程序进行的时间过长，费时耗 力，浪费资源，有损债权人和债务人双方的利益。固定主义模式有助于加快破产 程序的进程，不论对债权人还是对债务人都是有好处的。况且，破产人在破产宣 告后新得到的财产不用于破产清偿，而由其自由支配，这可以鼓励破产人在破产 程序进行过程中就开始自力更生，自谋出路，有利于减轻社会的负担。 4 权衡膨胀主义与固定主义 由于固定主义和膨胀主义各有优劣，因此有学者提出了折中的办法：对破产 人在破产宣告后取得的财产加以区分，凡是破产人通过劳动得到的工资等收入不 纳入破产财产的范围，而通过继承、接受赠与得到的财产纳入破产财产的范围， 以鼓励破产人积极参加社会生产生活，创造财富，并借以平衡膨胀主义和固定主 义之利弊幅。 笔者认为：膨胀主义会打击破产债务人自力更生的积极性，而且膨胀主义未 必会使债权人得到真正的实惠。因为债务人能否在破产宣告后取得新的财产存在 或然性，即使债务人可以在这段时间内通过劳动获得一些收入，但如果这些收入 要归入破产财产而不能由债务人保留的话，那么绝大多数债务人会选择待在家 里：即使可以通过继承、遗赠或其它赠与方式无偿获得财产，债务人很可能也会 放弃继承或拒绝接受赠与。膨胀主义最大的优点是通过增加破产财产的范围和数 量，使债权人能够得到更多的清偿，但以上分析可以说明，这个优点只是个可能， 而且可能性很小。因此，我国的破产立法应采用固定主义，它符合破产法理念， 操作性也更强。 3 1 2 自然人破产财产的具体构成 1 破产申请或受理时债务人所有的全部财产 原则上，破产债务人在破产申请或受理时所拥有的全部财产均属于破产财 产，这既包括有形财产，如房子、家具等，也包括无形财产，如专利、商标、版 m 付翠英：破产法比较研究，第3 7 2 页。 1 5 王欣新：破产法专题研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 3 7 页。 9 权等，同时还包括任何介于两者之间的半无形财产，如股票、债券等伸。总之， 债务人享有权益的任何具有经济价值的物品或权益都属于破产财产。需要注意的 是，这里的破产财产即包括普通财产，也包括设有担保权的财产，尽管这两种财 产在分配时会有所区别。 2 破产管理人追回的财产 几乎各国破产法都规定，破产管理人依其权限追回的已经不属于破产债务人 的财产也属于破产财产。这些被追回的财产通常是指破产之前债务人通过各种方 式转移的财产。比如，债务人甲欠乙一万元，就在破产申请或受理前夕，甲还了 乙一万元。因此，当破产程序开始时，那一万元已经不属于甲而属于乙了，乙对 这一万元拥有合法的所有权，但破产法规定，在符合一定条件的情况下，破产管 理人可以把这一万元追回并归入破产财产。又如，张三在破产申请前将其一山间 别墅送给了王五，同样，破产管理人可以将此别墅追回归入破产财产。显然，由 破产管理人追回已经不属于破产债务人的财产是增加破产财产的有效方法，而且 在很多情况下，这些被追回的财产在整个破产财产中占有很大的比例。 破产管理人的这种权利在我国称为破产撤销权，是指破产管理人对债务人在 破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿 的行为，有申请法院予以撤销的权利。其撤销的内容主要包括债务人的无偿转让、 非正常交易或偏袒性清偿债务的行为。这一制度在美国称为“可撤销交易制度”， 美国一位著名的破产法权威麦克拉兰教授认为：可撤销交易制度是破产法对商法 最重要的贡献，这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则，而且它减 少了对债权人从智力竞争中得益的刺激，促进了合理的商业活动。” 3 破产财产所产生的收益 在破产申请或受理后至破产财产被分配前，破产财产可能会产生收益，如房 产因出租而获得租金，银行里的存款产生利息，版权产生版权使用费等，这些新 产生的财产都应归入破产财产。除此之外，破产财产的任何转换形式也都属于破 产财产，如作为破产财产的汽车因失窃而得到的保险赔偿金。 需要明确的是，破产财产产生的收益并不是破产人在破产申请后或破产受 理后新取得的财产，有些从形式上看是债务人新取得的财产，但实际上是破产财 产或破产财产的收益。比如，债务人在破产之前曾向其客户提供某项服务，但费 用是在破产申请或受理后支付的，那么，由于这笔费用是发生在破产之前的，在 破产开始后，它成为应收帐款，所以这笔费用是破产财产，而不是债务人新取得 的财产。 4 膨胀主义项下债务人在破产程序进行期间取得的财产 1 6 潘琪：美国破产法，法律出版社1 9 9 9 年版，第9 l 页。 1 7 石静遇：跨国破产的法律问题研究，武汉大学出版社1 9 9 9 版，第2 6 8 页。 1 0 。! 依采取膨胀主义模式的立法，破产财产由债务人在破产申请或受理时所有的 财产，以及破产申请或受理后至破产程序终结前所取得的财产构成。因此，破产 债务人在破产申请或受理后所取得的财产也应归入破产财产。这些财产通常包括 破产债务人在破产申请或受理后通过体力或脑力劳动所得到的报酬、收益、他人 赠与破产者的财产以及破产债务人作为继承人所得到的遗产以及遗赠等侣。严格 来说，并不是只有采用膨胀主义模式的立法才规定破产财产包括破产申请或受理 时至破产程序终结前破产债务人取得的财产，美国是采用固定主义模式的国家， 但却有法院判例判定，个人执业的律师、医生或会计师这样的人在破产申请提出 后所获得的业务收入的一部分应该属于破产财产。法院的理由是，债务人之所以 能获得这些收入，至少是部分地依赖了破产财产的价值，比如医生可能使用了他 原来的一些医疗器械，而这些医疗器械都属于破产财产。即使医生没有使用任何 器械，他也很可能是利用了他原来的业务所积累的商誉来获得这些病人客户的， 而商誉是破产财产的一部分伸。 3 2 自然人破产财产中的共有财产 3 2 1 家庭共有财产 家庭共有最常见的形式是夫妻共有，关于夫妻共有财产主要有两种体制，一 种是共有制，即夫妻任何一方所取得的财产都自动成为两人的共有财产。另一种 是非共有制，即夫妻任何一方所取得的财产仍为该方所有，即目前社会上所盛行 的婚前财产协议所产生的状态。 对于将其财产实行共有制的夫妻而言，由于财产是共有的，所以有些债权人 会要求以夫妻的共同财产对债务负责。但实际上，夫妻是两个独立的个体，一方 的破产并不必然导致另一方的破产。如果一方破产，共有财产的一半会作为破产 财产。但问题是，在破产方取得债务豁免后，那些没有获得充分清偿但具有夫妻 双方的债权人身份的债权人，可能会继续追索那些在破产之后由破产方作为豁免 财产保留的但又立即成为一方的财产的那些财产，这自然不符合破产法给予债务 人债务豁免的宗旨。 对于这个问题，美国破产法是这样规定的，即使夫妻双方只有一方破产，双 方的全部共同财产也都作为破产财产进行清偿，夫妻双方的债权人均参与破产分 配。在破产结束后，破产方的债权人，即使他同时也具有非破产一方的债权人的 1 3 张卫平：破产程序导论，中国政法大学j b 版社1 9 9 3 年版，第1 7 9 页。 1 9 潘琪：美国破产法，第9 4 页 身份，也不得再对夫妻的共同财产进行追索。而非破产方的债权人，如果他不同 时是破产方的债权人，则仍可以继续对共有财产进行追索。这些规定使得破产方 至少可以摆脱他原来的债权人的追索2 0 。我国立法也可参考这种做法。 3 2 2 合伙共有财产 若破产债务人同时又是某个合伙组织的合伙人时，债务人的破产财产应包括 哪些呢? 我国合伙企业法规定：“合伙人丧失偿债能力的当然退伙。合伙人 退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙人退伙时的合伙企业财产状况进行结 算，退还退伙人的财产份额。退伙人给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相 应扣减其应当赔偿的数额。因此，当破产债务人同时又是某个合伙组织的合伙 人时，债务人的破产财产包括：债务人在合伙组织外的个人财产、债务人在合伙 组织中投资的财产份额、合伙经营积累的债务人应得的份额。美国法规定：无限 合伙中一个合伙人破产或有限合伙中的某个无限合伙人破产都导致合伙组织的 破产，因此，当无限合伙人破产时，合伙组织的破产程序也启动，在合伙人的破 产程序中，参与破产分配的债权人不仅包括其个人债权人，而且包括其所在合伙 组织的债权人，但其个人财产由其个人债权人优先受偿，合伙组织的债权人对破 产债务人在合伙组织中的财产优先受偿。 3 3 自然人破产财产构成与企业破产财产构成的区别 3 3 1 破产财产与豁免财产 在企业破产中，各国均规定，破产财产是破产开始时所有可用于破产分配的 财产及财产权利的财产集合，这个集合体几乎包括了破产时企业拥有的一切物质 和利益。因为企业法人的责任不可能与其财产分离，所以企业以其全部财产对所 有债权人承担责任，这是基于企业法人的有限责任和其无生命的抽象人格所决定 的烈。而在自然人破产制度中，并不是破产债务人的所有财产都是破产财产，各 国还普遍规定了豁免财产制度，豁免财产不属于破产财产，免于被分配。豁免财 产是自然人破产制度中特有的概念，是指法律规定的，由法院酌情决定的，可由 破产人保留的，不得扣押和查封用于清偿的财产。各国法律之所以作这样的规定 是考虑到自然人在破产程序终结后仍要生存，仍要抚养其负有扶养义务的人，只 有为破产人留下适当的生活必需品，才能使破产人在破产后维持生计并有再生的 加潘琪：美国破产法，第9 3 页。 2 1 文秀峰：个人破产法律制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 0 页。 1 2 可能。一般认为豁免财产包括以下两种：一是专属于破产人本身不可让与的财产 权利，如精神损害赔偿请求权、扶养费、赡养费等。二是法律明文规定不得扣押 的财产，主要指破产人及其所抚养的人的生活必需费用和必要的生活用品。另外， 以知识产权作为破产财产的，应该只针对其财产性权利，不得剥夺破产人的精神 性权利。 豁免财产制度是自然人破产中特有的制度，也是世界各国立法普遍确立的制 度。在自然人破产程序中，必须根据法律的规定，区分哪些是豁免财产，哪些是 可用于清偿的破产财产，才能既保护债权人的合法利益，又保护债务人基本的生 存权和发展权。因此我国立法时要考虑到如何确定豁免财产的范围才能更好地调 和债权人和债务人双方的利益冲突，兼顾双方的利益。 3 3 2 确定破产财产构成的固定主义与膨胀主义 在破产程序中，破产申请或受理后至破产程序终结前这段时间内，破产债务 人也会获得一定的财产，就该财产是否应归入破产财产用于清偿，在立法上存在 固定主义和膨胀主义两种不同的观点。对于这两种观点，上文已做过详细介绍和 分析，此处就不再赘述。但需要提醒的是，固定主义与膨胀主义之争只有在自然 人破产中才有意义。因为无论是自然人破产申请或受理后还是破产程序终结后， 破产债务人的民事主体地位都会存在，因此才会对破产申请或受理后至破产程序 终结前所取得的新财产有要求的必要，而企业在破产后不复存在，其民事主体地 位丧失，因此不存在新取得的财产的归属问题。所以在对自然人破产立法时，要 考虑到这部分财产的归属问题。 3 3 3 确认的难易程度不同 企业法人均依法设立，遵循严格的注册程序，并有相对完善的财务会计制度， 因此其财产状况和债权债务状况比较清楚，容易确定。个人进行经营活动则缺乏 这些制度和规定，其经营行为和资产管理有较大的随意性，财产状况不透明，因 此难以确定。其次，自然人债务人的财产往往与其他人的财产相混合，如合伙人 破产时，其财产与合伙的财产相混合；家庭成员破产时，其财产与家庭的财产相 混合，增加了区分的难度。再次，自然人债务人的财产中还涉及到免予清偿的豁 免财产，而豁免财产通常并不是确定不变的。另外，自然人的财产通常具有私密 性，外界很难掌控，当自然人债务人出现破产原因时，出于为以后的生活着想通 常会采取措施隐匿、转移财产。为了保障债权人的利益，保证破产财产的数量， 使债权尽可能地得到清偿，要建立相关的制度以防止债务人的此类行为。 1 4 4 1 豁免财产的法理基础 4 1 1 豁免财产的含义 第4 章豁免财产 豁免财产是自然人破产制度中特有的概念，指法律规定的，由法院酌情决 定的，可由破产人保留的，不得扣押和查封用于破产分配清偿的财产。规定豁免 财产制度的原因是：自然人在破产程序开始之后以及破产程序终结之后仍需生 存，仍需对他的被抚养的人尽抚养义务，只有为破产人留下适当的生活必需的财 产，使这些财产在破产程序中免受债权人的分配，破产人才能够维持生计并在破 产后有实现再生的可能。在豁免财产的定义上，存在着广义和狭义之分。广义的 豁免财产是指破产人在破产清算后所拥有的未被清算分配的财产。日本学者石川 明先生认为：“客观的范围、时间限制以外的破产者的财产，不构成破产财团， 须是豁免财产。 因此，他将固定主义立法例下破产者取得的新的财产也称为豁 免财产。同时，还认为“虽然属于法定破产财团的财产，但管财人感到对其进行 管理、换价对财团无多大意义，因而予以放弃的财产也是豁免财产。黝狭义的 豁免财产，是专指在破产程序中不被清算分配而由破产人管理处分