（国际法学专业论文）跨国公司的法律规避及管制研究.pdf

中文摘要 摘要 在现代经济全球化大背景下，跨国公司在国际上的地位日益提升，成为国际 经济领域举足轻重的参加者。一方面，跨国公司在庞大的组织机构下，由于自身 具有管理的高度统一性，战略的全球扩张性，经营的相互关联性的优势，扮演着 推动经济发展的重要角色。另一方面，由于跨国公司内部各实体间的相互关联性， 使得它规避法律的行为向传统法律领域提出全新的挑战，引起国际上广泛的关注。 为此，本文就实践中跨国公司逃避法律责任的相关问题，从阐明跨国公司的 法律地位入手，分析跨国公司利用内部关联交易实施避税、利用公司的有限责任 逃避债务、利用知识产权保护实施商业垄断等各种表现形式，探讨了国际反避税、 反垄断、揭开公司面纱的必要性和相关管制的措施，并重点研究了跨国公司在中 国的投资经营模式及逃避法律责任的主要形式，针对跨国公司在中国经营中常见 的几个法律规避问题深入研究，对其关联交易、避税与逃税、垄断等重点问题进 行剖析，总结并评价中国相关涉外法律法规的现状，最后谈及个人对目前我国涉 外相关法律法规完善的一些看法和建议。 关键词：跨国公司；责任；法律规避；管制 英文摘要 t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o nl a we v a d e sa n dh o wt oc o n t r o lr e s e a r c h a b s t r a c t u n d e rm o d e ma n de c o n o m i cg l o b a l i z a f i o nb i gb a c k g r o u n d , t h ep o s i t i o no f m u l t i n a t i o n a lc o m p a n yp r o m o t e si n c r e a s i n g l ya m o n gn a t i o n s ，b e c o m i n gi n t e r n a t i o n a l e c o n o m i cr e a l mt oa t t e n dp r o m i n e n t l y o nt h eo t h e rh a n d , t h em u l t i n a t i o n a lc o m p a n yi s u n d e rt h eh u g eo r g a n i z a t i o n , b e c a u s et h e yh a st h eh i g hu n i t yw i t hm a n a g e m e n t ，w o r l d l y e x t e n d sw i t hs t r a t e g i c ，m u t u a l l yc o n n e c t i o na d v a n t a g ew i t hm a n a g e m e n t , p l a ya n d p u s h t h ei m p o r t a n tr o l eo f t h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t o nt h eo t h e rh a n d ，b e c a u s eo f i n t e r n a l e a c hc n t i t yo ft h em u l t i n a t i o n a lc o m p a n ym u t u a l l yc o n n e c t i o n , m a k ei te v a d a b l el e g a l a c t i o np u tf o r w a r da na l ln e wc h a l l e n g et o w a r dt h et r a d i t i o n a ll a wr e a l m ，c a u s i n g i n t e r n a t i o n a lu pe x t e n s i v ec o n c e r n f o rt h i s ，t h ew r i t e rc l a r i f yi nt h et e x tb a s ei np r a c t i c e sm u l t i n a t i o n a lc o m p a n y e v a d el a wa n dr e l a t e dp r o b l e m , c o m m e n c ef r o mt h el a wp o s i t i o no fm u l t i n a t i o n a l c o m p a n y , a n a l y z em u l t i n a t i o n a lc o m p a n yh o wt om a k eu s eo fa ni n t e r n a lc o n n e c t i o n b a r g a i na ni m p l e m e n tt oa v o i dt a x ，m a k eu s eo ft h el i m i t e dl i a b i l i t yo fac o m p a n yt o d o d g ec r e d i t o r , m a k eu s eo ft h ei n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h tp r o t e c t i o nt r u s ta n dv a r i o u s m a n i f e s t a t i o nt oi m p l e m e n tb u s i n e s s i n q u i r yt h en e c e s s i t yo fi n t e r n a t i o n a la n t i a v o i d t a x ，a n t i t r u s t , u n c o v rt h ec o m p a n yv e i la n dt h em e a s u r eo ft h er e l a t e dc o n t r 0 1 1 a i d e q u a ls t r e s so nt oo r d e ra n ds t u d ym u l t i n a t i o n a lc o m p a n yi nc h i n aa b o u tt h em a i n i n v e s u n e n tb u s i n e s sm o d e la n de l n s i o nl a wr e s p o n s i b i l i t y , a i ma tm u l t i n a t i o n a lc o m p a n y i nc h i n ac o n d u c tf a m i l i a rl a w se v a d ep r o b l e mt h o r o u g hr e s e a r c h , 船t oi l i sc o n n e c t i o n t r a d e ，a v o i dt a xa n de v a d et a x ，t h et r u s ta n do t h e rp o np r o b l e mt oc a r r yo na na n a l y s i s ， s u m m a r yc o m b i n ee v a l u a t i o nc h i n ar e l a t e df o r e i g na f f a i r sl a w so fp r e s e n tc o n d i t i o n ， f i n a l l ys p e a ka b o u tp e r s o n a lv i e w p o i n t sa n ds u g g e s t i o nf o rr i g h m e s sc u r r e n t l y0 1 1 1 c o u n t r yc o n c e r nf o r e i g na f f a i r sr e l a t e dl a w s k e yw o r d ：t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ；l a wr e s p o n s i b i l i t y ：t h el a we v a d e s ；c o n t r o l 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 ! 蹬国公司的洼建趣遭区筐剑硒塞：。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表 或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：座谚丛拆7 月矿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密积请在以上方框内打“”) 论文作者签名蘑湾奎导师签名： 日期：汐俘d 月寸日 跨国公司的法律规避及管制研究 引言 近几十年来，跨国公司已经在世界经济中占有重要地位，它们的活动对世界 经济发展起着重要作用和影响。跨国公司具有强大的经济实力，在世界范围内追 求高额利润。一方面，它们加速了生产资本的国际化，使资源优化配置，形成规 模效益。通过其遍布全球的分支机构或子公司，促进了高新技术的传播和扩散， 加强国际技术交流。特别对于发展中国家而言，还可能弥补本国资金不足，增加 就业机会，改善国际收支，以促进本国经济发展。另一方面，跨国公司的全球战 略性的发展趋势，给传统的法律理念带来了全新的挑战。 随着我国加入世界贸易组织，越来越多的跨国公司将到我国投资发展。在这 种趋势的推动下，我国应顺应国际化趋势，借鉴国际经验，不断完善涉外相关法 律法规，积极加入国际反避税、反垄断的行列，同时保护在我国投资的跨国企业 及其债权人双重利益。实现国际投资、税收和贸易的双赢目标。 跨国公司的运作涉及到国际投资、国际贸易、国际金融、国际税收等诸多国 际经济法的研究领域。在此作为专题研究，具有现实意义。本课题在充分吸收前 辈研究成果的基础上，立求有所突破和创新。围绕实践中跨国公司逃避法律责任 的相关问题，从阐明跨国公司的法律地位入手，分析跨国公司利用内部交易关联 实施避税，利用公司的有限责任逃避债务，利用知识产权保护实施商业垄断等各 种表现形式，探讨国际反避税、反垄断、揭开公司面纱的必要性和有关措施，并 提出对且前我国涉外相关法律法规完善的一些看法和建议。 第l 章跨国公司的法律规避及管制概述 第1 章跨国公司的法律规避及管制概述 1 1 跨国公司的含义 1 1 1 跨国公司的概念 跨国公司( t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ) ，又称多国企业( m u l t i n a t i o n a lc m e r p r i s e s ) ， 多国公司( m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ) ，全球公司( g l o b a le n t e r p r i s e s ) 等，根据联 合国跨国公司行为守则( c o d eo f c o n d u c t ) 中的定义，跨国公司是指由分设在两个 或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何； 这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而 具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系， 其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其 他实体分享知识、资源以及分担责任。 从以上定义可以看出，跨国公司不仅是由分布在各国的诸多实体组成的企业， 其内部各实体之间，特别是母公司和子公司之间还存在着密切的关系，从而使母 公司或公司内的某些实体，能对其他实体分享知识、资源和分担责任。其内部各 实体间在法律上往往是相互独立的实体，而在经济上又是在母公司控制下所形成 的一个整体。 从经济角度来看，跨国公司是一个经济组织，它是由分属在不同国家的两个 或两个以上的实体组成，是在母公司控制下所形成的一个整体。从法律角度来看， 跨国公司并非一个法律实体，因为它所属的公司或企业都是依据不同国家的法律 成立的，每个公司或企业都有自己的国籍，在日常的经济活动中和现行的各国法 律体制下，跨国公司的各个子公司都是基于东道国的法律而获得其法律地位。 1 1 2 跨国公司与公司 公司是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。根据公司股东对公司 债务的责任、集资的途径、经营管理结构等因素。可以把公司分为无限责任公司 ( u n l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y ) 、有限责任公司( l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y ) 、两合公 司、股份有限责任公司几种类型。与公司相比较，跨国公司具有以下3 个基本特 m 跨国公司行动守则) ( 草案) 序言与目标中的有关定义与适用范围第1 条( a ) ，( c ) 2 跨国公司的法律规避及管制研究 征： 1 、经营的跨国性 跨国公司总是先在某一国建立一个基地从事投资经营活动后，再向外辐射、 扩张，跨国经营其中最初的经营基地便成为母公司或总公司，再生的公司即为 子公司、参与公司或分公司。 跨国公司的实体分布于多国，在多国从事投资经营活动，但一般仍以一国为 基地，受一国大企业的控制、管理和指挥。因此在国外经营跨国公司可采取子公 司、参与公司、分公司等多种形式，但是母公司和总公司总是通过所有权或其他 手段对这些实体行使决定性的控制。 2 、战略的全球性和管理的集中性 跨国公司制定战略时，不再是从某个分公司、某个地区着眼，而是从整个公 司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、发 展的政策和策略，以取得最大限度和长远的高额利润。 跨国公司的全球战略，是由母公司制定的。母公司的决策中心对整个公司集 团各实体拥有高度集中的管理权。 3 、内部实体的关联性。 跨国公司是由分布在各国的诸实体所组成的企业，其内部各实体之阈，特别 是母公司和子公司之间存在着密切关系，从而使母公司或公司内的某些实体，能 对其他实体分享知识、资源和分担责任 由于跨国公司具有共同的商业目的，其母公司实施中央控制和内部一体化， 在众多的内部实体中几乎没有一家能够完全“独立自主”，即便是具有独立法律 人格的子公司也毫不例外，均不同程度地受到母公司的集中控制和统一调配。 1 1 3 跨国公司的法律地位 1 、跨国公司不是国际法的主体 在现行的法律结构下，国际法只承认国家和国际组织是国际法主体，个人( 自 然人和法人) 的权利和义务不直接受国际法支配。然而，由于跨国公司在全球范围 内从事经营活动，单个国家的法律己不能有效地对其进行管理；而传统国际法又是 调整国家间关系的，它不能直接适用于跨国公司。这就可能使得关于跨国公司的权 第1 章跨国公司的法律规避及管制概述 利和义务的规范存在着某种真空状态。这种状态无论是对国际社会还是对跨国公司 来说都存在问题。 法律关系的主体是法律关系中权利和义务的承担者。但跨国公司并不是国际 法的主体。这是因为要成为法律关系的主体，必须具备权利能力和行为能力。权利 能力是指享受权利和承担义务的资格，行为能力是指能使自己有意识的行为具有法 律效果的能力。由于并没有国际公司法的存在，所以跨国公司的母公司和子公司是 根据本国或东道国国内的公司法设立，因此跨国公司是国内法人，它的权利能力和 行为能力都由国内法来规定。跨国公司既没有根据自己的意志独立参加国际关系的 能力，也没有直接享有国际权利和承担国际义务的能力，当然也就不可能是国际法 的主体。 国际法的制定者和执行者是国家，只有国家和一些国际组织才具有国际法上 的权利能力和行为能力，才是国际法的主体。跨国公司只不过是国际法控制的对 象，跨国公司的权利是在国家主权之下的，这为国家管理和监督跨国公司的行为提 供了法律上的依据。这也表明，世界各国有必要进行广泛的合作，协调各国的法 律法规，为跨国公司提供更好的经营环境，同时也避免跨国公司利用各国法律的 交叉区域为所欲为。 2 、跨国公司不是一个法律实体 跨国公司是企业的一种组织形式，它是由国内外多个实体组成的“联合企业”。 跨国公司内部各实体尽管分工不同，但由于共同的利益密切地联系在一起。各个 子公司和母公司在法律上都是相互独立的实体，但在经济上是一个相互关联的有 机整体。因此说，跨国公司是一个经济实体，但并不是一个法律实体。o 跨国公司通常由母公司、子公司和分支机构组成。母公司是跨国公司的核心， 它通过控股或协议方式控制子公司。协议方式包括许可证合同、技术协助合同、 管理合同等。母公司和子公司各为独立的法人，母公司依本国的法律设立，子公 司依东道国的法律设立。子公司有自己的公司名称，其财产与母公司的财产分开， 以自己的名义进行经营活动，并以自己的财产独立承担民事责任。分支机构是母 公司在海外设立的办事处或营业处。这种机构隶属于母公司，具有母公司的国籍， 。李金泽：跨国公司与法律冲突，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第3 7 页 4 跨国公司的法律规避及管制研究 不是独立的法入，母公司要对其分支机构的行为承担责任。 1 2 跨国公司的法律规避 1 2 1 法律规避 法律规避( e v a s i o no f l a w ) ，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突 规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律 得以适用的一种逃法或脱法行为。传统国际私法对当事人规避法律的行为关注的 是当事人人为地制造或改变诸如国籍、住所、行为地等连结点来达到规避本应适 用的法律的效果，但未曾考虑到法律关系主体之间的关联性对此可能产生的影响。 现实的法律纠纷往往产生于利益相互对抗的两个或两个以上的主体之间，这种利 益对抗关系，注定了他们在法律选择上很难有效合作；相反，如果一方当事人为 使对自己有利的法律得到适用，而通过故意制造连结因素来达到该目的，则很容 易导致相关主体诉诸司法途径来制止这种作法。然而，具有同向利益的法律关系 主体如跨国公司内部的各关联的实体，这些主体为实现共同利益，可能通过法律 选择途径来规避本应适用的法律，使它们的内部共同利益最大化。而使相关的社 会公共利益或第三者的利益受到损害。回 1 2 2 跨国公司法律规避的特点 由于跨国公司内部各实体之间的关联性，使跨国公司的法律规避具有以下特 点： l 、跨国公司内部的关联性增强了法律规避的隐蔽性。 跨国公司的内部交易在统一的决策机制或双方协商下进行，双方可以从方方 面面为法律的规避准备许多过渡性事项，以减少规避的显然性。在这种“双方规 避”的情况下，双方当事人都受跨国公司整体制约机制的约束，当事人很少甚至 不可能向法院起诉，指挥对方规避了相关法律。而传统法律规避则与此不同，传 统法律规避中相关对方可能主动要求法院判决规避行为及其效果无效。如国际私 法中著名的法律规避案例“鲍富莱蒙”案，鲍富莱蒙向法国法院申请宣告其妻加 入德国国籍及离婚、再婚均无效。根据民事审判“不告不理”的一般原则，若无 浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题戴琼，国际法学2 0 0 4 年第4 期，p 2 3 o 涉及跨国公司的五大法律问题，陈翩，国际法学2 0 0 2 年第一期，p 9 第l 章跨国公司的法律规避及管制概述 当事人控诉，法院不能主动开始程序。因此，如果跨国公司内部的实体之间规避 的仅是民商事法律，则很难得到法律上的制约；除非这种规避给当地的社会公共 利益带来重大的损害，否则难以被发现。 2 、跨国公司内部各实体的关联性使法律规避的形式更为丰富多样。 跨国公司不仅可以利用传统的连结点国籍、住所、营业地等的设置和变 更来达到规避法律的目的，而且可以通过转移定价、转让公司机会、资产混同、 基金或其他财产的再返还、资产耗尽、集团的金融资助、子公司无利润经营、空 壳子公司等途径来规避本应适用的法律。 3 、跨国公司法律规避的对象与传统法律规避的对象有很大不同。 传统法律规避中被当事人规避的法律是当事人不愿适用的法，当事人通过规 避行为使被规避的法律不再适用，而适用当事人希望适用的法律。但在跨国公司 法律规避问题上，表现则有不同。表面上看来，跨国公司通过内部企业的关联运 作，使本应适用的法律得到适用，但其预计效果则被彻底改变。这已不是传统的 法律规避所能及的，这些设计具有一定的隐含性，但是其欺诈的动机则极为明显。 其行为的结果也必须导致第三人或社会公共利益受到损害。o 1 3 对跨国公司法律规避的管制 1 3 1 管制 管制，指的是政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种行动， 政府公开宣布这些行动是要努力制止不充分重视“社会利益”的私人决策。 管制 的法律基础由允许政府授予或规定公司服务权利的各种法规组成。管制的效果主 要是由某个机构把各项法令目标转换成各项经营规则的途径来决定的，以便通过 公司根据这些规则进行的调整来产生价格、销售量以及服务质量的变化。 1 3 2 对跨国公司法律规避进行管制的必要性 跨国公司与国内公司的最大区别就是，前者是由分属在不同国家的两个或两 个以上的实体组成的，并且资本逐利性的本质决定了跨国公司是要在全球范围内 最大限度地获取最高利润，因此它在国际上的政治经济等领域就难免会与东道国、 。跨固公司法律规避问题及其规制之探析赵志琴法律论文资料库。 。斯蒂芬布雷耶尔( s t e p h e nb r e y e r ) 和保罗w 麦卡沃伊( p a u lw m a c a v o y ) 著 跨国公司的法律规避及管制研究 母国产生矛盾和冲突。跨国公司与母国的关系这里暂不研究。这里仅从跨国公司 与东道国之间的矛盾，来分析东道国对跨国公司的法律规避进行管制的必要性。 第一、某些跨国公司采取转移定价的手段转移利润，逃避东道国的税收管制， 如果不对其法律规避行为进行管制，将造成东道国经济损失和市场混乱，对其政 府财政收入构成威胁。 第二、跨国公司在技术转让时故意抬高价格，或采用一些限制性条款，阻碍东 道国的技术发展：或者采取各种限制性商业惯例，限制公平竞争，掠夺东道国的资 源，垄断东道国的市场。如果不对其行为进行有效的管制，将使东道国的市场经 济秩序遭到破坏，同时也损害了国内其他企业的利益，不利于国内经济的可持续 性发展和长远利益的实现。 第三、跨国公司的全球战略与东道国的发展方向可能不一致。跨国公司带动 大量资本的流动，影响东道国的国际收支平衡。跨国公司掠夺东道国的自然资源， 造成污染环境。当跨国公司控制了东道国的某些行业，居于一定垄断地位后，甚至 会试图操纵东道国的政治。所以东道国不仅要从经济发展的角度，更要从政治的 高度对跨国公司行为进行法律上的管制，使其有利于国内政治经济目标的实现， 而不是起相反作用。 跨国公司的法律规避行为对国家税收、投资者和其他企业的利益都有着较大 影响，如果置之不理，将扰乱正常的市场秩序，损害整个社会的效率，例如关联 交易与市场公允价格之间的差异导致不同形式的相当的利润转移，不仅使其内部 收入和分配非正常化，而且导致了国际税收分配关系非正常化等，对其的法律管 制必须加强。 1 3 3 对跨国公司法律规避进行管制的分类 对跨国公司的法律管制按照管制的范围分为国家管制、区域管制和国际管制。 其中国家管制的管辖范围最小，国际管制范围则最广。 1 、国家管制 为了吸引跨国公司前来投资，促进本国经济的发展，同时限制和避免跨国公 司可能带来的消极影响，各国都制定了一些法律法规来引导和规范跨国公司的行 为。这种管制我们称为国家管制。国家的管制是对跨国公司进行法律管制的一个 7 第1 章跨国公司的法律规避及管制概述 主要方面。 跨国公司的跨国运营最直接地影响着东道国与母国的经济的各个方面。为了 推动跨国公司的发展及本国经济的繁荣，并抑制由于跨国运营而带来的消极影响， 各国都制定了一系列的法律法规来规制跨国公司的行为。这些法律法规包括公司 法、涉外经济法、外商投资法、反倾销法、反垄断法等。由于东道国与母国在跨 国经营中所处身份不同，其对跨国公司的态度也不同。 ( 1 ) 东道国对跨国公司的国家管制。东道国一般为发展中国家。因其拥有广 阔的土地，丰富的自然资源和廉价的劳动力等优势而吸引了大量的跨国投资。一方 面，为吸引外资，促进本国经济发展，大多数发展中国家都对跨国公司的进入制定 了各神鼓励优惠措施，如：提供税收优惠；给予国民待遇；对国有化进行 限制：放宽外汇管理制。另一方面，为防止外资过多进入会有被国际垄断资本势 力侵蚀的危险，各国也对跨国公司的进入进行了限制，主要表现在：将外资的 投资范围限制在关系到国家安全和重大利益、及国计民生的行业和部门之外： 建立外国投资的审查与批准制度：限定外资的投资比例：对利润进行外汇管 制：制定反垄断法与反倾销法。 ( 2 ) 母国对跨国公司的国家管制。由于在海外投资能使母国在国外取得财政 收，利用国外的原材料和资源也能够带动本国经济的发展从而提高国际竞争实力， 母国对跨国公司多是持鼓励态度，具体表现为采取一些经济和行政措施，如：提 供税收方面的优惠。为了避免双重征税，减轻跨国公司的负担，母国一般采取税收 抵免方式或免税方式：政府提供投资情报与信息；政府提供资金与技术援助 建立海外投资保险制度。但同时国为出于追求最大利润的本能，跨国公司的行为 也会与母国有所冲突，为确保其对自己有和，母国也会制定一系列限制措施，如： 要求跨国公司公开情报：采用正常交易原则等措施防止跨国公司逃税避税： 对进出口进行管制，防止高新技术外流。 2 、区域管制 区域性经济合作与发展组织对跨国公司的管制，如1 9 7 6 年通过的关于国际 投资和多国企业宣言及附属的多国企业的行动指导方针，就是一项区域管制 的法律。主要的区域管制有： 跨国公司的法律规避及管制研究 ( 1 ) 欧盟的区域管制。 欧盟的前身欧洲共同体从一开始就以其成员国间的人员、货物、劳务和资本 的流动为目标，并在1 9 5 7 年签订的罗马条约中有所规定，要求其成员国对其它 成员国的跨国投资放开限制。但同时它也对共同体内直接投资的跨国流动进行监 督此种监督主要体现在其“竞争法”对企业之间施行兼并以及建立合营企业的 控制上。罗马条约第8 5 条、第8 6 条确立了欧共体”竞争法的主要内容。 ( 2 ) 1 9 9 3 年生效的马斯特里赫特条约确立了欧洲联盟的成立。马约 在秉承罗马条约的核心的基础上对其做了修订。将其资本跨国流动自由化的原 则规定扩大适用于非成员国与欧盟之间的资本流动，从而为欧盟外跨国公司在欧 盟地区的发展进一步打开了大门。 ( 3 ) 安第斯集团共同体的区域管制。 安第斯集团是一个纯粹由发展中国家组成的区域性经济集团，在开展区域经 济合作的同时，更注意对来自区域外国家( 主要是发达国家) 的直接投资进行统 一的协商一致的限制和监督。如：要求外国投资向东道国的主管机关登记：限制外 资投资的领域：限制外资比例：限制外资利润的汇出比率等。随着近年来形势的发 展，上述限制已逐步放松。 ( 4 ) 北美自由贸易协定的区域管制。 自由贸易协定是美国、加拿大、墨西哥三国就实现自由贸易问题所达成的。 它对三国之间投资范围的界定、投资准入的条件、跨国投资的待遇、国有化和争 端的解决方式等闯题进行了规定，丙且相对的，它对于跨国投资的保护和待遇较高 一些。 ( 5 ) 亚太经合组织的区域管制。 亚太经合组织( a p e c ) 相对于其它区域经济组织要年轻，因此对其内部的跨国 投资的法律管制就更加灵活。它提偿投资自由化和便利化，并要求与耵o 中的原则 相符合：对于外资实行非歧视待遇和国民待遇，同时也注重尊重东道国的外资管理 主权：另外，它对国有化和货币汇兑等方面也作了有效的限制。a p e c 与其它经济组 织相比，具有明显的开放性，广泛接纳非成员国，对跨国交流起到了积极的作用。 9 第1 章跨国公司的法律规避及管蒂8 概述 尽管区域管制为区域内成员国投资的跨国流对提供了有利的法律环境，但由 于成员国之间的政治、经济情况不一，其投资目标和相应的法律规则也难以协调统 一，区域经济组织的法律规范在适用方面会遇到多方障碍，其对跨国公司的管理与 监督的作用也容易流于形式，这就需要国际社会加强联系与合作，制定一套统一、 有效的世界性国际规范，对跨国公司进行全方位的法律规制，为跨国投资提供一个 公平、有利的投资环境。 3 、国际管制。 国际组织对对跨国公司的管制，如1 9 6 5 年在世界银行倡导下制定的华盛顿 公约、1 9 7 4 年联合国大会上通过的关于建立新的国际经济秩序宣言和行动纲 领以及各国经济权利与义务宪章、1 9 8 2 年联合国经社理事会拟定的跨国公司 行动守则等则属于国际管制的法律。 综合来讲，国际社会对跨国公司的管制主要集中在对跨国公司的所有权限制、 跨国公司对东道国法律政策的遵守、金融管制、扩大技术转让、限制性商业惯例、 解决投资争端的国际协定以及环境保护等问题上。但各个公约又有其有同的侧重 点：华盛顿公约偏向于国际投资争议的解决：( m i g a 公约主要解决关于多国 间投资保证体制的建立与维护：( t r i m s 协议专门规范贸易与投资的关系：服 务贸易总协定则侧重于服务贸易与国民待遇的问题。 虽然有上述国际文件，国际社会还是一直致力于制定最全面的关于外国投资 的国际性文件。其中联合国的跨国公司行为守则最为重要。 1 9 7 7 年，联合国跨国公司专门委员会开始拟订并于1 9 8 2 年提交了一份关于 该守则草案的报告，后又经过多次修订，于1 9 9 0 年5 月提出了守则草案的最终版 本。它主要包括对跨国公司的活动和行动的规定、跨国公司的待遇和政府间合作 等方面。除去一些关键问题尚未解决，该草案的规定基本上是成功的。但是因为资 本输出国和7 7 国集团对于守则的内容、法律地位、与一般国际法的关系等问题的 态度很不一致，多年来谈判毫无进展，草案自1 9 9 3 年后就被搁置了下来。毋 。魏国君国际经济法学 蛔北京：北京大学出版社，2 0 0 3 曲余劲松国际投资法 岫北京：法律出版社，2 0 0 3 1 0 跨国公司的法律规避及管制研究 尽管如此，由于该守则涉及的关于跨国公司活动的管制都是国际社会需待解 决的问题，并且其所规定的问题较为全面广泛，若以后能够在各国间消除分歧达成 共识得以通过，可以相信，它将会为国际社会的跨国公司管理做出巨大的贡献。 第2 章跨国公司法律规避的主要方式 第2 章跨国公司法律规避的主要方式 2 1 跨国公司法律规避的原因分析 跨国公司法律规避频率发生的主要原因，一方面是由于跨国公司内部的关联 机制，为其规避法律创造了便利条件，另一方面是由于跨国公司的在全球范围内 从事经营活动，对其约束的法律规范存在着空白状态，减低了跨国公司的违法成 本。 2 1 1 内部关联机制为法律规避创造了便利条件 跨国公司在构筑其内部的关联机制时，就已经考虑到国际关联，为选择有利 于自己的法律创造了条件。其制定战略时，不是从某个分公司、某个地区着眼， 而是从整个公司利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生 产、销售、发展的政策和策略，以取得最大限度和长远的高额利润。 跨国公司的全球战略，是由母公司制定的。母公司的决策中心对整个公司集 团各实体拥有高度集中的管理权。为了共同的商业目的，由母公司实施中央控制 和内部一体化，众多的内部实体均不同程度地受到母公司的集中控制和统一调配。 跨国公司的核心公司，充分利用其统一决策的能力及对各种受控制公司的控制关 系，可以自如地使两个内部成员之间从事法律规避行为。尽管这种规避行为有时 会对其中一方产生不利，甚至以牺牲其重大利益为代价，但是由于成员公司所处 的受控制地位，它不得不服从跨国公司的整体利益目标。内部成员之间的协调和 “熟悉”，尤其是整体利益目标和统一决策的制约，使得跨国公司内部的法律规 避远比普通的利益对立的民商事主体之间更为频繁。o 2 1 2 法律规范的空白状态减低了违法成本 因为组成跨国公司的各个实体位于不同的国家和地区，而各国的法律规定并 不一致，单靠一国的法律无法对其进行有效的管制。而传统国际法是调整国家i 日j 关系的。它不能直接适用于跨国公司。这就可能使得关于跨国公司的权利和义务 的规范存在着某种真空状态，国际法和单个的国内法都不能起到有效的约束作用。 传统国际私法对当事人规避法律的行为关注的是当事人人为地制造或改变诸 。参见王东京：国际投资论，中臣经济出版社1 9 9 3 年2 月第1 版，第2 0 3 2 0 9 页。 跨国公司的法律规避及管制研究 如国籍、住所、行为地等连结点来达到规避本应适用的法律的效果，但未曾考虑 到法律关系主体之间的关联性对此可能产生的影响。然而，具有共同利益的跨国 公司内部的各关联实体，为实现共同利益，可能通过法律规避使它们的内部共同 利益最大化，而使相关的国家利益、社会公共利益或第三者的利益受到损害。在 缺乏统一规范约束的情况下，为了追求高额利润的目的，跨国公司必然回想尽办 法规避法律，实现对集团利益的最大化。 2 2 跨国公司法律规避的主要方式 2 2 1 关联交易与转移定价 转移定价，或称转让定价( t r a n s f e r p r i c i n g ) ，是指企业集团内部成员企业之 间或其他关联企业之间相互提供产品、劳务或财产而进行的内部交易作价，也包 括同一企业内部各部门之间的内部交易作价。通过转移定价所确定的价格称为转 让价格或转移价格。 跨国联属企业之间在进行交易时，有时出于联属企业集团利益或经营目标的 需要，在交易定价和费用分摊上，不是根据独立竞争的市场原则和正常交易价格， 而是人为地故意抬高或压低交易价格或费用标准，从而使联属企业某一实体的利 润转移到另一个企业的账上。跨国公司的这种转移定价行为主要包括：关联方之 间货物和劳务购销活动的转移定价、贷款利息、无形资产、租赁资产的转移定价 及资产、股权转移定价。 之所以出现这种行为，与跨国公司的本身特性密切相关。跨国公司是一个由 母子公司构成，内部高度集中，业已形成统一管理关系的跨国企业集团，通过内 部控制关系，母子公司之间密切地相互联系着，为了共同的战略目标，各自分担 着一定的任务，起着一定的作用，尽管各实体的法律形式不尽相同。概括而言， 母公司与子公司之间存在着控制关系，管理关系，财务关系和投资关系。虽然跨 国公司的子公司是独立的法人，在生产和经营等各方面享有自主的权利，但由于 它受母公司的支配，其董事会实际上是母公司在子公司的代表，负责贯彻和执行 母公司的指示和政策。这样的从属关系使得母公司从整个集团利益最大化的角度 人为地操纵内部交易的价格。 。桧静跨国经营中的转移定价及其对我国经济的影响与对策 j 山西大学学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 1 ，( 3 ) 。 第2 章跨国公司法律规避的主要方式 2 2 2 国际避税与逃税 从税法角度来看，国际逃税( e v a s i o n ) 与国际避税( a v o i d a n c e ) 的性质不同， 前者一般是指跨国纳税人采取某种违反税法的手段或措施，减少或逃避就其跨国 所得或财产价值本应承担纳税义务的行为。后者一般是指跨国纳税人利用某种形 式上并不违法的方式，减少或规避其就跨国征税对象本应承担的纳税义务的行为。 前者属违法行为，后者并非违法行为。 但是，在国际税法上，与国内的逃税和避税相比，国际逃税和国际避税之间 的区分往往没有明确的界限，甚至在一定条件下两者可相互转换。这是因为各国 税法的规定存在着差异，在一个国家为合法的行为，在另个国家或许就是非法 行为。即使是在同一个国家，一个跨国纳税人所采取的避税行为，当初并不违反 税法，而在另一时期( 例如税法经过了修改) 就可能成为违法行为了。跨国纳税人 也常常会将逃税和避税行为交织在一起进行，即在从事避税活动的同时，也偷偷 地做一些逃税的手脚。所以在国际税收实践中，要将逃税和避税从合法和非法上 来区分，并非易事。 国际避税虽然是不违法的经济行为，但它也给国际市场和各国经济稳定发展 带来了颇为不利的影响，主要表现为：( 1 ) 损害国家的经济利益，造成全球性财政 功能弱化；( 2 ) 影响纳税人之间的税负公平，违背税收公平原则；( 3 ) 扭曲国际资 本的正常流动，阻碍了资源在世界范围的合理配置。 在经济全球化背景下，防范和打击跨国公司的避税行为的必要性日益突出。应 该明确的是，反避税活动的动机源于避税的税收后果及其所造成的经济危害，也 就是说，反避税是出于经济而非法侮的目的。避税的合法与否的问题并不是决定 反避税必要性主要的理论基础。国际避税行为主要有两大类：纳税主体跨国移动 的避税和征税对象跨国移动的避税。跨国公司的避税主要表现为后者，这也是跨 国纳税人最经常使用的避税方法。主要表现形式有： 1 、跨国联属企业的转移定价( t r a n s f e rp r i c i n g ) 具体而言表现为：( 1 ) 压低由高税率国家公司向低税率国家公司出售货物，提 供劳务等的价格。( 2 ) 提高低税率国家公司向高税率国家公司出售货物，提供劳 务的价格。( 3 ) 结合以上两种方式，获取双重税务利益。即母子公司之间先以低 价出售给低税率国家的公司，再由该公司以高价出售给高税率国家的公司。 1 4 跨国公司的法律规避及管制研究 2 、避税港( t a xh a v e n s ) 的利用 跨国公司通过设立基地公司( b a s ec o m p a n y ) ，即在避税港设立而实际受外国 股东控制，并且其全部或主要的经营活动是在避税港境外进行的公司，将在避税 港境外的所得和财产汇集在基地公司的账户下，从而达到避税的目的。 3 、套用税收协定( a b u s i n gt a xc o n v e n t i o n s ) 跨国纳税人通过在与其投资收入来源地国有互惠税收条约的国家组成一个 法律经济实体( 通常为公司) 作为中介投资者来获得直接投资无法享受到的优惠。 第三国纳税人滥用税收条约优惠，使得来源地国的优惠限制不能从第三国取得补 偿，这必然有悖税收互惠原则，造成来源地国的税收利益的损失。 4 、资本弱化( t h i nc a p i t a l i z a t i o n ) 在国际经济活动中，股份融资和贷款融资所产生的税收待遇不同，前者取得 的股息产生于税后利润分配，不能从公司的应税所得额事先扣除。还要承受资本 税的负担，其取得的收益经过两次重叠征税。对比之下，贷款融资则不受这样的 限制。跨国公司考虑到股份融资或贷款融资这两种融资方式的国际税负差异，把 本来应以股份形式投入的资金转为采用贷款方式提供，从而逃避或减轻其本应承 担的国际税负 2 2 3 利用优势地位实施垄断 跨国公司作为经济全球化的载体，越来越成为发达国家对外投资的主要方式。 跨国公司的投资对于改善东道国资产质量，提升产业结构，形成技术溢出效应等 产生了积极的影响。但是，由于跨国公司投资的根本目的在于盈利，因此，在给 东道国经济带来积极影响的同时，跨国公司也凭借其经济优势，实施了大量垄断 的行为，在一定程度上破坏了东道国的市场经济秩序，损害了其他企业的利益。 跨国公司实施垄断的主要方式有： 1 、滥用市场优势地位限制竞争行为。 跨国公司在其所投资领域市场中，具有明显的技术优势、品牌优势、资金和 管理优势。比如微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达9 5 。 跨国公司滥用优势地位，为了占领市场，排斥竞争对手，以不合理的低价对产品 进行倾销：利用其经济优势，违背交易对方真实意愿所实施的捆绑销售行为；对 第2 章跨国公司法律规避的主要方式 不同的客户实行价格上的差别待遇，这种差别与成本并无关系，实质上是一种价 格歧视：滥用知识产权优势实施的限制竞争行为( 主要有以下表现：第一，跨国公 司滥用知识产权独占权，不实施或不合理地限制他人实施其知识产权，或者以保 护知识产权为理由，不合理地限制商品平行进口。例如，全球最大的网络设备制 造商美国某跨国公司，对其拥有的专利权或商业秘密的“私有协议”不授予 给其他任何企业，人为地阻止了不同企业设备的互联互通，形成了技术、市场壁 垒，也使得在招标过程中，其竞争对手难以对其形成实质竞争。第二，在知识产 权许可协议中设置限制性贸易条款。第三，滥用保护知识产权的执法程序。第四， 以侵权相威胁。) 独占交易。一些拥有市场支配地位的跨国公司为获取优越竞争地 位，往往要求其经销商只经销自己的商品，不得经销其他经营者的商品。 2 、跨国公司联合限制竞争行为。 跨国公司之间为了争取投资的有利市场地位，或共同应对国内企业的竞争， 以协议的方式排斥、限制或妨碍竞争的行为。包括两类：一是发生在处于不同市场 环节，相互不具有直接竞争关系的跨国公司之间的纵向联合限制竞争，其目的主 要是排斥协议以外的第三人的竞争。典型的如招投标中招标人与投标人串通投标 的行为，以及经营者在向批发商、零售商提供商品时限制该商品的转售价格等：二 是发生在处于相同市场环节中具有直接竞争关系的跨国公司之间的横向联合限 制，其目的在于排斥协议各方之间的竞争，如固定价格、固定生产数量、划分市 场、投标者之间串通投标等。 3 、为谋取市场垄断地位而进行的企业合并行为。 在国际投资中，企业并购是跨国公司扩大企业规模和实力，从而在东道国市 场取得市场优势地位的最便捷的途径。企业并购行为并不当然地削弱市场上的竞 争，但是较高的市场集中度与进入壁垒通常是垄断行为发生的结构性前提。一旦 跨国公司凭借其市场优势构筑起较高的行业进入壁垒，垄断市场后，市场竞争格 局就会发生变化，从而削弱甚至消除竞争。 跨国公司通过对发展中国家的直接投资和技术