（国际法学专业论文）论反不正当竞争法对商业贿赂规制的完善.pdf

摘要 公平的竞争环境是发展市场经济的内在要求，而商业贿赂作为一种典型的不 正当竞争手段严重侵蚀正常竞争秩序，影响资源优化配置，阻碍市场经济正常发 展，损害消费者权益，恶化我国投资环境。为规制商业贿赂对公平竞争的市场秩 序的影响，我国于1 9 9 3 年第八届全国人民代表大会常务委员会颁布了中华人民 共和国反不正当竞争法，1 9 9 6 年国家工商行政管理局出台了关于禁止商业贿 赂行为的暂行规定对商业贿赂行为进行规制。但是，随着我国市场经济的发展， 商业贿赂呈现出范围更广、手段更多、隐蔽性更强等特点，而作为我国专门调整 竞争法律关系的反不正当竞争法对于商业贿赂的规定过于原则和粗线条，实 践中难以操作，给反商业贿赂带来了很大的难度。 鉴于此，我国有必要重新审视反商业贿赂的立法和实践，在研究学习国外规 制商业贿赂有益经验的基础上，力求找到切实有利于完善我国商业贿赂法律规制 的研究成果。本文旨在研究如何完善我国反不正当竞争法对商业贿赂的规制。作 者从反不正当竞争法立法和实践的角度对治理我国经济生活中的商业贿赂问题 提出作者的见解和建议。 本文共分五个部分进行阐述：第一部分是对商业贿赂做简单概述，介绍了商 业贿赂的概念和特征、剖析了商业贿赂的危害、并介绍了现行法律规章规制商业 贿赂的相关规定；第二部分是对我国反不正当竞争法对商业贿赂规制情况及 其不足之处的研究，提出问题所在；第三部分是介绍发达市场经济国家美国、德 国、日本等国对商业贿赂的立法情况，找到值得我国借鉴的法律理念和法律规定； 第四部分是本文的核心部分，笔者在结合我国反不正当竞争法对商业贿赂的有关 规定和借鉴美国等发达市场经济国家反商业贿赂的立法和实践的基础上，提出完 善在反不正当竞争法下规制商业贿赂的立法建议和措施，以期利于我国健全反商 业贿赂法律规制体系及建立公平竞争的市场秩序。笔者建议准确界定商业贿赂的 概念，应当扩大商业受贿对象的范围，完善我国商业贿赂行为的法律责任体系， 设立反商业贿赂的专门机构，增加海外反腐败的相关内容，设立举报人保护和奖 励制度等方面对反商业贿赂法律规制进行完善。 关键词：商业贿赂，反不正当竞争法，规制，完善 a b s t r a c t t h ef a i rc o m p e t i t i o ne n v i r o n m e n ti st h ei n s i d er e q u i r e m e n to fd e v e l o p i n gm a r k e t e c o n o m y h o w e v e r , 嬲at y p i c a lu n f a i rc o m p e t i t i o nm e t h o dc o m m e r c i a lb r i b e r y s e r i o u s l yh a r m st h en o r m a lc o m p e t i t i o no r d e r , a f f e c t st h ed i s l o c a t i o no fr e s o u r c e s ， d a m p e n st h en o r m a ld e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m y , d a m a g e st h ec u s t o m e r s r i g h t s a n di n t e r e s t s ，d e t e r i o r a t e so u rc o u n t r y si n v e s t m e n te n v i r o n m e n t i no r d e rt or e g u l a t e t h eb a di n f l u e n c eo fc o m m e r c i a lb r i b e r yt ot h em a r k e t sf a i rc o m p e t i t i o no r d e r , o u r c o u n 仃yi s s u e dt h el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n af o rc o u n t e r i n gu n f a i r c o m p e t i t i o nb yt h es t a n d i n gc o m m i t t e eo f t h ee i g h t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s si n 19 9 3 ，a n dp u b l i s h e dt h ei n t e r i mp r o v i s i o n so nt h ep r o h i b i t i o no fc o m m e r c i a lb r i b e r y c o n v e n t i o nb yt h es t a t ea d m i n i s t r a t i o nb u r e a uf o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c ei n19 9 6 h o w e v e r ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m yo fo u rc o u n t r y ， c o m m e r c i a l b r i b e r yh a se m e r g e dw i t h i nw i d e ra r e a s ，b ym o r em e a n sa n di nm o r ed i s g u i s ew a y t h ep r o v i s i o n so fc o m m e r c i a lb r i b e r yo ft h el a wf o rc o u n t e r i n gu n f a i rc o m p e t i t i o n i st o or o u g hf o rc a r r yo u t ，i tb r i n g sd i f f i c u l tf o ra n t i - c o m m e r c i a lb r i b e r y i nv i e wo ft h a t ，i ti sn e c e s s a r yt or e e x a m i n et h el e g i s l a t i o na n dr e g u l a t i o no f c o m m e r c i a lb r i b e r yi no u rc o u n t r y b a s e do nt h o r o u g ha n a l y s i so nt h i ss u b j e c ta n d v a l u a b l ee x p e r i e n c e si ns o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，t h ea u t h o rp r e s e n t sp r a c t i c a ll e g a l s u g g e s t i o n so ni m p r o v e m e n to fc e m m e r c i a lb r i b e r yr e g u l a t i o n t h i sa r t i c l ea i m st o p r o v i d i n gt h ea u t h o r so p i n i o n sa n ds u g g e s t i o n so nc o m m e r c i a lb r i b e r yr e g u l a t i o n f i o mt h ep e r s p e c t i v e so fl e g i s l a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no fa n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w i i lc l l i n a t h i sp a p e rc o n s i s t so f t h ef o l l o w i n gf i v ep a r t s ：p a r tir a i s e st h ep r o b l e mo f c o m m e r c i a lb r i b e r y ，g i v e sb r i e fi n t r o d u c t i o no fi t ，i n c l u d i n gc o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c a n dh a r m st ot h es o c i e t y ，a n di n t r o d u c et h er e l e v a n tp r o v i s i o n so nc u r r e n tc o m m e r c i a l b r i b e r yr e g u l a t i o n ；p a r ti id i s c u s s e st h el e g a lp r o v i s i o n sa n da n a l y s e st h ef l a w s c o n c e r n i n gc o m m e r c i a lb r i b e r y u n d e rt h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wi n c h i n a ；p a r ti i if o c u s e so nl e g a ll e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo nc o m m e r c i a lb r i b e r yi n d e v e l o p e dm a r k e te c o n o m i e s ，i n c l u d i n gu s a ，g e r m a n ，a n dj a p a n ，a n da n a l y s e st h e i r l e g a lt h e o r i e sa n dp r o v i s i o n sw h i c h a r eh e l p f u lt oo u rc o u n t r y p a r tivisth ec o r e p a r to ft h i sp a p e r b a s e d0 1 3a n a l y s i so nr e g u l a t i o na n di m p l e m e n t a t i o n o fc o m m e r c i a lb r i b e r ya th o m ea n da b r o a d ，t h ea u t h o rr a is e st h e s u g g e s t i o n so fl e g i s l a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no nc o m m e r c i a lb r i b e r yu n d e r t h ef r a m eo fa n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wi nc h i n a t h ea u t h o r sl e g a l s u g g e s t i o n si n c l u d er e d e f i n i n gt h ec o n c e p t ，e n l a r n n gt h es c o p eo fc o m m e r c i a lb r i b e r y r e c i p i e n t s ，p e r f e c t i n gl e g a ld u t i e ss y s t e mo fc o m m e r c i a lb r i b e r yb e h a v i o r s ， e s t a b l i s h i n gs p e c i a lo r g a n i z a t i o no na n t ic o m m e r c i a lb r i b e r y , p r o v i d i n g o v e r s e a s a n t i - c o r r u p t i o np r o v i s i o n s ，a n ds e tu pap r o t e c t i o na n dr e w a r dm e c h a n i s mf o r i n f o r m a n t k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r y , a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , l e g a lr e g u l a t i o n ， p e r f e c t i o n i i i 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位敝储答名：农夜超 爻 出叩年4 - 月8 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名 导师签名： p ：么钦起 穷 州午年月吕日 幽f 年4 月尸日 第1 章问题的提出 温家宝总理2 0 0 6 年2 月2 4 日在国务院召开的第四次廉政工作会议上严厉抨 击商业贿赂现象“在一些行业和领域蔓延，破坏社会主义市场经济秩序，毒化 政风、行风和社会风气，滋生腐败行为和经济犯罪，已成为经济社会生活中的一 大公害。 商业贿赂在经济生活中无处不在：小到医院药品回扣，大到外资公司 向官员行贿。在商业交易中给予回扣以获取交易机会，目前已成为我国各行业的 潜规则，其中以医疗、电信、金融、建筑等行业最为普遍。商业贿赂在我国经济 生活中的泛滥已严重损害了国家、社会、及作为个体的消费者的利益。对商业贿 赂进行法律规制是市场经济国家的必然做法，也是我国建立社会主义市场经济体 制目标的必然要求。在我国反不正当竞争法制定之初，由于市场竞争程度较 低，商业贿赂的表现较为单一，涉及的领域较少，因而商业贿赂行为的法律规制 较为简单。但是，在当前商业贿赂在经济生活的各领域泛滥的情势下，尽快完善 反不正当竞争法对商业贿赂的法律规制已变得越来越紧迫。本文旨在对我国 反不正当竞争法中的商业贿赂问题进行研究，从反不正当竞争法立法和 实践的角度出发，对完善商业贿赂的法律规制提出作者的见解和建议。 本文的撰写主要采用理论分析和比较研究的方法，从反不正当竞争法角度研 究反商业贿赂的立法和实践。并在此基础上，重点借鉴美国、德国、日本等国家 经验，为完善我国反商业贿赂法律规制提供理论和经验支持，最后提出笔者关于 完善我国反不正当竞争法规制商业贿赂的法律建议和措施。 1 1 商业贿赂的概念与特征 1 1 1 商业贿赂的概念 商业贿赂是经济发展到一定历史阶段的产物，是伴随经济竞争加剧而产生的 一种不正当竞争行为。在市场经济之初相当长的时间内，无限度的所谓“折扣让 利”以纷繁复杂的形式大量存在，以至于形成当时的商业习惯，国家并不专门加 以干预或打击。而随着商品经济的发展和促进市场健康有序竞争的需要，商业贿 赂损害良好的竞争秩序而被国家构建健康市场经济的宏观调控目标所不容。各国 纷纷立法来规制商业贿赂，并对其概念做出定义。德国反不正当竞争法第1 2 条规定，1 ，在营业中以竞争目的对某企业的职员或其受托人提出允诺或给予好 处，而要求自己或第三者以不公正的方式在货物或劳务方面中选，应处以一年以 下徒刑或罚金。2 ，企业的职员、受托人在营业中为保证以不公j 下的方式在竞争 中挑选某人的货物或劳务而要求，接受允诺或接受好处的，处同样惩罚。美国布 莱克法律词典定义商业贿赂“是贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密收买交易 对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。 1 我国对商业贿赂的规制出现得较晚，我国1 9 9 3 年公布的反不正当竞争法 第8 条首次对经济生活中的商业贿赂作了规定：“经营者不得采用财物或者其他 手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的， 以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销 售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方 折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。 但该法本身并没有使用“商业贿赂”这一概念。1 9 9 6 年1 1 月，原国家工商行政管 理局发布了关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，该规定在我国立法中第一次 正式使用了“商业贿赂 这一概念并指明其含义：“商业贿赂，是指经营者为 销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。一这 是对商业贿赂的狭义概括。2 1 1 2 商业贿赂的特征 1 1 2 1 主体的普遍性 现实生活中商业贿赂涉及的主体是多种多样的，从反不正当竞争法与关 于禁止商业贿赂行为的暂行规定中的条款内容看，商业贿赂的主体是“经营 者”，即从事市场交易的经营者及相关个人。经营者既可以是卖方，也可以是买 方；既可以是从事市场交易的组织、个人和相关人员，也可以是从事商品销售活 动或提供劳务活动的法人及其他经济组织；既可以是从事经营活动的国营企业、 事业、机关、团体以及集体单位的工作人员，也可以是私营企业、“三资 企业 和个体工商户。 1 1 2 2 手段的多样性 反不正当竞争法将商业贿赂手段划分为“财物”和“其他手段 两类， 实践中各种商业贿赂名目繁多，往往假借各种名义给付财物或利益。其中财物手 段指假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、佣金等名义或者以报销各种费用等 方式支付给对方单位或个人现金或实物。其他手段包括提供各种名义的旅游、考 察、海外培训、子女入学等给付财物以外的其他利益手段，其特征是受贿者直接 得到的不是钱财本身，而是享受了行贿人以财产利益换取的其他利益。 1 1 2 3 目的是获取交易机会和竞争优势 经营者进行商业贿赂的目的是为了销售或购买商品，或者获得有利的交易条 件，从而扩大市场份额，增加利润，获取竞争优势。经营者的一切行为，都是围 绕获取经济利益这个中心展开的。因此，商业贿赂是一种以“小利换大利”的纯 c o m m e r c i a lb r i b e r y ：t h ec o r r u p td e a l i n gw i t ht h ea g e n t so re m p l o y e e so ft h ep r o s p e c t e db u y e r st os e c u r ea l l a d v a n t a g eo v e rb u s i n e s sc o m p e t i t o r s b l a c kl a wd i c t i o n a r y ，w e s tp u b l i s h i n gg r o u p ，7 t he d i t i o n 。p18 6 2 士德山：专家解读：商业贿赂足什么? 人民u 报，2 0 0 6 年0 2 月2 2 日，第l 版 2 粹逐利性的不正当竞争行为。3 1 1 2 4 对象的广泛性， 受贿人不仅限定在交易对方的单位和个人，还包括那些虽不与行贿人发生直 接交易关系，但其利用职务之便或者对交易相对人的影响接受了他人的财物或者 好处后为他人谋取交易机会或竞争优势，对交易有决定性影响的“中间人 。 1 2 商业贿赂的危害 市场竞争中市场经济活动的主体，为获取交易机会、占有市场优势、追求利 益最大化，采用不正当商业贿赂手段来达到其目的。这种不正当竞争行为对国家 的经济、政治、社会，以及微观市场参与者和消费者都造成严重的负面影响，具 有多重危害性。主要表现在： 1 2 1 商业贿赂破坏了正常的市场竞争秩序 竞争是市场经济的一般规律，是市场经济活动健康运行的基本前提。竞争主 体在公平的市场条件下，使企业最大限度地发挥积极性，革新技术，提高产品质 量，从而获得更多的市场份额，实现其经济利益。市场通过正当竞争现实优胜劣 汰。而商业贿赂恰恰违背了公平竞争的要求，经营者不是通过价格、质量或售 后服务等因素争取交易机会，而是采取财物或其他手段暗中收买交易对象或有关 人员等不正当手段，以获取优于其他竞争对手的竞争机会、竞争规则、竞争环境， 使得诚信的企业在竞争中处于劣势，影响了企业生产、技术的进步和产品质量的 提高，妨碍了经济的健康发展4 。天津南开大学法学教授程宝库曾指出：“什么样 的企业能拿到交易合同? 就是关系做的好的企业，就是贿赂给的多的企业。这样 一来企业不是把资源投向科研，投向管理，投向服务，而是把资源投向贿赂，这 样实际上市场上就出现劣胜优汰的效应。市场中，一个拒绝商业贿赂的企 业，肯定会被深谙商业贿赂之道的企业所淘汰。在这种“囚徒困境 之下，作为 一个理性人，拒绝商业贿赂的企业也不得不加入到贿赂的行列中。这样一来，商 业贿赂导致的恶性竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会，使守法经营的企业沦 为受害者，打击了合法竞争者的信心，损害了价值规律，使市场竞争秩序无法正 常形成和运行，扭曲了公平竞争的市场秩序，它使市场竞争变成贿赂、人情及关 系网的恶性博弈。 1 2 2 商业贿赂损害消费者的合法权益 一方面，商业贿赂的蔓延增加了企业的正常经营成本，企业要花费大量的时 间和金钱去“交际”、“公关”，或用来支付高额回扣。复旦大学世界经济研 究所所长华民曾指出：“在中国，商业贿赂已成为交易成本。结果是，不这样做， 你就没竞争力，最后是我们的经济秩序被扭曲，最后损害消费者权益。由于商 3 种明钊：竞争法学，高等教育出版社2 0 0 2 年版第1 4 5 页。 4 吕明瑜：竞争法，法律版社，2 0 0 4 年7 月第l 版，第2 5 0 页。 3 业贿赂的违法性，没有正常科目可以支出商业贿赂，企业给付的商业贿赂通常是 从企业的利润中拿出束，通过财务处理将其计入企业经营所需成本之内，最终通 过消费渠道转嫁给消费者，使得消费者成为商业贿赂最终的受害者。据统计资料 表明，我国建筑企业每年发生的经营费用中，正常的费用范围仅占十分之一左右。 在医药行业，医药销售人员一般按高于药价5 的比例给医务人员回扣。5 商务部 统计资料表明，仅在全国药品行业作为商业贿赂的回扣，每年就侵吞掉国家资产 约7 7 2 亿元，约占全国医药行业全年税收收入的1 6 。6 所有这些费用使得交易 成本增加，造成物价虚高，给消费者增加负担。另一方面，贿赂者通过回扣等手 段使经营者有利可图从而接受假冒伪劣产品，假冒伪劣商品堂而皇之的进入市 场，对消费者利益构成严重损害。 1 2 3 商业贿赂影响国家宏观经济调控效果 经济运行的基本假设是市场理性，即每个市场主体都是理性人，能根据市场 环境的变化对自己的行为作出趋利避害的选择。就宏观调控而言，理性经济人必 然根据调控手段作出理性反应，例如央行加息，融资成本增加，企业就会减少投 资，国民经济因投资总量减少而降温，从而达到国家宏观调控防止经济过热的目 的。商业贿赂会使市场主体丧失理性，使其作出违背市场规律与经济环境不符的 决策，例如央行加息时，商业银行本应收缩信贷，房地产开发数量因此减少，而 某些房地产企业利用商业贿赂继续从银行获得大量贷款，继续扩大投资并提高房 产价格，就会使得国家宏观调控目标落空，增加国民经济的整体运行风险。 1 2 4 商业贿赂恶化国内投资环境，降低外资的流入 商业贿赂在一国的盛行会导致该国市场腐败、投资环境恶化。例如对于跨国 公司而言，如果要在商业盛行的东道国建立子公司，会面临两难的选择：如果不 允许子公司采取商业贿赂开展业务，则子公司会丧失在东道国的交易机会；如果 允许其采用商业贿赂手段，又会造成与母国及母公司原有价值的背离。普遍存在 的商业贿赂现象会扰乱市场正常的竞争秩序，影响市场的可预测性，增加跨国公 司投资的难度与风险，降低外商投资信心。2 0 0 5 年曝光的天津德普公司商业贿赂 案就是跨国公司贿赂的典型案例。美国德普公司是世界最大的专业型诊断试剂跨 国公司，其在中国自成立以来的1 1 年间，为推销其产品，共向中国多家国有医院 的医生或工作人员提供非法回扣共1 6 2 万美元。德普公司的这一做法得到中国总 经理的授权，共为德普公司赚取2 0 0 万美元7 。可见，跨国公司面对商业贿赂两难 5 程宝库，林楠男：关于我国反商业贿赂立法的反思求足学刊2 0 0 6 年3 月，第3 3 卷第2 期，第1 2 4 页。 6 奉书编写组：开展治理商业贿赂专项t 作，把反腐败斗争引向深入，红旗f i 版社，2 0 0 6 年版。1 4 0 页 7 中国经济嘲，外企中国行贿调垒中国已经成跨国公刮避税天堂。2 0 0 5 年5 月3 0 日， h t t p ：, 憎w ce c n n e w h g j j g u o n e i z h b d 2 0 0 5 0 5 3 0 t 2 0 0 5 0 5 3 03 9 3 6 1 5 6 s h t m l 4 困境的出路是，或者离开东道国，或者加入贿赂的行列，加重东道国市场的腐败。 1 3 我国反商业贿赂的立法现状 1 3 1 刑事立法 刑事立法方面，我国1 9 9 7 年开始实行的刑法对商业贿赂的规定散见于第 3 章第3 节妨害对公司、企业的管理秩序罪和第4 节破坏金融管理秩序罪以及第8 章贪污贿赂罪当中。具体来讲，包括第3 章第3 节的公司企业人员受贿罪、对公司、 企业人员行贿罪、第4 节的银行或其他金融机构工作人员的受贿行为( 按公司、企 业人员受贿罪处罚) 、国有金融机构工作人员和国有金融机构委派非国有金融机 构从事公务的人员的受贿行为( 按受贿罪处罚) 、第8 章的受贿罪、行贿罪、单位 行贿罪( 非经营性单位除外) 、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等等。2 0 0 8 年1 1 月2 0 日最新出台了最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用 法律若干问题的意见，对商业贿赂案件相关法律问题作出解释。 1 3 2 行政立法 行政立法方面，1 9 8 1 年，国务院发布了关于制止商品流通中不正之风的通 知，该通知指出，一些企业为了推销产品或购买原材料，乱拉关系，以大量现 金或者实物作为酬劳，使所谓的中间人从中获得巨额的利益。企业的这部分开支， 有的叫“交际费 、“活动费”，有的叫“佣金”，但实际上是一种行贿受贿、 损公肥私的行为，并且大量的存在着。1 9 8 6 年国务院办公厅又发布了关于禁止 在社会经济活动中牟取非法利益的通知，针对“回扣一、“佣金”“好处费 等相当严重的现象，要求任何单位、个人，不得向上级机关、有关单位及其工作 人员馈赠现金或者实物，不得以低于国家规定的价格或象征性收费办法向其“出 售”各种物品。任何单位和个人，不得借出售商品或分配物资之机，勒索或收取 物款或实物。在1 9 9 6 年国家工商行政管理局颁布了关于禁止商业贿赂行为的暂 行规定，其中第9 条规定：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品 的，由工商行政管理机关依照反不正当竞争法第2 2 条的规定，根据情节处以 1 万元以上2 0 万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收，构成犯罪的，移 交司法机关依法追究刑事责任。 此外，国家公务员法、人民警察法、检 察官法、法官法等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿 的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国 家计委的关于机关工作人员保持廉洁的几项规定，对外经济贸易部的为政 清廉的若干规定国家工商管理局的关于工商行政管理机关保持廉洁的通知 等。 1 3 3 经济立法 经济立法方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。 改革开放之初，国务院就于1 9 8 0 年1 0 发布了关于开展和保护社会主义竞争的暂 行规定指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得 弄虚作假，行贿受贿。 1 9 8 1 年1 2 月，全国人大颁发的经济合同法第5 3 条明 文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。1 9 8 6 年6 月国务院办公厅关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知指出：“国 家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的 酬金或馈赠一，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作 人员馈赠现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其出 售各种物品。此外，我国公司法、土地管理法等经济法律，法规都从 不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。 1 9 9 3 年我国颁布了反不正当竞争法。其中第8 条对商业贿赂行为作了如 下规定：“经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在 帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处，对方单位或个人暗中收受贿 赂的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给予对方折扣， 可以给中间人佣金，经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账，接受 折扣、佣金的经营者必须如实入账。这是现阶段我国规制商业贿赂的重要法律 依据。 下面本文就从反不正当竞争法关于商业贿赂的规制角度出发，试图通过 分析反不正当竞争法立法的现状和不足，借鉴发达市场经济国家的经验，提 出完善我国反不正当竞争法的立法建议。 6 第2 章反不正当竞争法对商业贿赂的规定及缺陷 2 1 反不正当竞争法对商业贿赂的规定 1 9 9 3 年9 月2 日，全国人大常委会通过中华人民共和国反不正当竞争法， 首次规定了经营者实施商业贿赂等不正当竞争行为的民事责任、行政责任及刑事 责任。1 9 9 6 年1 1 月，国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 对商业贿赂的定义作出界定。 综合反不正当竞争法、国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的 暂行规定及国家工商行政管理局关于商业贿赂的相关规定或精神，有关商业贿 赂行为的规定包括如下内容： 2 1 1 商业贿赂的定义 反不正当竞争法第8 条首次对经济生活中的商业贿赂作了规定：“经营 者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对 方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的， 以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，可以给中间 人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金 的经营者必须如实入账。”但该法本身并没有使用“商业贿赂”这一概念。关 于禁止商业贿赂行为的暂行规定第1 条在我国立法中第一次正式使用了“商业 贿赂 这一概念并指明其含义：“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品 而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。 这是对商业贿赂的狭 义概括8 。国家工商行政管理局对商业贿赂的解释是：“商业贿赂是指在商品交易 ( 包括服务) 活动中，经营者为获得交易机会，特别是获得相对于竞争对手的竞 争优势，通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人以及政府有关部门工作人员 的行为。 2 1 2 商业贿赂行为的主体 从反不正当竞争法第8 条第1 款规定“经营者不得采用财物或者其他手 段进行贿赂以销售或者购买商品 ，可见商业贿赂的行为主体是经营者。反不 正当竞争法第2 条第3 款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者 营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 而经营者包括从事商品经营或者营 利性服务的法人、其他经济组织和个人。国家工商行政管理局关于禁止商业贿 赂行为的暂行规定第3 条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销 售或购买商品的，应当认定为经营者的行为。”因此经营者的职工执行职务的行 8 王德山：“专家解读：商业贿赂足什么? ”人民n 报，2 0 0 6 年0 2 月2 2 日，第卜版。 7 为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。 2 1 3 商业贿赂行为的手段 在现实的经济生活中商业贿赂的手段繁多。反不正当竞争法将商业贿赂 的手段划分为“财物”和“其他手段 两类，即财物手段和非财物手段。关于 禁止商业贿赂行为的暂行规定第2 条第三款对作为商业贿赂手段的财物专门进 行了解释，即：“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买 商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义， 或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。同时，暂行规 定第3 条第四款对进行商业贿赂的财物以外的“其他手段”进行了示例性的规 定，即“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段 。 财物手段与非财物手段的区别是：前者一般是以转移财物的所有权的方式进行贿 赂，受贿人因此增加了财产：后者是由受贿人直接享受财产以外的利益，即受贿 人直接得到的不是钱财本身，而是直接享受了行贿人以钱财所换取的其他利益。 2 1 4 商业贿赂行为的目的 经营者进行商业贿赂的目的是为了销售或购买商品，或者获得有利的交易条 件，从而扩大市场份额，增加利润，获取优于其他经营者的竞争地位，获取竞争 优势。其动机还可能是为了垄断市场、排除竞争对手，最终进行垄断经营，谋取 暴利。总之经营者的一切行为，都是围绕获取经济利益这个中心展开的。 2 1 5 商业贿赂行为的法律责任 商业贿赂行为根据法律规定，依照情节分别承担三种法律责任： 4 1 5 1 行政责任 商业贿赂的行政责任规定于反不正当竞争法第2 2 条和关于禁止商业 贿赂行为的暂行规定第9 条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售 或者购买商品，工商行政管理机关可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的 罚款，有违法所得的，予以没收。商业贿赂行为的行政责任主要包括罚款和没 收非法所得两种方式。对于商业贿赂行为的查处，关于禁止商业贿赂行为的暂 行规定第1 1 条规定：“工商行政管理机关在监督检查商业赂行为时，可以对 行贿行为与受贿行为一并予以调查处理。”即工商行政管理机关对于同一案件涉 及的行贿方和受贿方均有管辖权。暂行规定还明确：“经营者在以商业贿赂 手段销售或者购买商品中，同时有其他违反工商行政管理法规行为的，对商业贿 赂行为和其他违法行为一并处罚。 4 1 5 2 民事责任 反不正当竞争法中规定了经营者实施商业贿赂行为应承担相应民事法律 责任。根据中华人民共和国反不正当竞争法第2 0 条的规定：“经营者违反本 法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的 损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担 被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合 理费用。 经营者在市场竞争中实施的商业贿赂行为，不仅是行政违法行为，同 时也是一种民事侵权行为。 4 1 5 3 刑事责任 反不正当竞争法第2 2 条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿 赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督 检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予 以没收。一追究商业贿赂行为刑事责任的法律依据主要是刑法和最高人民检 察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定及有关司法解释。 2 2 反不正当竞争法对商业贿赂的规定的缺陷 2 2 1 对商业贿赂的概念定义存在缺陷 尽管我国的立法机关对商业贿赂作了比较明确的界定，但是实践中工商系统 查处的商业贿赂案件比起商业贿赂泛滥的实际情况来说并不算多，这种情况很大 程度在于关于禁止商业贿赂行为的暂行规定对于商业贿赂的定义偏窄。原因 是该暂行规定作为国家工商行政管理局颁布的部门规章，其效力相当于反不正当 竞争法第8 条和第2 2 条的实施细则，为了与反不正当竞争法相一致，关于禁 止商业贿赂行为的暂行规定在给出商业贿赂定义时，使用了“本规定所称商业 贿赂 这个限制，表明它只是将反不正当竞争法第8 条所禁止和第2 2 条所 处罚的贿赂行为称为商业贿赂，而并非要给出商业贿赂的广义定义。所以暂行 规定对商业贿赂的定义属于不完全归纳，并非指商业贿赂的全部。商业贿赂有 必要进行更加明确地进行法律规定，以便提高持法过程的可操作性。 2 2 2 商业贿赂主体范围和表现形式过窄 2 2 2 1 主体范围 我国反不正当竞争法第8 条对商业贿赂行为第一次从法律上做出规定。 它所要禁止的是经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂，侵害 其他经营者合法权益，以争取交易机会的不正当竞争行为，其实质是禁止经营者 以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还 是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只 要这种利诱行为是以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服 务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第8 条所禁止的商业贿赂，这 说明商业贿赂的对象不仅仅是行贿方经营者的交易对方单位或个人，还包括那些 接受行贿方给付的财物和利益引诱而帮助其在竞争中获取交易机会或有利的交 9 易条件的单位或个人，但是关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2 条将商业 贿赂界定为：“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单 位或者个人的行为”，将贿赂对象只限定在行贿方经营者的交易对方，这就缩小 了反不正当竞争法第8 条所禁止的商业贿赂行为的范围。 在实际生活中，有些主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但其利用职务 之便或者对交易相对人的影响接受了他人的财物或者好处后为他人谋取交易机 会或竞争优势，是对交易有决定性影响的“中间人 。9 2 2 2 2 表现形式 根据反不正当竞争法的规定，商业贿赂行为包括两种，一是商业行贿， 二是商业受贿。但在实践中，还存在第三种违法行为：即介绍、促成商业贿赂的 违法行为。介绍行为与商业受贿行为、商业行贿行为是一种关联行为，是引发商 业行贿行为与商业受贿行为的诱因，导致了商业贿赂这种严重破坏公平竞争秩序 行为的发生，其社会危害性更为严重，立法更应该将介绍商业贿赂为作为法律规 制的对象。但是，我国现行法律仅仅规制了商业行贿行为及商业受贿行为，却未 将介绍商业贿赂作为规制对象，这会使介绍贿赂这种不法行为不受法律禁止，出 现行贿人、受贿人受到法律制裁，而介绍贿赂人却逍遥法外的现象，这一方面明 显违背法律平等、公平原则，另一方面也诱发了商业贿赂的产生。因此需要在立 法中加以完善。 2 2 3 没有清楚界定和区分回扣与相关概念 在反不正当竞争法颁布之前，“贿赂 一词不用于表述经济交往中构成 违法行为的贿赂，而“回扣”实际上成为商业贿赂的代名词，笼统地用于表述商 业贿赂。随着现实世界的丰富多样，商业贿赂手段也表现名目繁多，人们把“回 扣 、“折扣 和“佣金”、“附赠与一般商业贿赂混为一谈。反不正当竞 争法划分了回扣与折扣、佣金的界限，但由于其仅指出了回扣“账外暗中 的 特点，并没有清楚揭示回扣与相关概念的内涵和法律特征，因此在现实操作中人 们对这些概念会产生混淆，有些人打着折扣、佣金之名，行回扣之实，因此有必 要对相关概念做清楚的界定。 2 2 4 对附赠行为规定的缺陷 反不正当竞争法没有对附赠进行规定。国家工商行政管理局在关于禁 止商业贿赂行为的暂行规定中进行了补充规定，将附赠“视为商业贿赂行为”。 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第8 条规定：“经营者在商品交易中不得 向对方单位或个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除 外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”这里，附赠的对象是“经营者在商 9 吴一平：论商业贿赂及】构成要件，盐城师范学院学报，2 0 0 3 年5 月第2 期，第1 7 页。 1 0 品交易中的对方单位或其个人 ，其中“其个人 是“交易对方单位的个人 而 不是作为交易对方的一般消费者，因此，本规定禁止的是经营者之问的附赠，对 一般消费者的附赠则不被视为商业贿赂。但是，在现实采取附赠品方式面向一般 消费者推销商品的现象越来越普遍，附赠花样层出不穷，许多附赠行为己成为对 正当竞争的危害或者威胁。经营者以赠品为诱饵销售滞销商品或变相搭售商品或 服务，或把赠品价格并入主件商品中，造成附赠假象，诱使消费者购买本不想购 买的商品，这种行为如不加限制，就会将经营者之间在质量、价格、服务上的公 平竞争演变成赠品数额的攀比，增加了经营者的生产经营成本，破坏公平竞争环 境，最终损害消费者利益。目前反不正当竞争法没有对这一行为进行限制， 对以赠品为名变相搭售的不当做法也未提及，还有待于进一步完善相关规制。 2 2 5 对商业贿赂法律责任规定的缺陷 2 2 5 1 行政法律责任 商业贿赂的行政责任根据关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，主要是没 收违法所得和罚款两种，两种都属于经济责任m 。首先，对于违法所得，在实际 操作中，对于违法所得的非物质利益利益的多少难于计算，而行贿一方违法所得 也并不完全体现为直接现实的经济利益，还包括获得市场准