（刑法学专业论文）单位犯罪行为研究.pdf

河南大掌硕士萼q 立论文 中文摘要 本文试图从理论与实践相结合的角度通过对单位行为的分析以期能够正确解 决对单位犯罪行为的认识问题，从而维护传统刑法理论体系的统一与完整。 本文除引言和结语外，从以下四个方面进行了论述：首先，从刑法意义上对 单位进行认识以及对有关单位犯罪行为理论的介绍和认识。其次，先论证了单位 意志的客观存在及其产生过程，并根据单位意志内容上的矛盾性提出了单位整体 意志的概念。接着，从单位成立的目的及单位需要适应社会变化的角度发现了单 位的运动。又从单位成员的活动中提取出与单位有关的单位成员的行为，并根据 单位成员行为之时个人意志内容上的特点通过抽象思维提出了单位行为和单位整 体行为等概念。随后，通过单位对自身行为具有辨认和控制的能力进行论述说明 了单位具有犯罪行为能力。再次，以此为基础对单位犯罪行为中的单位危害行为、 单位犯罪行为的主体以及单位罪过进行分析。最后，根据单位犯罪行为的特点， 提出了对单位犯罪行为相应的防控措施。 论文主题词：单位犯罪；整体行为；犯罪行为；防控措施 单位犯罪行为研究 a b s t r a c t t h i sp a p e ra t t e m p t st oi n t e g r a t et h e o r yw i t hp r a c t i c et h r o u g ht h ep e r s p e c t i v eo f b e h a v i o ra n a l y s i su n i tt oc o r r e c t l ya d d r e s st h ei s s u eo fu n i tc r i m ea w a r e n e s s ，s oa st o m a i n t a i nt h eu n i t yo ft h et h e o r e t i c a ls y s t e mo ft r a d i t i o n a lc r i m i n a la n di n t e g r i t y b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n , t h ef o l l o w i n gf o u ra s p e c t sw e r e d i s c u s s e d ：f i r s t ，f r o mt h ec r i m i n a ll a ws e n s e ，k n o w l e d g eo ft h eu n i ta n dt h et h e o r yo f c r i m i n a lb e h a v i o ro nt h eu n i td e s c r i p t i o na n du n d e r s t a n d i n g s e c o n d l y , t h eu n i tw i l lf i r s t d e m o n s t r a t et h eo b j e c t i v ee x i s t e n c eo fi t sp r o d u c t i o np r o c e s sa n dc o n t e n tu n d e rt h eu n i t w i l lm a k eaf l a tc o n t r a d i c t i o no ft h ew h o l ec o n c e p to ft h ew i l l t h e n , f r o mt h eu n i t sa n d u n i t ss e tu pt op o i n to fn e e dt oa d a p tt os o c i a lc h a n g ef o u n di nt h eu n i t sm o v e m e n t a n d f r o mt h ea c t i v i t i e so fu n i tm e m b e r st oe x t r a c tt 1 1 eu n i t sa n du n i tm e m b e r sa b o u tt h e b e h a v i o ro fm e m b e r sa c ti na c c o r d a n c ew i t ht h et i m ei n d i v i d u a lu n i tw i l lf e a t u r ec o n t e n t o nt h eu n i t sm a d eb ya c t so fa b s t r a c tt h i n k i n ga n db e h a v i o ro fu n i t so nt h ew h o l e c o n c e p t t h e n , t h r o u g ht h eu n i t st oi d e n t i f ya n dc o n t r o lt h e i ro w nb e h a v i o rd i s c u s s e d i l l u s t r a t et h ea b i l i t yc r i m eu n i th a sc a p a c i t y a g a l i l l ，嬲ab a s i sf o rc r i m i n a lb e h a v i o ro n t h eu n i t 。su n i ts i n s ，u n i td a m a g eb e h a v i o ra n dt h em a i nu n i to fa n a l y s i so fc r i m i n a l b e h a v i o r v i n a l l y ，a c c o r d i n gt ot h ec h a r a c t e r i s t i c so fc r i m e su n i t ，m a d et h eu n i tc r i m e p r e v e n t i o na n dc o n t r o lm e a s u r e sa c c o r d i n g l y k e y w o r d s ：c o r p o r a t ec r i m e ；o v e r a l lb e h a v i o r ；c r i m i n a la c t s ；p r e v e n t i o na n dc o n t r o l m e a s u r e s i l 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究酌课题有新酌见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 名 。， 学位申请人，( 学位论文作者) 釜名：鳘! ! 兰2 塑 2 0年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准援子硕士学位。作为学位论文的作者。本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文韵要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信恿曲啪、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授杈书) 己 学位获得者( 学住论文作者) 釜名：鱼! 堕壁 2 0 年月 日 学位论文指导教师釜名：宝l 纽 2 0年 月 日 河南大学硕士肖巴1 立论文 单位犯罪行为研究 引言 单位犯罪在国外一般称为法人犯罪，单位犯罪与法人犯罪都是在自然人犯罪 之外，由合法成立的社会组织体所实施的危害社会的行为，因此两者在本质上属 于相同性质的理论问题。本文着力于研究单位犯罪行为的基本理论问题，提出单 位犯罪行为是属于单位在单位整体意志支配下实施的具有危害社会性质的单位整 体行为的一种，单位犯罪行为的处罚根据在于单位具有犯罪行为能力，单位犯罪 行为的认定标准是符合责任主义要求的由刑法规定的单位犯罪构成的四个方面。 对这些单位犯罪行为基本问题的回答，可以正确的解决对单位犯罪行为的认识与 处罚问题，从而可以实现单位犯罪与自然人犯罪在犯罪构成和刑事责任基础上的 一体化，以维护刑法理论体系的统一与完整，避免单位犯罪与自然人犯罪相并立， 形成二者统一于完整的刑法理论体系之中。 外国法人犯罪理论研究的时间较长，诞生了许多有代表性的系统的理论。早期， 作为成熟的理论形态，是英国的刑事替代责任论和视同理论。在法人犯罪行为理 论的研究上，美国理论界在英国早期理论研究的基础上获得了较大的发展，其上 级责任理论的提出为对单位犯罪行为的认识提供了一条新的思路。受到英美法系 法人犯罪行为研究的影响，日本刑法理论界也在法人犯罪行为理论研究中取得了 骄人的成绩，其中最有影响力的学说是板仓宏教授创立的企业组织体责任论。 反观国内，我国1 9 7 9 年以前和1 9 7 9 年通过的刑法之中都没有单位犯罪的规 定。刑法理论也与刑事立法相适应，单位犯罪否定论在1 9 7 9 年之前几乎成为刑法 学界一致的观点。1 9 7 9 年以后，我国推行对外开放和对内改革的政策，国家以往 对企事业单位的严格束缚予以放松。伴随着单位自主管理权限的增大和自身利益 的产生，与单位自身活力增强的同时，大量的单位却从事走私，投机倒把等犯罪 单位犯罪行为研究 活动，并有愈演愈烈之势。迫切的单位违法犯罪形势急需国家在法律的层面加以 应对。有鉴于此，1 9 8 7 年全国人大常委会通过的海关法，第一次以立法的形式 肯定了单位犯罪并明确了单位犯罪的称谓。而后，全国人大常委会在多部单行刑 法中也明确规定了单位犯罪。1 9 9 7 年修订后的我国刑法典，采用总则和分则相结 合的方式确立了单位犯罪及其刑事责任。受到了肯定单位犯罪立法的鼓舞，进一 步推动了单位犯罪研究，单位犯罪肯定论时至今日已成为我国刑法理论界的通说， 涌现出许多有见地的理论主张，表现出我国学者在单位犯罪行为研究上的热情和 努力。其中的理论流派众多，分歧很大。许多学者从不同的视角对单位犯罪行为 进行了深入的探讨，由此产生了许多新的见解，如在单位犯罪主体问题上，有学 者认为单位犯罪的主体有单位和单位成员两个；又有学者认为单位犯罪的主体是 一个由单位和其单位成员组成的复合主体；还有学者认为单位犯罪的主体应根据 刑罚处罚的情况分别为单位一个主体和单位及单位成员两个主体；而有些学者则 认为单位犯罪只有单位一个主体。近期，单位犯罪行为仍是理论研究的热点问题 之一，并朝着研究单位犯罪行为中的具体问题方向发展的同时，单位犯罪行为的 基本理论研究也正在处于不断的深化之中。 单位犯罪行为研究的复杂性超乎想象。进入其中，就发现困难重重。首先是 单位犯罪行为的理论都作为其中的一部分包含于各种单位犯罪的理论之中。其次 是资料收集的困难。最为困难的是在这些能够收集到的材料的基础上形成自己关 于单位犯罪行为的认识。 从这些与单位犯罪行为有关的理论中可以发现了一个问题。即这些理论所论 述的法人或单位，不同的学者所讲的法人或单位在内涵上也是不同的，有些学者 其实是以民法中所规定的法人为其立论基础。民法理论认识法人的角度是外部性 的，并没有深入到单位的内部之中去认识单位的本质。这种情况造成了理论界一 些无谓的争论。有鉴于此，本文首先对单位的本质从作为系统的客观存在和刑法 意义上的单位应具有的法律特征两方面进行了论述。然后，概述了国内外关于单 位犯罪行为的理论和自己对此的认识。 2 河南大学硕士掌位论文 在此基础上，以单位成员的认识是其主观意识对客观外界存在的主观反映为 切入点，对单位意志不可归属于任何作为自然人的单位成员的特点进行论述，说 明了单位意志的客观存在。再以对作为单位意志主要表现形式的单位制度的制订 过程为线索，提出了单位意志的形成过程。接着指出单位意志在内容上存在着多 种矛盾，是一个复杂的矛盾体。针对于此，以是否可以影响单位成员的个人意志 从而产生单位成员的行为为标准，提出了“单位整体意志的概念。 在与单位有关的行为的问题上。首先通过对抽象的单位需满足和适应变化的 社会需求来证明单位应有自身的行为。然后回到现实中具体的单位，发现单位的 所有活动都必须通过作为单位组成元素的单位成员来进行。但单位成员具有作为 社会成员和单位成员的双重身份，其活动既是在其个人意志的支配下进行，而其 个人意志又受到单位整体意志的影响。这就导致了单位成员活动很复杂，难以确 定哪些活动的性质与单位有关。因此，通过设立身份、业务范围、符合单位整体 意志三个标准将单位成员活动中与单位真正有关的部分提取出来，从而成为“单 位行为 。再根据单位成员的行为是作为劳动以报酬等形式通过交换归属于单位所 有以及单位成员行为之时其行为分别受到其个人意志的直接支配和单位整体意志 的间接支配的特点，将单位成员行为中的身体动作部分与单位整体意志通过抽象 思维相结合，从而发现了以单位成员行为作为表现形式的“单位行为”。再根据刑 法中行为的整体性的特点，认为由单位整体意志支配下表现为单位成员行为的单 位行为的整体组成“单位整体行为 ，而单位行为与单位整体行为是部分与整体的 关系。然后，在以上对单位行为分析的基础上，对单位通过具有制订单位制度权 力的单位成员是在其作为自然人所具有刑法意义上的辨认能力的基础上通过制订 单位制度的形式形成新的单位意志的论述，说明了单位通过这些单位成员的辨认 能力而具有了辨认自身行为的能力。其后，又以单位通过对单位成员个人意志的 影响来控制单位成员行为的方式来达到控制单位行为的论述，说明了单位具有控 制自身行为的能力。 从单位具有辨认和控制自身行为的犯罪行为能力出发，从客观危害行为、主 体和罪过三个方面阐明了对单位犯罪行为新的认识。在单位危害行为问题上，将 单位整体行为以影响范围为标准划分为了影响单位内部和影响单位外部的两种单 位整体行为。认为单位危害行为是属于影响单位外部的单位整体行为的范畴。在 单位犯罪主体的问题上，从单位成员实施的单位犯罪行为与单位犯罪行为不是在 一个层次上以及从逻辑上无与单位成员作为犯罪主体相适应的单位犯罪构成两方 面来论述了单位成员不是单位犯罪行为的主体，并对刑法规定的对部分单位成员 判处刑罚的问题，提出了自己的“表面上是惩罚单位成员，实质上仍是惩罚单位 的观点。在单位罪过问题上，分为故意和过失两个方面进行了论述。 最后，根据对单位整体行为以及对单位犯罪行为的认识，提出了对单位犯罪 行为的防控应从五个方面进行努力。 ( 一) 对单位的认识 一、单位犯罪行为概述 在当今刑法学界对单位犯罪称谓仍然存在着的两种不同态度。一部分学者认 为，应采用单位犯罪的称谓。因为：单位以是否具备法人资格为标准，可以分类 为法人组织和非法人组织。法人犯罪与单位犯罪显然是两种不同概念。“单位犯罪 与法人犯罪是不同的概念，前者的外延比后者大 ，非法人单位危害社会的行 为也应是单位犯罪行为。既然立法上对这一类犯罪现象己做出抉择，为了与现行 立法相一致，应采用单位犯罪的称谓。另一部分学者考虑到刑法理论研究的相对 独立性，坚持采用法人犯罪的称谓。笔者认为，无论是单位犯罪的称谓或是法人 犯罪的称谓都是对依法成立的社会组织体危害社会秩序现象的不同表述，两者的 本质是相同的。考虑到我国处于社会主义初级阶段，经济成分复杂，社会组织体 的组织形式也是复杂多样，有很多不具有民法意义上法人资格的社会组织。再以 。周振想：单位犯罪若干问题研究，载华东政法学院学报1 9 9 9 年第l 期。 4 河南大学页士掌位论文 美国1 9 9 1 年实施的组织体量刑指南为例，其实外国刑法理论中法人犯罪的范 围实际上也包括了无法人资格的社会组织体犯罪。因此笔者赞同这样的观点：“单 位犯罪的实质就是法人犯罪。 故本文采用单位犯罪的称谓。 单位是刑法所规定的实施单位犯罪并负刑事责任的社会组织体。单位本不是 一个严格意义上的法律概念，就一般意义上来理解，单位泛指一切团体或组织， 外延十分庞杂。由于我国在立法上对单位犯罪这一颇具中国特色称谓的肯定，单 位随之成为了中国现行刑法规定的犯罪主体之一。但我们言之凿凿犯罪的单位到 底是什么? 对这个关于单位本质的问题，不同的人恐怕会因所持立场的不尽相同而有 不同的回答。但有一点却是公认的，即法人是组成单位的主体。法人作为民事主体的 一种，已存在多年，其本质问题已在民法领域得到深入的研究。如果审视我们对单位 认识理解的来源，很可能大多来自民法理论中与法人有关的论述。因此，借助于民法 有关法人本质的理论，似乎应该对刑事立法中的单位进行理解有很大的帮助。 民法理论中关于法人本质的学说主要分为法人否定说、法人拟制说和法人实 在说三种。其中，法人否定说由于其只认为在社会生活中只存在财产和自然人， 而对法人的客观社会存在和巨大的社会价值视而不见，因而赞同者寥寥。下面主 要介绍法人的法人拟制说和法人实在说。 法人拟制说认为法人既不具有意志或意识也没有表达自己意思的行为能力， 因而在实体上并不具有自然意义上的人格。正是法律通过拟制而使其具有了法律 上的人格，从而能以类似于自然人的方式以自己的名义独立的具有自己的财产， 具有权利能力、行为能力和责任能力。但由于法人不是实体意义上的人，故它表 达自己意思的行为必须通过任命一个或数个自然人作为其代表来进行。“法人与法 人代表之间不是同一体的关系，而是代理与被代理的关系。 圆 法人实在说则认为在现当代法人已经成为在社会生活中发挥着重大作用的实 体。法人虽由自然人组成，但法人却具有自己独立的意志和行为能力。法人通过 。何秉松：试论我国刑法中单位犯罪主体，载中外法学1 9 9 8 年第l 期。 窖黎宏著：1 0 - 位刑事责任论。清华大学出版社2 0 0 1 年版，第3 1 9 _ _ 3 2 9 页。 5 单位犯罪行为研究 其独立意志对其成员的性能和活动进行影响，从而成为一个独立的行为系统。因 此，法人的人格是独立的人格，法人的人格是天然存在而不需要法律的拟制。 在这里，我们本希望通过民法关于法人本质理论来对单位的本质进行探讨， 却发现这些关于法人本质的理论虽同属于民法理论的领域，却存在着不可调和的 矛盾。对此，有学者提出，“实践中，法人具有哪些特点，取决于实用的考虑，而 不取决于理论逻辑的展开，受制于法律的规定，而不完全受制于其本质的内在要 求。 笔者认为，追溯法人的历史，法人的雏形产生已有千年，真正得以规范 发展却是在资本主义制度形成之后。以1 8 0 7 年法国民法典首次承认合伙经营 和股份有限责任公司为标志，先有了立法上的承认才有了具有法律意义的法人的 概念。民法学者对法人的本质的研究之时大多是法律对法人进行承认、规制之后， 就不可避免的受到了法律规定的影响。出现这种情况就不足为怪了。因而，对法 人本质的理解既应在客观存在的方面进行，也应注重立法上的选择。 我国民法通则第3 6 条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为 能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 第4 3 条规定：“企业法人对它的 法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这些立法规定表明了民 法对法人的本质问题采用了实在说的理论。在刑法上，通过规定单位是单位犯罪 主体以及在一般情况下的两罚制和特殊情况下的单罚制，表明了我国现行刑法在 犯罪单位的本质问题上同样采取了民法实在说的理论。 有学者指出民法理论关于法人本质的学说，“均选取立足于法人外部研究法人 的观察角度，均着眼于解决法人何以成为民事主体以及这种民事主体具有何种特 征的问题，对于法人与外部关系具有一定的解释力，但是对于法人的内部组织关 系则无法做出解释和评判。圆笔者认为刑法理论中对自然人犯罪主体的认识是 基于自然人一定的内部特征，如辨认和控制自己行为的能力、罪过等。因此，对 。蔡立东：法人本质学说批判兼论民法典法人制度设计的基本思路，载王利明等主编： 中国民法典基 本理论问题研究，人民法院i l ；版社2 0 0 4 年版，第1 8 8 页。 国蔡立东：法人本质学说批判兼论民法典法人制度设计的基本思路，载王利明等主编： 中国民法典基 本理论问题研究，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 0 1 页。 6 河南大掌硕士学位论文 刑法中单位进行理解和认识时，不仅要立足于单位的外部以明确单位的本质，更 要深入单位的内部。即从单位的内部构造来观察和分析刑法中的单位。并且在从 单位外部和内部两方面理解刑法中单位的同时，也要既尊重单位客观存在的事实， 又要看到单位的法律属性。也就是单位的客观性和规范性。只有这些方面相结合 才能综合得出对刑法中的单位比较正确的认识。 1 单位的客观存在 现代哲学提出的系统观念，认为所谓系统就是由相互联系，相互作用的若干 要素组成的具有稳定结构和特定功能的有机整体。这使笔者认识到单位是作为系 统而客观存在着。因为：( 1 ) 单位具有整体性。首先是单位的整体性质只能存在 于单位各个组成要素的相互联系、相互作用之中，而不是组成单位的单个要素的 性质和功能的简单相加。正如亚里士多德所说的“整体不等于各个孤立部分的总 和 。其次，一个单位的组成要素，其性质和功能要受到单位整体的影响和制约， 离开了单位这个整体，这些要素的性质就会发生变化。如单位的物质条件在单位 消灭的情况下，所有权关系会发生变化。单位成员离开了单位就不再成为该单位 成员，其单位成员的身份属性也随之消失。正如黑格尔所说，从人身上割下来的 手，就不是原来意义上的手。( 2 ) 单位具有结构性。单位结构是单位内部诸要素 的结合方式。单位结构对单位的功能、属性具有决定性的作用。如单位制度对单 位成员在单位物质条件的运用上，监督管理的严格程度不同，会在单位犯罪发生 的可能性上导致很大的不同之处。( 3 ) 单位具有层次性。现实存在的单位内部往 往存在着多个不同的部门。它们在单位内部的地位和所起的作用是不同的，其往 往是依据不同的目的而确定和依不同于其它部门的规则制度而运作。( 4 ) 单位具 有开放性。单位存在于社会的大环境之中。单位通过单位成员的活动不断的与外 部环境进行着物质、信息等交换。单位既影响了社会，社会反过来也影响了单位。 综合以上几点，结合系统论观点，单位作为系统而存在已经成为不争的事实。 7 单位犯罪行为研究 2 刑法视角的单位 单位是由自然人和一定的财产组合而成。单位的产生依赖于民法和行政法相 关的规定。民法和行政法往往规定了各种形式的单位成立所必须具备的条件和必 须经过的程序。只有满足了法律规定的要求，单位才可成为被社会和国家承认的 合法主体。这时的单位，就具备了民法、行政法意义上的单位。但此时的单位却 未必就是具有刑法意义的单位。因为民法和行政法对单位合法性的要求都是从外 部的视角予以关注的。它们所关心的是单位是否具备一定的条件，从而可以具有 相应的权利能力、行为能力和责任能力。例如，民法关注自然人的视角，出生的 法律事实使该自然人具有民事权利能力。达到相应年龄、智力正常的法律事实使 该自然人具有民事行为能力和责任能力。对该自然人，刑法考虑的视角主要考虑 的是该自然入是否是达到刑事责任年龄和具备辨认和控制自己行为能力的人等特 征。由此可见，符合民法和行政法相关规定成立的单位不一定就是刑法意义上的 单位。 刑法对其所关注的单位犯罪中的单位，应当从刑法的观念出发，而不能局限 于从法律形式上模仿民法上法人的成立条件来把握单位的特征。因此不应局限于 从外部观察单位，更应该从刑法特有的内部视角来对单位进行观察。笔者认为刑 法视角的单位有以下特征： ( 1 ) 单位应符合民法和行政法的相关规定，要依法成立 对每一种单位，民事法律或行政法规都规定了相应的设立条件和设立程序。 这些设立条件和设立程序不仅是成为民事主体的必备条件，而且，在刑法上既是 单位具有完整构成要素的法律标准，也是单位具有单位意志和单位行为的前提。 因此，民法或行政法规规定的单位设立条件和设立程序是成立刑法意义上的单位 的法律基础。如果不具有单位的设立条件，单位的基本要素就会存在着欠缺，如 人员不固定或机构不完备，就无法形成整体的意志和行为，因而也就不能成为刑 法中的单位。 ( 2 ) 单位应当具有一定的物质条件 8 河南大碧明弧士学位论文 单位的物质条件是指单位拥有的归自身使用的财产。单位的物质条件对单位 成为刑事主体具有重要意义。首先，单位的物质条件是单位得以产生和存在的前 提。不可否认的事实是单位首先是作为民事主体的面目出现的，只是后来由于单 位违法行为的日益严重而纳入刑法的视野。因此，在单位成立之初，民法和行政 法往往规定须具有一定的财产限额作为单位成立为合法社会主体的条件之一。在 单位成立之后，一定的物质条件又是保证单位正常运作的必要条件之一。其次， 单位具有一定的物质条件是单位成员作为自然人生存和发展以及进行与单位有关 活动的必要条件之一。单位成员作为自然人，需要一定的物质条件以维持自己的 生命和自身以及其所在家庭的发展。单位成员获得此种物质条件的主要方式是通 过向单位付出自己的劳动来换取必要的报酬。这是一种合法的交换。如果单位没 有一定的物质条件，恐怕也就不会有自然人成为单位的成员为其劳动。再迸一步， 如果没有单位成员的活动，就更无单位行为，也无从发生单位的犯罪行为了。事 实上，这种合法的交换也是对单位成员的活动进行有效控制的物质手段。单位之 所以需要一定的单位成员是因为其可以做出某些单位需要的行为。报酬是作为单 位成员为单位劳动的交换物，是单位对单位成员活动进行有效制约的手段。一个 不能有效满足单位需要的单位成员的结果是可想而知的。笔者认为，单位正是通 过这种方式可以使单位的意志有效的影响单位成员作为自然人的个人意志，从而 有效的控制其个人行为以达到有效实现单位意志的目的。再次，单位具有一定的 物质条件也是对犯罪的单位判处罚金刑的必要保证。刑法中规定了要对犯罪的单 位判处罚金。罚金刑就成为了对犯罪单位的主要刑罚方式。试想，如果一个犯罪 单位不具有一定的物质条件，那么刑法对其判处的罚金就会无处得以落实，对此 种单位也无法起到有效的制裁作用。因此，单位具有一定的物质条件也是单位成 为有能力的受刑主体的需要。从以上不难发现，单位具有一定的物质条件是单位 作为民事主体产生和存在的前提，也是单位有效控制单位成员活动来有效实现自 身意志的重要手段，更是对犯罪单位处以刑罚处罚的重要保障。 ( 3 ) 单位应当具有一定的单位成员 9 具有一定数目的单位成员往往是民法或行政法规定的单位设立条件之一。单 位成员是具有单位成员身份的自然人，是单位最重要的组成部分。这是因为，单 位由于是不同于自然人的社会组织体，所以它的一切活动必须由作为自然人的单 位成员来进行。单位成员可以按照单位的要求或希望做出一定的行为来换取单位 的报酬。单位对此往往规定单位成员对单位负有一定的责任，要求其按照单位的 要求完成一定的活动。自然人的大脑可以形成个人的认识和意志，而这些可以支 配其自身的肉体进行一定的动作。单位就是这样把自身存在和发展所需要的认识、 意志和动作能力分配给单位成员，使他们肩负起对单位不同的责任，互相配合的 实现单位作为一个社会组织体的整体所应进行的动作。就这样单位成员作为自然 人的相应能力成为单位具有相应能力的基础。单位成员按照单位的要求所进行的 形成单位认识的活动，形成单位意志的活动，实现单位意志的活动。笔者认为这 些都是单位成员对单位的劳动。单位付出报酬的交换活动使这些符合其意志的劳 动成果归属于单位自身。 ( 4 ) 单位应具有单位的制度 单位内部的制度是把单位的物质条件和单位成员两者有效结合的“纽带 。单 位制度是单位的重要组成元素。对于单位成员，单位制度规定了自然人是否可以 具有单位成员的身份，规定了单位的组织结构，又规定了处于单位组织结构中不 同地位的单位成员在单位内具有不同的权利和责任，还规定了对单位成员的奖惩 措施。对于单位的物质条件，单位制度规定了单位物质条件的归属、管理和应用 等内容。甚至对于单位制度自身，单位制度也规定了新的单位制度形成所应具备 的条件和必须经过的程序。 单位物质条件的运用需要单位成员来进行。而新的单位制度的形成也是需要 单位成员来进行。组成单位的所有元素中，只有单位成员能够认识单位制度，能 够直接受到单位制度的影响，能够执行单位制度。因此可以发现单位制度本质上 是为单位成员来制订的，单位成员的行为是单位制度针对的唯一对象。单位成员 通过对单位制度的了解，清楚了单位制度规定的自身业务范围的内容和自己执行 l o 和违反单位制度的相应后果。单位成员作为自然人的个人意志就会进行选择，是 执行单位制度得到单位制度规定的对自己有利的结果还是违反单位制度承担单位 制度规定的对自己不利的结果。通过这一机制，单位制度实现了对单位成员活动 的约束，又进一步可以保证单位自身能够得到单位所需要的单位成员的行为。这 就既增加了单位对单位成员活动的可预测性，又增加了单位对单位成员活动的控 制性。而所有这些都对于单位实现自身制订单位制度的根本目的具有重要的意义。 ( 5 ) 单位应具有一定的独立性 单位作为一种犯罪主体，应当具有一定的独立性。即独立于其他的个人或单 位而具有自己独立的意思和行动上的独立性。刑法所关注的危害社会的行为，是 指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。因而单位犯罪行为也是 主客观方面的统一。罪责自负原则也要求了单位只能对自己的行为负责。之所以 提出单位应具有一定的独立性，是因为在现实社会中。单位之间由于投资或管理 等法律关系，不同的单位之间存在着领导与服从关系或者存在着一定的制约关系。 只有单位具有独立做出自己的意思或独立行动的自由，才可算作刑法意义上的单 位。那种不能对单位内部的事务做决定或者仅能执行上级单位命令的单位，即使 参与实施了犯罪行为，也不能成立单位犯罪。因为主观罪过和客观行为必须一致， 否则就不能成为刑法意义上危害社会的行为。 ( 6 ) 单位要合法存续 马克思主义世界观认为世界是过程的集合体。一切物质存在都是一个过程。 依此，不仅自然人，而且单位也概莫能外。单位的行为能力和责任能力，从其合 法成立时具有，到其消灭时消失。单位合法成立以后，单位的物质条件便具有了 单位的属性，组成单位的自然人也具有了单位成员的身份。而随着单位破产、撤 销、解散等，单位财产的属性消失，单位成员的身份也将丧失。无此二者，不会 有单位的行为，更不会成立单位犯罪行为，进而也不会进入刑法的视野。 ( 7 ) 单位成立的目的要合法 单位并非自然形成之物，是由一定的物质条件和自然人的因素结合而成。它 并非一开始就得到国家法律的承认。法人的雏形可以追溯千年，但只是在进入资 本主义时代才真正成型化和社会化。而我国的单位犯罪行为则只是出现在改革开 放之后在单位自主性增强和自身利益受重视之后。我国之所以设立单位的目的是 为了促进社会更好更快发展，对单位的前提要求就是有利于社会发展进步，也就 是符合社会的需要和公共利益。如果设立的目的就是为了有更好的掩护，有更多 的手段，有更好的组织，更强的能力进行违法犯罪活动，这样的所谓“单位，与 法律设立单位的初衷相违背，不仅违反了公共利益，也是社会所不需要的，更是 刑法要严厉打击的对象。这里提出单位成立目的要合法是考虑到刑法对犯罪集团 的规定。刑法第2 6 条第2 款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固 定的犯罪组织，是犯罪集团。 某些犯罪集团也具有一定的物质条件和人员，可以 说从形式上具有了单位的外部特征。但其成立的目的就是为了实施犯罪活动，因 此也不是刑法意义上合格的单位。成立目的合法这一标准可以将犯罪集团与刑法 上的单位明确区分，更有利于防止黑社会性质组织披上合法单位的外衣，以逃避 惩罚。 ( 二) 国内外单位犯罪行为的基本理论 1 国外单位犯罪行为的基本理论 ( 1 ) 英国 刑事替代责任论它是将民法中雇员的民事侵权行为由雇主负责的原理移植到 了刑法领域。它规避了要证实法人具有犯意和犯行的困难，认为应以法人雇佣范 围为限，只要雇员在该范围内实施了犯罪行为，那么法人就应当因此而负刑事责 任。因为该理论使对法人归责只需要证明是法人雇员实施犯罪行为和该行为是在 其雇佣范围内发生，而不需要证明法人罪过这种极其复杂和困难的问题，从而使 得对法人的判刑变得容易。但其缺点也显而易见。首先，它与责任主义相矛盾。 因为这种理论始终未触及法人罪过问题，有结果主义的嫌疑。其次，该理论由于 1 2 河南大学硕士掌位论文 对法人的过错不予考虑，导致有时法人犯罪的范围难以确定。例如，只要雇员在 其雇佣范围内实施犯罪行为，它不管法人是否存在过错，均视为法人犯罪。但如 果不能确定犯罪是法人哪个具体的雇员所实施，即使法人有过错，也可能使其逃 避刑法的制裁。 视同理论认为，某些雇员由于具有代表法人的地位，可以被认定为法人的组 成部分，他们的犯意和犯行应被视同为法人的犯意和犯行。视同理论根据视同为 法人的自然人的犯意和犯行来确定法人的犯意和犯行问题，考虑到了责任主义的 要求，但是在司法实务上也存在一定的问题。首先是可以被视同法人的自然人范 围难以确定。在此问题上，众多学者无法达成共识。其次是该理论不适用于结构 复杂，规模庞大的法人。这是因为在此情况下，由于分工等原因，可能出现没有 自然人被确定具有犯意的情形。 集合理论认为对法人犯罪，可以将其在视同理论的基础上，将多个法人雇员 的犯意和犯行分别相加，如果能形成足够的犯意和犯行，则法人犯罪成立。集合 理论认识到法人犯罪行为与法人成员犯罪行为的区别，认识到法人犯罪行为是由 多个法人成员共同实施的。每个法人成员的行为只是法人犯罪行为的一个组成部 分。它认识到法人犯罪的特性，用集合多个自然人犯意和犯行的方法来解决法人 的犯意和犯行问题，具有可取之处。但其却与视同理论一样具有先天缺陷。因为 可以被集合的法人成员的范围存在争议。另外它也没有说明依据什么理由能够集 合法人成员的犯意和犯行而算作法人的犯意和犯行。 ( 2 ) 美国 当今美国法院在法人犯罪问题上主要适用两个原理：视同理论和上级责任原 理。其中视同原理与英国的大致相同。下面主要介绍上级责任原理： 上级责任原理是指法人的代理人或从业人员在其自身的职务或权限范围内为 了法人的利益而实施的行为和主观因素，全部归于法人。其成立条件有三：( 1 ) 为了法人的利益；( 2 ) 代理人或从业人员实施了违法的行为；( 3 ) 代理人或从业 人员的违法行为在其自身的职务或权限范围之内。 单位犯罪行为研究 上级责任原理是刑事替代责任论的发展。刑事替代责任论固有的缺点也同样 体现在上级责任原理中。例如，根据该理论对大型法人机构的犯罪，在无法确定 具体的行为人时而不能追究该法人的刑责。对此问题，联邦法院以采取对上级责 任原理中的三个成立条件以缓和把握尺度的方法予以解决。 上级责任原理与替代责任论比较，多出了为了法人的利益这一条件，在司法 实务中可以比较容易的掌握，但它同样回避了法人的罪过问题，其与责任主义要 求的矛盾仍然存在。另外，它不考虑法人成员数量众多和组织结构复杂等特点， 存在着对违背法人意志的法人成员的违法行为认定为法人行为的可能性，这就造 成了法入犯罪范围的扩大化。 ( 3 ) 德国 德国现行立法形成了法人犯罪和违反秩序的行为相并立的格局。在处罚上分 别对应以刑罚和秩序罚。在违反秩序法中规定法人的违法行为是违反秩序的 行为，对此要处以行政罚款( 秩序罚) 。也就是通过行政处罚的方式来对法人的违 法行为进行制裁。在德国刑法理论上，法人犯罪否定说曾具有通说的地位。2 0 世 纪7 0 年代以来，法人犯罪肯定说向法人犯罪否定说发起强有力的挑战并逐渐成为 有影响的观点。主要有以下理论： 法益紧急避险说认为在法人犯罪中，由于法人类似紧急避险的预防作用弱化， 可以由于法益紧急避险，并基于原因主义，在以下三个条件下对法人科处秩序罚： ( 1 ) 穷尽其他方法不能确实保护必要法益；( 2 ) 保护受到危险的法益比对该法人 施加的损害更重要；( 3 ) 不违反以牺牲小利益来保护更高层次利益的其他伦理原 则。 组织责任说认为社会之所以对法人施加非难，是由于其没有很好履行自身防 止违法犯罪行为的责任。它从法人自身的因素中寻找对法人处罚的依据。 危险管理责任说认为法人中的自然人的行为是受到法人支配性的观念间接影 响的，因而，无必要确定引起危害结果的人是谁。在业务活动中，法人长期存在 缺陷的危险管理必然导致危险的发生。以此为标准，在发生侵害结果时，有缺陷 1 4 河南大掌硕士掌位论文 管理的法人负刑责，无缺陷管理的法人不负刑责。 客观制裁论认为，只有通过法人成员才能使无固定意思的法人间接的具有动 机。故而不能对该法人进行主观制裁。但可以在法人的组织管理存在缺陷而发生 危险的场合，对法人进行客观的制裁。 ( 4 ) 日本 与德国法人犯罪理论境况相似，在2 0 世纪7 0 年代后法人犯罪肯定说相较于 否定说逐渐占据上风。肯定说的理论流派繁杂异常，下面主要介绍板仓宏教授的 企业组织体责任论。 该理论认为应把法人的法人成员的行为看作一个整体行为。这个整体行为就 是作为组织体的法人的行为。只要法人成员的行为可以被认为是法人组织体活动 的一部分，就应被认为是法人的行为。但是，板仓宏教授同时认为地位不同的法 人成员在其行为被视作法人行为时的条件有所不同。因此，将法人成员分为法人 代表、中层管理人员、下层法人从业人员三个层面。其中法人代表的行为无条件 视为法人的行为。中层管理人员的行为在符合法人代表意思时成为法人行为。下 层法人从业人员的行为在符合业务关联性时被视为法人行为。然而，中层管理人 员和法人下层从业人员的行为，在违反法人为防止此类行为已采取的措施时，不 能被视为是法人行为。 ( 5 ) 法国 法国法人犯罪的理论尚存在于对法人犯罪肯定和否定的论战的层面之中。其 中否定说认为法人既没有生命，又没有自己的意志，不可能存在过错。因此，将 法人成员的行为归咎于法人违背了责任自负原则。另外，对自然人适用的刑罚完 全不适用于法人。肯定说则认为“法人已经不再是虚拟的实体，而是法律的现实， 法人也有自己的与其法人成员的意志有区别的集体意志( 例如，法人的董事会) ， 法人可以承担刑事责任。”还认为“现代越来越多的犯罪是由自然人以法人的 。【法】卡斯东撕特法尼等著：法国刑法总论讲义，罗结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 8 7 2 黯 页。 1 5 单位犯罪行为研究 名义实行的，或者是在法人或公司的掩护下实行的，在这种情况下，如果公司的 代表没有支付能力，应有必要在他们个人的刑事责任之外，追究法人本身的刑事 责任。有关金钱性质的制裁至少是这样。 2 我国单位犯罪行为的基本理论 人格化社会系统责任论主要由何秉松教授提出。认为法人是一个由自然人组 成的，人格化的，并且具有结构性、层次性和整体性的系统。法人犯罪只存在一 个犯罪，即法人整体犯罪。在犯罪主体问题上有法人和自然人两个主体。在法人 犯罪的刑罚问题上，根据刑法规定实行单罚制和双罚制的情况的不同可分为一个 刑罚主体和两个刑罚主体两种情形。法人主体和自然人主体之间的关系是“从整 体上看法人起着主导作用，作为法人要素的自然人，处于从属地位，但是如果深 入其内部结构，则自然人主体起着主要的决定性的作用，而法人从属于他。因此， 在法人犯罪中，法人主体与自然人主体是相互依存不可分割的。 组织体刑事责任论主要由黎宏教授提出。他认为，“在考虑单位固有责任的场 合，也应当坚持主、客观相统一的原则，从单位客观上是否实施了犯罪行为及主 观上是否具有罪过两方面来进行考察。单位所实施的危害社会的行为只能是通过 自然人违法行为来实施。 自然人实施的与单位自身业务有关的行为是单位行 为。客观方面，“单位必须实施了应当负刑事责任程度的危害社会的行为，这是单 位负刑事责任的前提。 回在主观方面，“该单位组成人员的行为必须是单位自身 意志的真实体现，它是单位负刑事责任的实质要件。 。【法】卡斯东斯特法尼等著：法国刑法总论讲义，罗结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 8 8 2 8 9 页。 圆何秉松著：法人犯罪与刑事责任，中国法制出版社1 9 9 1 年版，第4 7 4 页。 黎宏著：单位刑事责任论，清华大学出版社2 0 0 1 年版，第3 1 9 _ - 3 2 9 页。 勘黎宏著：单位刑事责任论，清华大学出版社2 0 0 1 年版，第3 1 9 _ - 3 2 9 页。 龙卫球著：民法总论，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第3 2 4 页。 1 6 河南大掌硕士掌位论文 3 对单位犯罪行为理论的认识 单位犯罪的理论浩如烟海，笔者根本不能收集齐全。并且各种理论由于理论 立场的不同也会让不同学术背景的学者得出不同的看法。笔者下面交代一下个人 对这些理论的看法： 首先是单位犯罪理论研究的进路问题。对此笔者认为这些理论的研究进路其 实不外乎通过对作为自然人的单位成员行为的分析来研究单位犯罪行为以及通过 对自然人以外的单位自身因素( 如德国危险管理责任说中的缺陷管理因素等) 来 研究单位犯罪行为。这两种研究进路都有值得肯定之处，都对笔者有很大启发。 但笔者认为，作为自然人的单位成员的行为不是直接等同于单位行为，不能简单 的将一定范围之内的单位成员的行为视同于单位行为。而通过自然人以外的单位 自身的因素研究单位行为，则会因应以何种因素为研究的对象的争论而陷于理论 的纷争之中，进而在司法实务中增加单位犯罪案件处理上的不确定性。 单位其实是由人和财产组成。单位成员本身也是单位的组成元素之一。单位 成员作为自然人的活动本质上是哲学中的人的实践活动，其活动可以影响包括单 位在内的整个社会存在。不容否认的是组成单位的其它元素都与单位成员的活动 有关。这包括了无论是单位财产的运用，还是单位制度的制订。那种试图通过对 自然人以外的单位自身因素来研究单位犯罪的进路，因为置单位成员在单位中的 作用而不顾，似乎有些舍本逐末了。 从以上分析能够发现，单位成员的活动不可避免的受到了单位的影响，但同 时单位成员的活动又影响了单位。两者之间更应该是一种对立和统一的关系，也 是一种不可分割的关系。这两种单位犯罪行为的研究迸路，没有注意到单位成员 作为单位组成部分，进行了所有的