（国际法学专业论文）论银行破产中对董事责任的追究.pdf

i 摘 要 摘 要 前美联储主席格林斯潘在斯德哥尔摩举行的银行监管者国际会议上强调：银 行的基本功能在于承担风险。风险对于银行而言，非但不可避免，而且是其职责 所在。但是在新中国银行业的发展史上，虽然曾发生过海南发展银行和一些城市 或农村信用社因挤兑导致破产的事件，但是在每次挤兑和破产之后，政府总会站 出来承担银行或信用社的破产责任，在大多数人心中，银行稳定可靠，即使有危 机，也会有政府去化解。 但是随着中国加入世界贸易组织，国内金融行业逐步对外资开放，银行的竞 争已不可避免。为促进我国银行业改革，促进其竞争能力的提升，同时减轻政府 负担，我国将逐步实现银行破产的市场化。相关的银行金融业破产管理办法已进 入立法阶段。 由于银行在经济社会中的重要作用，其稳健经营将产生巨大的公众利益；与 此相伴随的，是其破产对公众利益的影响。即使可能设立的存款保险机制能对存 款债权人提供一定的保护，但是银行破产对正常经济的影响和对债权人利益的损 害还是巨大的。事实上，由于银行董事及其他高级管理人员对银行的安全和稳健 经营担负着重要职责，所以其管理的缺陷是导致银行失败的最为常见的原因。因 此，应使银行董事承担对银行和债权人的信义义务，在因其违反义务导致银行破 产、损害相关主体利益时追究董事责任，从而激励银行董事履行其应尽的义务， 达到保障银行的健康经营、保护公众利益不受损害的目的。 银行董事与一般公司董事一样，对银行负有注意义务和忠实义务，但由于银 行行业的特殊性，银行董事承担义务的标准是“银行管理过程运用一般的注意和 谨慎” 。在对银行董事义务违反的判定上，采用的过失标准由一般过失转向了重 大过失。考虑到过失标准源自侵权法，其重点在于对行为结果的判定；而如果对 董事也以经营结果的成败来判定其是否违反义务的话，对于董事而言是不公平 的，因为经营失败除了董事的经营失误，还可能由其他不可控因素导致。对此美 国采用了商业判断规则以保护没有重大过失行为的董事。除一般的信义义务以 外，各国银行监管机构以保护银行和债权人为目的，通过法规、规章的形式对银 行董事规定了管制性义务，是信义义务在银行界的具体化。 我国近几年加强了董事及银行董事义务的规定，对国际先进做法进行了积极 探索，是具有进步意义的。但是在董事义务采取何种标准、对违反义务行为如何 规定等方面仍然属于空白，而如何使相关规定在法院和银行监督管理机构的实践 中得以运用更是难点所在。随着银行破产市场化的日益临近，对破产银行中董事 责任的追究制度的建立日益具有现实性，该制度的建立将对银行的稳健经营和公 众利益的保护产生重大意义。本文以对银行破产中董事责任的追究为阐释和研究 的中心，在国内外已有经验的基础上，对银行破产中的董事责任的基础和判定等 内容进行了深入分析，是国内研究领域里新的尝试，希望借此研究对我国破产银 行中董事责任的追究制度的建立有所帮助。 本文将首先阐述银行破产中对董事责任追究的必要性。文章第二部分对董事 ii 在银行破产中可能承担的责任和承担责任的基础进行论述。该责任基础为银行董 事对银行的信义义务，银行董事对债权人的信义义务以及银行董事的管制性义 务。在明确董事义务的基础上，文章的第三部分将对如何追究违反义务的破产银 行董事责任进行论述：首先确定追究义务的主体，然后重点对银行董事承担责任 的判定标准和规则进行分析，最后是关于违反义务董事应承担的具体责任。文章 第四部分是比较视野中中国的现状分析和相关制度建议。该部分将比照前文论述 内容，对我国破产银行中的董事的追责制度现状进行分析，并对不足之处提出完 善建议。最后是结论。 关键词：银行破产，董事责任，银行董事 iii abstract alan.greenspan, the pre-chairman of federal reserve of united states pointed on the international conference of banking supervisors that the basic function of bank is risk-taking. banks can not avoid the risk and its their duty of undertaking the risk. in the development of new china, the government has taken the final responsibility of bank insolvency, though these cases do not often happen. in most chinese peoples opinion, banks are steady and credible and will get the help of government if there is any crisis. following the accession of wto and the opening of domestic finance industry to foreign capital, banking competition is unavoidable. the marketing of bank insolvency will be carried into execution for accelerating of banking reformation, promoting the compatibility and releasing the burden of government. and the administration of banking insolvency has been into legislation. based on the importance in economic society, banks steady operation has huge public interest. meanwhile, the failure of banks operation will make bad influences on public interest even though the protection to depositors will be provided by deposit insurance system. in fact, bank directors and other officers take the duty of operating business safely and steadily, so their defect management is the main reason of bank failure. for the aim of protection of banking healthy and public interest, bank directors should take the fiduciary duty to the bank and creditors and should take the related responsibility of duty breach. like directors in common corporations, bank directors take the duty of care and loyal duty to the bank. based on the particularity of bank industry, the standard of bank directors duty is the common care and caution in bank operation. if bank directors manage the business with gross negligence then lead to the failure of the bank and losses of the public, they will breach the duty to the bank or creditors. because the negligence standard comes from the law of tort, emphasized on the judgment of result, it is not impartial to directors. there are many reasons to business failure, besides directors defection. so it is more reasonable to judge the directors business behavior than final result. thereby, united states adopts the business judgment rule, which focuses on business behavior not result, to protect the directors without gross negligence. besides common fiduciary duty, there are lots of regulatory duties made by committee on banking supervision for the aim of protection the safe of banks and creditors. the duty of directors and bank directors has got many attentions in recent years in our country. but its still blank on the standard of directors duty and how to judge whether directors conducts breach their duty. and its more difficult to exercise the related regulations in courts and banking supervision committees practice. as the iv marketing of banking insolvency will come soon, it is important to establish the system of investigating the responsibility of the bank directors who breach the duty. the article focuses on the analysis of investigation of directors responsibility in bank insolvency. based on existing experiences, this study intends to make an in-depth exploration of the investigation of bank directors responsibility and so on. there is relatively limited academic research on this issue. hope this article will make a helpful contribution to the establishment of the related system in our country. in first chapter, the article elaborates the necessity of investigating the responsibility of bank directors in bank failure. in second chapter, the possible responsibilities and the basic of responsibilities, the fiduciary duty, will be discussed. the third chapter divides into three parts. firstly, the subject to investigate bank directors responsibility will be ascertained. then, there will be lots of discussions on how to judge whether the directors should take the responsibility. thirdly, it is about the specific responsibilities for bank directors breached their duty. the fourth chapter is the analysis on the actuality of investigation of bank directors responsibility in our country and related suggestions. the final one is the conclusion of the article. keywords: bank insolvency, responsibility of directors, bank directors 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第第 1 章章 引言引言 2008 年初使人们重新回忆起 13 年全球金融界最为轰动的大事要数法国兴业 银行（socgen）公布的因非法交易导致近 49 亿欧元（合 72 亿美元）损失的丑闻。 该丑闻也前的巴林银行。1995 年 2 月 27 日，英国中央银行突然宣布：巴林银行 不得继续从事交易活动并将申请资产清理。这消息让全球震惊，因为这意味着有 着 233 年历史， 在全球范围内掌管 270 多亿英镑的英国巴林银行宣布破产。 据 国 际金融报消息，具有悠久历史的巴林银行曾创造了无数令人瞠目的业绩，其雄 厚的资产实力使它在世界证券史上具有特殊的地位。可以这样说：巴林银行是金 融市场上一座耀眼辉煌的金字塔。 然而， 就是这座百年金字塔， 竟葬身于一个 “期 货与期权结算方面的专家”里森之手。里森于 1992 年从巴林总部被调往巴林期 货（新加坡）私营公司担任经理一职，由于违规操作而搞垮巴林银行并一夜成名。 里森在回忆录中说：“有一群人本来可以揭穿并阻止我的把戏，但他们没有这么 做。我不知道他们的疏忽与犯罪级之间界限何在，也不清楚他们是否对我负有什 么责任。但如果是在任何其它一家银行，我是不会有机会开始这项犯罪的”。从 里森的话中，可以隐约感受到对银行高官的指责。 尽管新加坡和英国法院的联合调查表明，巴林事件完全是里森个人所为，巴 林银行的管理层没有法律责任，但是巴林银行原首席执行官同样认为，巴林银行 的破产与其内部管理的混乱有着密切的关系。事实上，由于银行的董事及其他高 级管理人员，对银行的安全和稳健经营担负着重要职责，所以其管理的缺陷是导 致银行失败的最为常见的原因。如果不对违反管理义务而导致银行破产的董事追 究责任， 将不利于激励银行董事履行其应尽的义务， 不利于保护银行的健康经营。 因此在银行破产时对董事责任的追究意义重大。 2 第 2 章 银行破产与银行董事的信义义务 第 2 章 银行破产与银行董事的信义义务 2.1 银行破产的原因 作为市场经济中的一员，银行在经营过程中与其他经济主体一样需要承担风 险， 在不具有生存能力的时候进行破产。 前美联储主席格林斯潘 （alan.greenspan） 在斯德哥尔摩举行的银行监管者国际会议（international conference of banking supervisors）上强调，银行的基本功能在于承担风险。因此风险对于银行而言非 但不可避免，而且是其职责所在。银行未能承受得起风险的考验，而破产倒闭的 情况理应存在。但是对于社会而言，银行破产的意义与其他经济主体的破产相比 不可同日而语，银行破产所带来的连锁效应将对一国的经济产生重大影响。在金 融全球化的今天，其影响力甚至要跨越国界，产生全球性的影响效应。因此在界 定银行破产原因时需慎重对待。如果限定银行破产的门槛过低，则可能对银行董 事及其他管理人员的管理权限造成损害，而如果门槛过高，则可能导致银行资产 的进一步恶化，扩大债权人的损失。 一般企业的破产界限为支付不能或资不抵债。对于银行而言，支付不能可能 是在资产负债表净值为正时流动性缺乏的表现，而缺乏流动性本身就可以成为银 行面临严重问题的标志1。许多国家或地区的银行法律、法规中都包括以支付不能 为标准的银行破产界限。如美国联邦存款保险法第 1821 条（c5）款（f）项 规定： “如果该机构在正常业务经营中无力支付其债务或满足存款者提款要求， 可能成为委任财产管理人或者接管人的理由。 ”除支付不能以外，许多国家也规 定了资不抵债的破产界限，如韩国存款人保护法第 2 条对银行破产的界定： 经过对其管理状况准确考察后发现被保险金融机构的债务超过其资产，或由于重 大金融事件的发生或者大额不良债权导致被保险机构的债务超过其资产2。 然而当银行已发生支付不能或资不抵债的情形，即使毫无拖沓的进入破产程 序，此时存款债权人的损失已不可避免。由于存款债权人的数量庞大，银行的失 败会造成广泛的公众影响，为保护公共利益，在银行真正破产之前，银行监管部 门有必要尽早介入，这样将避免损失的发生，或将存款人的损失降到最小程度。 1 王楠： “我国银行破产法律制度问题研究” ， 法学家 ，2007 年第 4 期。 2 同上 3 因此许多国家银行法还规定了第三种银行破产界限：监管性破产。监管性破产由 银行监管机构确定，通常基于复杂的资本测算和风险评估3。如果一家银行的资本 充足率低于一定水平，就会被认定为破产。而考虑到银行业的专业性和敏感性， 法律赋予了银行监管者一定的自由裁量权。 “当银行监管机构说一家银行破产了， 这家银行就破产了。 ”4 2.2 银行破产的后果 银行对于一国的经济有着特殊的功能，其为经济的运行提供诸如贷款、接受 存款和结算的基本金融服务，涉及到公众的利益。尽管非银行金融机构也开始逐 渐发挥这些特殊的功能，但是银行依然是大多数经济主体流动资金的首要来源， 对于大多数发展中国家和处于转型中的国家而言，银行在金融系统中的主导地位 仍是不可动摇的。由于银行以存款作为重要的资金来源，以贷款作为资金的主要 运用方式这一经营方式，决定了银行的脆弱性特征。从整个银行体系来说，由于 银行相互之间有着密切的联系，一家银行的脆弱性可能加剧另一家银行的脆弱 性。例如一家银行可能由于市场竞争的优胜劣汰法则而出现困难并引起存款人挤 兑，存款人可能因此会开始重新审视其他同类银行的状况，并对其他银行的稳健 性产生怀疑，从而引起这些银行的挤兑，使这些银行一同陷入危机。随着金融市 场的全球化和跨境资本流动的增加，一国出现银行危机的影响将可能演变成一个 国际性的银行问题。而由于银行破产所导致公众对整个银行业丧失信心的状况， 将会在金融机构之间出现连锁反应，从而导致整个金融系统，乃至整个经济的发 展受到负面影响。 3 瑞士艾娃胡普凯斯著，季立刚译： 比较视野中的银行破产法律制度 ，法律出版社，2006 年版，第 12 页。 4 william ryback, associate director for supervision operation, board of governors, federal reserve system, remarks at the seminar on current legal issues affecting central banks held at the international monetary fund, washington dc, 8 may 1998, 转引自瑞士艾娃 胡普凯斯著， 季立刚译：比较视野中的银行破产法律制度 ， 法律出版社，2006 年版，第 12 页。 4 2.3 董事对银行破产可能承担的责任 如前所述，董事的管理缺陷是导致银行破产最为常见的原因。例如，美国货 币监理署 （occ） 的研究表明： 自 1979 年至 1987 年间， 被货币监理署关闭的 171 家国民银行中，90%是由于管理人员的过错行为引起的，35%起因于内部人员的 权力滥用，11%是欺诈行为的受害者。5 1992 年会计总署（gao）向国会提交的 一份报告指出：这些机构倒闭的主要因素是过错行为。6 如果缺乏对董事责任的 追究，将使银行及公众的利益难以得到保障。此时董事的法律责任将涉及方方面 面，包括民事责任、行政责任与任职资格取消和刑事责任。这种多层次法律责任 体系，可以很好的满足责任与处罚一致的要求，最大限度的防止银行董事违反义 务的行为，从而保障银行健康稳健的经营和公众利益。下文将对破产银行董事承 担责任的基础进行论述。 2.4 破产银行董事承担责任的基础银行董事的信义义务 由于董事管理缺陷而导致银行的破产，将使董事承担包括民事责任、行政责 任与任职资格取消和刑事责任在内的多种法律责任。究其责任的基础，来源于银 行董事对相应主体承担的义务，本文认为，该义务就是银行董事的信义义务。 2.4.1 银行董事对公司的信义义务 信义义务基于信义关系而产生，信义关系从本质上是指“特定当事人之间的 一种不对等（non-arms length）的法律关系。受信人（fiduciary）处于一种相对优 势地位，而受益人（beneficiary）则处于弱势地位。 ” “一方（the power holder） 拥有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而另一方（the principal）则必须承 受这种被改变的法律后果。 ” 7 对于一方享有的导致另一方的法律地位发生改变的 权力，法律必须附加一定的义务以维护受这种权力影响的另一方的利益。这种义 务即为信义义务。这一义务的基本内容是受信人只能为了受益人或本人的利益而 5 美国联邦存款保险公司编： 19801994 年联邦存款保险公司和处置信托公司的经验 ，中国金融出版社， 2004 版，第 193 页。 6 同上。 7 张开平著： 英美公司董事法律制度研究 ，法律出版社，1998 年版，第 151 页。 5 行使权力，而不得使自己的利益与受益人或本人的利益相冲突。8 由于公司董事为他人的利益而拥有并行使权力，故其在履行职责时，必须符 合特定的行为标准。早期公司多是依照信托原理设立，因此认为公司董事对公司 股东负有信义义务。但是随着公司法的发展，董事会权力不断扩张，董事会开始 对公司的经营管理享有广泛而独立的决策权，从而具有改变公司法律关系的能 力；与此同时，公司独立人格性受到重视，由此董事开始成为公司的受信人，只 对公司负有信义义务。该原则被称为“董事只对公司负有信义义务原则” ，源自 英国 1902 年著名案例“帕西弗尔诉莱特（percival v. wright,1902,2 ch 421） ”案。 至 1962 年，英国“杰金斯委会报告”再次重申了“帕西弗尔诉莱特”案原则， 指出“董事只对公司本身负有信义义务，对于公司个体成员不负有信义义务，毫 无疑问地，对于非公司成员更不负有此项义务” 。 银行董事与一般公司董事一样， 也对其公司银行负有信义义务,只是由于 公司行业的特殊性，银行董事的义务比一般公司董事更为严格、具体。本文首先 对一般公司董事的信义义务进行阐述和分析，以此为基础，再对银行董事的信义 义务进行论述。 2.4.1.1 一般公司董事对公司的义务及标准 英美法上，董事义务依其法律表现形式，可分为普通法上的义务与制定法上 的义务。普通法上的义务即为董事的信义义务，其包括注意义务和忠实义务。简 单而言，注意义务是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须 是诚信的，行为方式必须是他（她）合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨 慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。9 而忠实义务则要求董事在经 营公司业务时，以公司利益为重，当自身利益与公司利益发生冲突时，以公司利 益为上。 制定法依其依据的法律不同， 可分为公司法上的义务和特别法上的义务。 公司法与特别法的义务区别在于前者强调公司利益的保护，而后者更注重社会公 众和善意第三人利益的保护。其内容也可由注意义务和忠实义务所包括。 对于将董事义务分为注意义务和忠实义务的二分法，不少国家和学者仍持否 定态度。例如日本学者龙田节认为“忠实义务只不过是把注意义务详细加以明确 的东西” 。10 大陆法系的代表国德国的公司法理论也始终没有借入将“注意 8 同上，第 152 页。 9 同上，第 181 页。 10 龙田节主编， 谢次昌译： 商法略说 ，甘肃人民出版社，1985 年版，第 52 页。 6 义务”和“忠实义务”作为对董事义务进行分类的两个基本范畴的思想，也较少 见到德国学界对董事义务进行分类研究。11 即便是在其来源地美国，我们看到 区分谨慎职责和忠实职责变得愈发困难。 12 鉴于上述事实以及注意义务概念的含 混和判定过程的复杂性，本文将重点对董事的注意义务及其标准进行论述。 a.英国董事注意义务的演变 (a)英国传统判例法中董事注意义务之判断标准主观标准 1925 年英国高等法院大法官罗默（romer）在审理“城市公正火灾保险公 司上诉案” （re city equitable fire insurance）中，将董事义务归结为以下三个命 题： （1） “一个董事在履行其职责时，他的技能水平应合理地从他的知识和 经验来判断，他不必展示出比此更高的水平。 ” （2） “一个董事不必对公司事务给予持续的注意。他的职责是定期地参 加董事会议以及在偶尔有安排时，参加董事会下属委员会的会议，其职责具有间 歇性质。然而他不必参加所有这些会议，尽管他应斟酌情况尽可能参加会议。 ” （3） “董事的所有职责，考虑到业务需要以及章程细则之规定，可以适 当地下放给其他高级职员。不存在可以的根据时，一个董事有权利信任该高级职 员会诚实地履行其职责。 ” 13 罗默法官归纳的命题中第一条强调了以董事个人所具有的技能和水平作为判 断其注意义务的标准，即采用了主观标准。 罗默法官在上述案件中所确定的董事注意义务标准，对英国的司法界、学术 界都产生了深远影响，甚至长期以来被视为不可撼动的原则。但是，如果说该标 准在当时公司董事大多是业余职务的情形下还算合理的话，在之后董事权力不断 扩张，董事日益成为一个职业群体之后，上述标准显然过分的低了。 (b)注意义务标准的发展从主观标准到客观标准 1986 年，英国颁布统一的破产法 ，该法第 214 条第（4）款规定： “公司 董事应当知晓或确定的事实、他应当作出的结论以及他应当采取的措施是被具有 以下常识的合理勤勉的人知晓或确定、或者作出或采取的（4.1）可以被合理 期望的一般知识、技能以及经验；以及（4.2）该董事所具有的一般知识、技能和 11 杨继： “公司董事注意义务与忠实义务辩” ， 比较法研究 ，2003 年第 3 期。 12 丁丁著： 商业判断规则研究 ，吉林人民出版社，2004 年版，第 344 页。 13 a.hicks & s.h.goo, cases and materials on company law, blackstone press, 1994, pp.305-307. 转引自张开 平著： 英美公司董事法律制度研究 ，法律出版社，1998 年版，第 182 页。 7 经验。 ”14 由于破产法第 214 条第（4）款将董事这一群体的所应有的知识、 技能和经验作为个体董事行为的标准之一，因此其将董事义务标准由完全的主观 化转变为客观化与主观化并用。此后，英国判例法对于董事的注意义务所采取的 立场也明显趋于了客观化。 b 其他国家对董事注意义务的认定 在美国判例法中的董事注意义务为：一个一般的谨慎之人在相同的情况下对 他们自己的生意所能尽到的勤勉、注意和熟练程度。1970 年重修的美国标准商 业公司法 （rmbca）将其归纳为三个方面的内容： （1）善意地； （2）以一个一 般谨慎之人在相同的地位和相似的情况下应有的注意； （3）以一种其合理认为符 合公司最佳利益的方式。15 由此可见，美国对董事的注意义务采取了客观的判断 标准。 在德国，法律对董事义务的规定同样采取了客观标准：法律规定董事必须运 用一个勤奋和热诚的经理的关注， 16 或者达到一个普通和谨慎商人的关注，17 因 此不论董事本身的学识、背景或公司的特殊情况，董事都要达到客观的标准。 可见，由于商业交易复杂程度的提高，对公司经营的专业化要求使得公司的 控制权逐渐由股东会转移到了董事会，董事逐渐作为一个特殊的职业群体而存 在，其应具备履行职责所必备的最低标准，因而董事注意义务标准客观化成为当 前趋势所在。 2.4.1.2 银行董事对银行的义务及标准 银行董事与一般公司董事一样，要对银行承担信义义务。但是由于银行对于 一国经济的重要作用，以及银行系统的高风险性和脆弱性，使得各国银行监督管 理机构对银行董事规定了比一般公司董事更加具体和严格的义务，这些义务条款 多体现在银行法等部门法的规定当中，本文将该义务定义为管制性义务，将在后 文进行论述。 除管制性义务以外，银行董事对银行负有类似一般公司董事对公司的基本信 义义务。鉴于银行行业的特殊性以及董事信义义务的客观性，银行董事承担的义 务标准为在“银行管理过程运用一般的注意和谨慎” 。该注意义务要求董事应以 14 丁昌业译： 英国破产法 ，法律出版社，2003 年版，第 160 页。 15 卞耀武主编： 当代外国公司法 ，法律出版社， 1995 年版，第 38 页。 16 德国股份公司法第 93 条。 17 德国商法典第 347 条。 8 银行董事所应有的知识、技能和经验对银行进行经营管理。 例如美国 1891 年 briggs v. spaulding 案中，银行接管人依衡平法以“过失和 错误行为”为由对银行的五位董事提起了诉讼。该案是在 1882 年银行董事会换 届后提起的。1881 年 10 月，银行是有偿付能力并且是有盈余的。但是在 1882 年 4 月，即新董事会上任的几个月后，银行破产了。原告诉称被告董事作为金融机 构受信人，违反了其在普通法上的信义义务，并且违反了国家银行法中规定的限 制性条款和义务。国家银行法规定“每一位董事，在被任命或选举后，应履行以 下承诺：当其接受义务后，他将谨慎且忠诚地管理银行事务，他将不有意地违反 或有意许可违反本法的任何条款” 。如果董事有意违反本法的条款，或有意许可 高级职员违反本法，使得银行可能面临破产时，该董事将对由此导致的任何损失 承担个人责任。法院认为“董事在管理银行事务时应履行一般的注意和谨慎，而 不仅仅是一个挂名董事而已。 ”董事应对银行高级管理人员履行“合理的监管义 务” 。18 根据本案事实，五位董事的行为符合其义务标准，因此法院驳回了本案 原告的诉讼请求。此后，briggs 案判决迅速成为确立普通法中银行董事义务的基 石。 briggs 案之后， 联邦法院运用 “在银行管理过程运用一般的注意和谨慎” 标 准，根据各种环境因素对董事行为进行判定。briggs 判决也成为了美国法院判断 银行董事行为是否违反“一般注意和谨慎”的来源。 2.4.2 银行董事对债权人的信义义务 上文中曾提到“董事只对公司负有信义义务原则” ，但是在公司破产情形下， 由于公司资产此时已不再是以公司为中介由董事会来经营，而是债权人的资产， 因此董事对公司的信义义务转为了董事对债权人的信义义务。在 1981 年美国新 泽西州最高法院著名的判例“弗兰西斯诉联合杰西银行” （francis v. united jersey bank）案中，法官认为在公司有支付能力的情况下，债权人的债权是有保 证的，公司股东会有权就董事的违反信义义务问题做出决议，此时将董事义务扩 展至第三人未必适当。因此如果股东会授权或批准了董事的特定交易，那么董事 的行为效力就不容置疑。但在公司丧失清偿能力的情况下，债权人的利益就必须 介入。其有权通过清算取消股东会和董事会处置公司财产的决策，并且有权要求 破产前董事违反义务行为对公司、以及特定个人造成的损失的赔偿。19 但该追责 18 briggs v. spaulding, 141 u.s. 132, 11 s.ct. 924, 35 l.ed. 662. 19 francis v. united jersey bank. 87 n.j. 15, 432 a.2d 814. 9 权的行使主体并非债权人本人，法律对此做出了的特别的规定。 在银行破产的情况下，银行董事同样对银行债权人负有信义义务。与一般公 司破产债权人相比，银行破产债权人有着数量多、分散且个体债权数额较小的特 点。由于银行为社会经济运行提供着基本的金融服务，具有特殊的经济功能，银 行体系的稳定对公众利益有着重要意义。公众对银行系统的信心将避免“挤兑” 事件的发生，从而进一步促进银行系统的稳定。因此，银行破产中对存款债权人 的保护在金融市场稳定中扮演着不可或缺的角色。而该项保护的具体措施之一即 是对违反义务董事的个人责任的追偿，从而增加破产财产的数量。由于银行破产 中存款债权人的特殊性，各国对此都作出特殊规定，如在处理银行破产时不采用 “按份清偿原则” （ “pari passu”principle）,而是优先对存款债权人进行完全偿付， 并赋予特定主体追究在银行破产中董事的责任等。 2.4.3 管制性义务信义义务在银行业的具体化 所谓管制性义务是指银行董事对政府银行监督管理机构所负的义务。政府对 于一般公司给予了较为宽松自由的发展空间，较少管制；一般公司董事也基本不 承担管制责任。但是银行由于资产和行为的不透明，使得公众与银行间信息更加 不对称、银行投资人难以对银行进行监督或控制，而内部人更容易通过转嫁经营 风险来剥削外部投资者和政府20。由于银行董事难以受到有效约束，而存款人等 银行利益相关者及公众的利益面临危险，因此银行监督管理机构以保证金融体系 稳定和保护存款人为目的，对银行进行管制。该管制主要包括银行经营过程中应 当遵循的一系列规则和标准，涉及风险管理、内部控制、资本充足率、关联交易、 资产流动性等方面。相应的，银行董事对银行监督管理机构承担管制性义务。例 如我国股份制商业银行董事会尽职指引（试行） （以下简称“尽职指引” ）第 14 条规定“董事会应当保证商业银行建立适当的风险管理与内部控制框架，有效 地识别、衡量、监测、控制并及时处置商业银行面临的各种风险” 。此外，我国 商业银行法 、 银行业监督管理法 、 商业银行风险监管核心指标（试行） 以及商业银行资本充足率管理办法等对银行董事的管制性义务也进行了相应 规定。由于银行监督管理机构的管制初衷在于监督银行董事的经营行为符合其信 义义务的标准，保证银行健康、稳健的运营，保护债权人利益，因此银行董事的 20 王红一： “从银行公司治理的特殊性看银行董事的责任” ， 法学 ，2007 年第 10 期。 10 管制性义务也可被董事的信义义务所涵盖，是信义义务在银行业界的具体化。 11 第 3 章 破产银行董事违反信义义务的判定及具体责任 第 3 章 破产银行董事违反信义义务的判定及具体责任 如果银行董事违反上述义务而导致银行破产，那么就要承担相应责任。在对 银行董事责任追究过程中，首先要明晰追责主体，其次要对银行董事违反义务的 行为进行判定；在认定行为违反义务后，确定其应承担的责任。下文将从以上三 个方面对破产银行董事责任的追究进行论述。 3.1 对破产银行董事追责的主体的确定 董事违反义务后，应由特定主体向法院提起追责诉求。公司处于不同经营状 态时，该追责主体由不同的人员、机构担任。适当的主体将保障责任追究的高效 性和专业性，并能在权益保护和防止滥诉之间达成平衡。 3.1.1 通常对董事违反信义义务的责任的追究主体 通常状态下，即非破产状态下，对追究董事责任的主体各国规定各有不同： 美国法以公司董事会为公司的代表，对董事提起诉讼；德国则以监事会为公司代 表， 联邦德国股份公司法第 112 条规定： “相对于董事会成员来说，监事会在 法院内代表公司。 ” 日本商法典按公司形式作出了不同规定：对于有限公司， 日本有限公司法第 27 条之 2 规定： “公司对董事或董事对公司提起诉讼时， 由股东大会的指定人代表公司” ；对于股份公司， 日本商法典第 275 条之 4 规 定： “公司对董事或董事对公司提起诉讼时，监察人在诉讼中代表公司。公司接 受 267 条第 1 款的请求时，亦同”但是，如果“连续 6 个月持有股份的股东”以 书面请求公司提起追究董事责任的诉讼，30 日内，公司不提起诉讼时，这些股东 可以为公司提起诉讼。如果在 30 日内有对公司产生难以恢复损失的可能时，这 些股东可以径直提起追究董事责任的诉讼。我国台湾地区的规定与日本相似。台 湾公司法第 213 条规定： “公司与董事间诉讼除法律另有规定外，由监察人 代表公司，股东会亦得另选代表公司为诉讼之人” ；该法第 214 条规定，连续一 年以上持有已发行股份总数百分之五以上之股东，在以书面请求监察人为公司对 12 董事提起诉讼而监察人在 30 日内没有提起诉讼时，该股东可以为公司对董事提 起诉讼。在意大利，对于股份公司的董事提起追究责任的诉讼，由股东大会决议 提起。 意大利民法典第 2393 条第 1 款规定： “追究董事责任的诉讼，应当根 据股东大会提起，即使公司在清算中，该项诉讼同样应当根据股东大会决议提 起” 。 我国公司法没有直接规定当董事违反对公司的信义义务时代表公司对董 事提起诉讼的追责主体，但是根据该法第 152 条股东派生诉权的规定： “董事、 高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有 限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以 书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉 讼” 我们可以推定在我国由监事会或不设监事会公司的监事在董事违反义 务时代表公司对董事行使诉讼权利。监事或监事会的上述诉讼权利来源于股东代 表的请求，是股东权利的延展或是代理股东诉讼，其本身没有实际的诉讼权利， 这样的设置是为了在追究董事责任和防止股东滥诉之间达到平衡。 3.1.2 公司破产时对董事违反信义义务的责任的追究主体 破产程序开始后，为最大限度地保护债权人利益，破产实务由专门机构具体 执行，以加强对债务人财产的管理，如接管债务人财产、经营事务和处分财产等。 这种专门机构即为许多国家破产法规定的“管理人” 。在破产状态下，管理人是 在进入破产程序后，根据法院的指定而负责破产财产的管理、处分、业务经营， 以及破产方案的拟订和执行的人。21 破产管理人作为破产公司的代理人，其有