（国际法学专业论文）遗传资源知识产权保护问题研究.pdf

摘要 在经济全球化趋势日益明显的形势下，知识产权保护的国际规则 正面临深刻的变革。长期以来，遗传资源一直被视为人类的共同遗产， 发达国家无偿地利用主要来自发展中国家的遗传资源获取了巨大的 经济利益并通过知识产权制度为这一利益提供保障；另一方面，遗传 资源却被排斥在知识产权保护制度之外，发展中国家不仅不能分享发 达国家后续开发的收益，反而受其知识产权的制约。为了对抗发达国 家在知识产权方面的明显优势，发展中国家提出了保护遗传资源的主 张。 然发展中国家的主张是否具有合理正当性，又将如何来保护遗传 资源呢? 本文提出了遗传资源知识产权保护的观点，并论述了其正当 性。这是一个涉及民族和国家利益的课题，一个可能要面对发达国家 反对和抵制的敏感课题；同时这又是一个尚无国际规则和成熟实践可 以借鉴的新课题，我们需要在摸索中前行。 文章先从遗传资源保护中的知识产权问题谈起，从国际和国内两 个层面分析了目前发达国家与发展中国家在遗传资源保护中知识产 权问题上的矛盾和分歧，分析了目前遗传资源保护探索和实践的成就 与不足；第二章分别从经济学的激励理论、探矿理论和法律的公平、 契约理念多个视角分析了遗传资源知识产权保护的正当性，并对传统 的知识产权理论“智力劳动成果说”进行了批判，进一步论证了 遗传资源知识产权保护的正当性。第三章分析了现行知识产权制度对 遗传资源的排斥或保护的不力。因此在第四章中本文主张对现行知识 产权制度进行变革，将遗传资源纳入到其框架中来，最后在第五章通 过分析我国遗传资源的保护现状，对我国遗传资源知识产权保护立法 提出了建议，并试图从权利主体、客体、内容、权利救济等具体方面 构建我国的遗传资源权制度。 关键词遗传资源，保护，知识产权，正当性 a b s t ra c t w i t ht h et r e n do f e c o n o m i cg l o b a l i z a t i o nb e i n gi n c r e a s i n g l yd e a r , t h e i n t e r n a t i o n a lr u l e so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sa p r s ) a r ef a c i n g p r o f o u n dc h a n g e s f o r al o n gt i m e ，g e n e t i cr e s o u r c e sh a v eb e e n c o n s i d e r e da st h ec o m n l o nh e r i t a g eo fm a n k i n d t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s f r e eu s eg e n e t i cr e s o u r c e sm a i n l yf r o md e v e l o p i n gc o u n 慨a n dg a i n e n o r m o u se c o n o m i cb e n e f i t st h r o u g hi p r s ；o nt h eo t h e rh a n d , g e n e t i c r e s o u r c e sh a v eb e e ne x c l u d e df r o mt h es y s t e mo fi p r s , s ot h ed e v e l o p i n g c o u n t r i e sc a nn o tb e n e f i tf r o mt h ei n t e r e s t sf r o mt h ef o l l o w i n gr e s e a r c h a n dd e v e l o p m e n to ng e n e t i cr e s o u r c e s , b u ts u b j e c tt ot h ec o n s t r a i n t so f i p r s t oc o u n t e rt h eo b v i o u sa d v a n t a g e so fd e v e l o p e dc o u n t r i e si nt h e f i e l do fi p r s ，t h ed e v e l o p i n gc o u n u i e sp r o p o s eg e n e t i cr e s o u r c e sb e p r o t e c t e d h o w e v e r , t h e r ea r e s t i l ls o m ep r o b l e m s ：i st h e p r o p o s a l o f d e v e l o p i n gc o u n t r i e sr e a s o n a b l ea n dl e g i t i m a t e ? a n dh o w c a nw e p r o t e c t g e n e t i cr e s o u r c e s ? i nt h i st h e s i s ，i no r d e rt oa n s w e rt h e s eq u e s t i o n sip u t f o r w a r dt h a tg e n e t i cr e 刚) u r c e $ d e s e r v ep r o t e c t i o nu n d e r 口r ss y s t e m , a n d d i s c u s st h el e g i t i m a c yo ft h ep r o t e c t i o n b e c a u s et h i si sas e n s i t i v et o p i c i n v o l v i n gn a t i o n a l a n ds t a t e i n t e r e s t s ，i tm a yf a c eo p p o s i t i o na n d r e s i s t a n c ef r o md e v e l o p e dc o u n t r i e s ；m e a n w h i l e ，t h e r ea l en om a t u r e p r a c t i c e sa n di n t e r n a t i o n a lr u l e sc a nb el e a r n tf r o m , w en e e dt oe x p l o r e f o r w a r d t h et h e s i s 蛐w i t h d i s c u s s i n g 删bp r o b l e m si ng e n e t i cr e s o u r c e s p r o t e c t i o n ，a n da n a l y z i n gt h ei s s u eo f i p r sp r o t e c t i o no f g e n e t i cr e s o u r c e s o ni n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i cl e v e l s t h e ni tu n v e i l st h ec o n t r a d i c t i o n s a n dd i v e r g e n c e0 1 1p r o t e c t i n gg e n e t i cr e s o l l l , e sb e t w e e nd e v e l o p e da n d d e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，a n de x p l o r e ss u c c e s sa n df a i l u r e so ft h ec u r r e n t p r a c t i c ea n dp r o b e si np r o t e c t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e s b a s e do ni n c e n t i v e a n dp r o s p e c t i n gt h e o r yo fe c o n o m i c s , f a i ra n dl e a s ec o n c e p t i o no fl a w r e s p e c t i v e l y , t h e s e c o n d c h a p t e rp o i n t s o u tt h e r e a s o n a b i l i t y o n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o nf o rg e n e t i cr e s o u r e a e s ，a n dc r i t i c st h e c o n c e p t i o no f “i n t e l l e c t u a lw o r k s ，w h i c hi sap r e v a l e n tt h e o r yi ni p r s s y s t e mc u r r e n t l y f u r t h e r i t p r o v e st h er e a s o n a b i l i t y o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o n f o r g e n e t i cr e s o u r c e s c h a p t e r 3 a n a l y z e s t h e e x c l u s i o no r i n e f f i c a c y o fc u r r e n ti p r ss y s t e mt o p r o t e c tg e n e t i c r e s o u r c e s t h e r e f o r e ，i nt h ef o u r t hc h a p t e r , t h ea u t h o rc a l l sf o rc h a n g i n g t h ec u r r e n ts y s t e mo f 口l bs of i t st op r o t e c tg e n e t i cr e s o u r c e si ni t s f r a m e w o r k f i n a l l y , b a s e do na n a l y z i n g t h ec o n s e r v a t i o ns t a t u so f c h i n e s eg e n e t i cl e s o u r e e s ，t h ea u t h o rm a k e ss o m es u g g e s t i o n sf o r l e g i s l a t i o n t o p r o t e c tg e n e t i c r e s o u r c e st h r o u g hi p r s ，a n dt r i e st o c o n s t r u c ts u b j e c t ，o b j e c t ，r e l i e fr i g h t sa n do t h e rs p e c i f i ca s p e c t so ft h e r i g h tt ob u i l do u ro w ns y s t e mt op r o t e c tc h i n e s eg e n e t i cr e s o u r c e s 。 k e yw o r d s g e n e t i cr e s o u r c e s ，p r o t e c t i o n ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , r e a s o n a b i l i t y 1 1 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名： 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位 论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论 文；学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名髦跹导师签名：豸墨! 鱼幺期：1 粤年二) 堡刍 硕士学位论文 刖舌 在2 0 世纪8 0 年代之前，发展中国家及其农民没有充分认识到生物遗传资源 对现代生物技术产业的重要性。而发达国家为了给自己的生物技术发展提供生物 材料，提出了遗传资源的“人类共同遗产观”，把生物遗传资源视为人类的共同 财产，认为生物资源的管理者与受益者不应是某一国或某一国家集团，而应是整 个人类。这样一来，导致了所有国家开放其生物资源给其他国家与机构的不合理 要求的产生。于是，发达国家的跨国公司、研究机构以此为借口大肆从其他国家 收集遗传资源信息为其所用，大量的遗传资源进入由发达国家控制的“基因银 行”，由“基因银行”保存，并可免费获取和使用。但是，伴随着人类活动对于 环境影响的加剧，地球上的生物多样性在不断减少。同时，生物技术的迅猛发展 对于遗传资源的需求也在不断增加，作为“人类共同遗产”的生物遗传资源逐渐 由公共物品变成了稀缺资源。 另外一个不可忽视的现象就是全球生物遗传资源分布的不均与生物技术水 平的国际差异。全球生物资源大多分布在发展中国家与欠发达国家，他们有着丰 富的遗传资源，并且这些国家的土著人民历经世代，在保护、可持续利用生物多 样性方面积累了大量珍贵的经验知识。但是由于历史和现实的原因，发展中国家 的生物技术发展水平与发达国家存有相当大的差距。而发达国家的情况恰恰相 反，生物技术的发展水平较高，但生物资源较为匮乏。因此发达国家的跨国公司、 研究机构以欠发达国家丰富的遗传资源和传统知识为基础，从中筛选出优良的物 种基因，直接用于医学治疗、医药生产，或利用转基因技术生产出新产品，借助 本国知识产权制度获得保护后，转化为“私人”财产。而发达国家在将这些获得 保护的技术和产品转让给遗传资源提供国时，往往要求后者支付高额对价，更没 有为获取这些遗传资源或传统知识支付相应的合理回报。发达国家利用现代知识 产权制度最大限度地控制新技术和产品以获取市场利益的同时，遗传资源提供国 却无法获取应得到利益，以用于本国生物多样性的保护与可持续利用。 发达国家对生物遗传资源的不对等掠夺性开发极大地加速了生物多样性的 灭失，同时也引起了发展中国家或欠发达国家的不满和愤怒，他们在充分认识到 遗传资源的科研价值和现实意义后，提出了保护遗传资源的主张，同发达国家展 开了对遗传资源权利的争夺并发生了深刻的矛盾和分歧。 近年来，在遗传资源保护领域发生了一些极其引人注意的事件。这些事件不 仅反映了发达国家和发展中国家在遗传资源保护领域的矛盾和利益冲突，更体现 了对现有的法律体系和法律制度的挑战。孟山都( m o n s a n t o ) 公司申请大豆专利事 硕士学位论文 件就是其中与我国遗传资源保护相关的一个典型案例。o 美国孟山都( m o n s a n t o ) 公司正在对一项大豆的研究申请国际专利。这项专利源自对中国上海附近的一种 野生大豆品种的检测和分析，孟山都从中发现了与控制大豆高产性状密切相关的 基因“标记”。孟山都接着用这一野生大豆品种作为亲本，与一栽培大豆品种杂 交，培育出含有该“标记”的大豆，孟山都即据此申请国际专利。根据现行的知 识产权制度，该专利一旦获得批准，极有可能出现的情形是：孟山都公司“专有 其利”；中国农民在并不知晓的情况下，就已经侵犯了孟山都的专利权；中国的 有些大豆产品甚至因此无法出口。孟山都事件并不是我国遗传资源被窃取的第一 起案件，但它是影响范围最大的一个案例。我国有近九亿农民，农业是我国的支 柱产业，如果类似孟山都事件的专利申请能够通过，我国将会背负非常沉重的负 担。因此，遗传资源对相关国家和农民来说都具有非常重要的意义，通过法律手 段来保护遗传资源很有现实必要性，也是广大发展中国家及广大人们的迫切愿 望。 庞瑞锋种中国豆侵美国“权? 盂山都要垄断中国高产大豆 n 南方周末，2 0 0 i - - 1 0 - - 2 7 2 硕士学位论文 第一章遗传资源保护中的知识产权问题 第一章遗传资源保护中的知识产权问题 1 1 遗传资源的背景知识介绍 1 1 ，1 与遗传资源相关的概念 由于本文所讨论的问题涉及的众多术语与概念要么不为大家所熟知，要么易 于混淆，因而有必要在讨论之前对其加以介绍和界定。 根据生物多样性公约( c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y ，以下简 称为c b d ) 的规定，并结合现代生物科学的研究成果，与遗传资源相关的几个重 要概念的含义分别是： ( 1 ) 生物多样性( b i o l o g i c a ld i v e r s i t y ) 生物多样性在生态学上是一个最全面的概念，它包括了所有的动物、植物和 微生物以及它们所属的生态系统，它同样包括构造出生命的重要基石染色 体、基因和脱氧核糖核酸。一般来说，生物多样性是指三个方面，一是基因多样 性，二是物种多样性，三是生态系统多样性。o 简单地说，生物多样性表现的是 千千万万的生物种类。生物多样性对生态系统的可持续发展和运作都起着重要的 作用，从而也对人类的生存和发展起着同样重要的作用。生物多样性与一个国家、 地区甚至全球的经济发展与繁荣密切相关。因此，保护生物多样性以确保自然资 源的合理利用、有效维护环境与经济的可持续发展，是一项全球性任务，也是整 个国际社会关注的热点问题。 ( 2 ) 生物资源( b i o l o g i c a lr e s o u r c e s ) 生物资源是指对人类具有实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部 分、生物种群、或生态系统中的任何其他生物组成部分。国该定义强调了生物资 源对于人类的价值，这种价值不仅是已经被人类发现的实际价值，更重要的是人 类尚未研究开发的潜在价值，而后者可以为知识产权提供更多的潜在客体，从而 推动生物资源的开发利用。 ( 3 ) 遗传资源( g e n e t i cr e s o u r c e s ) c b d 公约将遗传资源定义为：“具有实际或潜在价值的遗传材料”， 对于遗传 材料，公约将其定义为：“来自于动物、植物、微生物或其他来源的任何含有遗 传功能单位的材料”。o 在有些文献著作中也会出现“基因资源”这一概念。这是 金瑞林环境与资源保护法学叫 北京：北京大学出版社，2 0 0 0 ：4 7 1 c b b 第2 条 c b d 第2 条 c b d 第2 条 3 硕士学位论文第一章遗传资源保护中的知识产权问题 两个完全不同但又紧密联系的概念。生物的遗传功能单位是基因，生物学上将其 定义为“编码功能性蛋白质或d n a 所需的核酸序列”。“基因资源”强调的是核酸 的排列顺序信息，因为即使是一样的核酸组成，不同的排列顺序也会编码出不同 的蛋白质或d n a ，而遗传多样性的真正意义即在于这种千变万化的排列顺序。c b d 公约对于遗传资源的解释只是指出了“基因资源”的外在物质载体含有基因 的物质材料，而忽略了其真正内涵。因此我认为，遗传资源不仅包括包含有基因 的细胞群、组织、器官等遗传材料，还应包括核酸序列信息，即基因资源。 以上定义中出现了生物资源、遗传材料和遗传资源等几个不同的概念，从字 面上看，“生物资源”比“遗传资源”的含义要广，遗传资源是包含在生物资源 的概念之中的。因为“生物资源”并不要求含有遗传功能单位，也就是说生物资 源不限于遗传功能方面的利用，还包括其他特性，如药用价值、食用价值等的利 用。“遗传资源”的含义也似乎比“遗传材料”的含义广，因为材料更具体一些。 而且“遗传资源”要求具有实际或潜在的价值。 广义的“遗传资源”范围较大，实际上包括了地球上所有有价值( 实际的和 潜在的价值) 生物种类所拥有的基因资源，包括物种本身，也包括人类遗传资源。 但本文主要讨论动物、植物和微生物的遗传资源的保护问题，不涉及人类遗传资 源的保护问题。所以文中的遗传资源是狭义上的“遗传资源”，为与人类遗传资 源相区别，我们也可以使用“生物遗传资源”的概念。 从法律上看，生物资源属于民法上所指的有体物，一般是以“种类物”的形 式出现，生物资源的转让一般来说也是以有体物的形式转让，而并没有以遗传资 源的形式转让。遗传资源价值的核心部分在于它所包含的遗传信息，也就是基因 信息，而不是该遗传材料本身“物”的价值。以中国野生大豆为例，野生大豆所 负载的能够用于治疗人类多种疾病的遗传信息的价值要比大豆的可食用价值高 得多。 ( 4 ) 传统知识( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) 传统知识( 包括土著知识) 在当地法规、风俗习惯和传统框架下被土著和当地 社区使用已经绵延多个世纪，代代相传并不断改进。在一些重要领域，比如在食 品安全、农业和医疗事业的发展中，传统知识一直起着并继续起着重要的作用。 多数情况下，传统知识是由那些在过去已经发展起来的知识构成。绝大多数的传 统知识具有“非现代”属性。它们已经被世代沿用并且在许多情况下己被人类学 家、历史学家、植物学家或其他学者和观察家收集和公开。虽然大部分知识都是 一代一代传下来的，并且都是古老的，但其不断地被精炼并发展出新的知识。这 就如同现代科学进程是通过持续不断的改进而前进，而不是通过几个主要的跳跃 来前进一样。因此，传统知识又并非静止不动的，它因不断改进或适应改变了的 4 硕士学位论文第一章遗传资源保护中的知识产权问题 情况而不断演变并产生新的信息。传统知识，又被称为“土著知识( i n d i g e n o u s k n o w l e d g e ) ”、“民间知识”( f o l k l o r e ) 、“传统医药知识( t r a d i t i o n a l m e d i c i n a lk n o w l e d g e ) ”等等。其实传统知识是由多种类型不同的知识组成，包 括为医疗和农业所使用的生物信息或其他材料信息、生产方法、设计、文学、音 乐、宗教仪式和其他技术和工艺，也包括用于农业或工业的方法、产品以及无形 的文化价值。o 1 1 2 传统知识、生物多样性及遗传资源三者的关系 ( 1 ) 遗传资源与生物多样性的关系 遗传资源是生物多样性的生物基础，直接或间接地支持生物多样性，并缓冲 潜在的对环境和经济不利的遗传适应性。从长远来看，这些资源的侵蚀严重威胁 世界粮食安全、生物多样性和社会发展。农民、社区和各国之间广泛交换遗传资 源是保持资源活力、适应生物多样性未预见到的情况和需要变化的一个重要因 素。因此，遗传资源对保持生物多样性的可持续发展和社会科技、经济发展起着 不可替代的作用。而且遗传资源的多样性本身就是生物多样性的一个表现方面。 反过来，生物的多样性有利于保持遗传资源的多样性。 ( 2 ) 传统知识与生物多样性的关系 传统知识对动植物品种的使用和持续发展起着重要作用。这些动植物品种的 共享及传播、以及与此有关的知识，在发展中国家的农业系统中起到了不可或缺 的作用，从而对生物多样性产生了重要的影响作用。1 9 9 2 年，生物多样性公约 强调了促进和保存传统知识的需要。c d b 第8 条( j ) 规定： “成员应尊重、保存 和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相 关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认 可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的利益。” ( 3 ) 传统知识与遗传资源的关系 农民通过自己的辛勤劳动为维护世界可持续发展、改善人类基本生存条件掌 握了大量宝贵的传统知识，很多与其特有的遗传资源相关。在传统知识中，最重 要的、也最具有经济价值的部分是和生物遗传资源相关的传统知识。这也是拥 有丰富生物遗传资源和相关传统知识的发展中国家和拥有雄厚生物技术实力的 发达国家之间争议的焦点。事实上，与遗传资源有关的传统知识在生物遗传资源 开发中发挥了重要的引导作用，如果没有当地社区所提供的这种知识，生物基因 资源勘探者寻找医疗药物、生产动植物新品种就如同大海捞针一样。 w i p o , i n t e l l e c t t m lp r o p e r t y r i g h ta n dg e n e t i cr e s o u r c e s 一 i lo v e r v i _ ，i r i p o i i p i g r l 0 0 1 2 s 硕士学位论文第一章遗传资源保护中的知识产权问题 1 1 3 遗传资源的特点 ( 1 ) 遗传资源分布的地域不均衡性 生物物种并不是均匀地分布于全世界1 6 8 个国家，全球物种主要分布在热带 森林，仅占全球陆地面积7 的热带森林容纳了全世界半数以上的物种。位于或 部分位于热带的少数国家拥有全世界最高比例的生物资源( 包括海洋、淡水和陆 地中的生物多样性) 。巴西、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁、墨西哥、扎伊尔、马 达加斯加、澳大利亚、中国、印度、印度尼西亚、马来西亚1 2 个国家的生物资 源特别丰富，占全世界所拥有生物资源的6 0 - 7 0 甚至于更高。回 巴西、扎伊尔、马达加斯加、印度尼西4 国拥有全世界三分之二的灵长类； 巴西、哥伦比亚、墨西哥、扎伊尔、中国、印度尼西亚和澳大利亚7 国具有世界 一半以上的有花植物；巴西、扎伊尔、印度尼西亚3 国分布有世界一半以上的 热带雨林。这些国家当中除了澳大利亚外，其余的都是发展中国家。由此可以 看出发展中国家有着较为丰富的生物遗传资源，而发达国家较为匮乏。遗传资源 的这种地域分布不均衡的特点以及生物技术水平的国际差异性决定了发展中国 家主要处于资源提供者的地位，发达国家则是资源的利用开发者。 ( 2 ) 遗传资源的价值性 生物资源是人类创造文明的栋梁。生物资源对人类的用处十分多样化，不仅 表现在提供最基础的食物和衣物材料上，生物遗传资源还支持了许多产业，如： 农业、食物、医药、化妆品、制桨造纸、园艺、建筑和废物处理等。遗传资源的 价值主要体现在经济价值、科研价值和生态价值等方面。 经济价值主要表现在粮食、医药和工业原料上，遗传资源是粮食生产的基础， 直接或间接地支持地球上每一个人的生活。医药方面，在许多国家，传统医学为 穷人提供唯一负担得起的治疗。在发展中国家，大约8 0 的人口依赖传统医学满 足他们的健康护理需求。 此外，植物治疗性能已成为许多近代医学的根源。工 业原料方面，生物遗传资源为人类提供多种多样的工业原料，如木材、橡胶、天 然淀粉、皮革等。 科研价值主要体现在遗传资源是现代生物技术的物质基础。遗传资源是生产 新品种的原料，在对生物资源迸行直接商业化过程中，生物的基因特性成分成为 医药、美容、农业等产业感兴趣的对象，甚至成为一个新产品研发的基础。随着 现代生物技术的发展，遗传资源对生物技术的作用越来越大，在某些领域甚至起 参见世界与中国生物多样性 h t t p ：f | j m s t c s lg o v c n l e a r n i n s i e s s o n s h e n g m i 2 0 0 3 0 9 1 0 i e s s o n - 2 a s p 同上 w h of a c ts h e e tn o 2 7 1 2 0 0 2 年6 月， h t t p ：m w h o i n t m e d i c i n e s o r g a n f z a t i o n t r m f a c t s h e e t 2 7 1 d o e 6 硕士学位论文第一章遗传资源保护中的知识产权问题 着决定性的作用。反过来，生物技术的发展对遗传资源的依赖性也越来越强。 生态价值主要表现在遗传资源对保持生物多样性的可持续发展起着不可替 代的作用。遗传资源的多样性一个表现为物种的多样性，另一个表现为基因的多 样性，此外它还是生态系统多样性的一个构成部分。 现代产权理论告诉我们，具有价值和使用价值是某一事物成为产权保护对象 的前提条件。遗传资源的价值性使其纳入产权保护范围成为可能。 ( 3 ) 遗传资源的稀缺性 首先，由于物种形成是随机变异和环境选择的结果，由生物进化的这一机制 决定，物种的基因结构都是独一无二，不可重复的，具有天然的稀缺性；其次， 由于自然和人为的原因，生物遗传资源的减少速度极其惊人。国际自然和自然资 源联合会于1 9 8 9 年召开的抢救濒临灭绝动物特别会议宣布，地球上平均每年有 5 0 0 0 种动物濒临灭绝的境地。4 这意味着这一资源不仅是稀缺的，而且这种稀缺 性还在加剧。也正是因为其稀缺性，遗传资源的保护才凸显出可能和必要。 ( 4 ) 遗传资源的复合性( 非物质性和物质性的复合) 一般性的自然资源仅指在自然界中具有有形的物理表现形式的物质，如矿 藏等。而遗传资源不仅包括具有有形物理表现形式的植物、动物、微生物或其他 遗传材料等载体，更强调这些载体上所记载的无形的遗传信息及其所体现的遗传 功能。无形的遗传基因信息是决定某一物质是否为遗传资源的决定性因素，如果 某些动植物材料中不舍有任何遗传信息，则它可能仅仅是自然资源而不是遗传资 源。口 遗传资源中所包含无形的遗传信息才是其价值的真正所在和集中体现，现代 生物开发者感兴趣的对象，也是现代生物技术的基础。但是必须强调的是，任何 信息，都至少要存在于一个可受支配的物质载体之上，不存在于任何物质载体的 信息，其本身也不再存在。既然遗传资源具有物质性载体和非物质性信息复合性 的特点，因此我们对遗传资源的保护既要加强对有形物的管制，也要加强对无形 信息的控制。 在法律上，我们可以确定附着在物质载体上的信息与这个载体是两个不同的 权利标的，分别属于不同的权利。这两个权利当然可以、也往往属于不同的权利 主体。法律对于有形物体和无形信息的保护方式也不一样：对有形物的保护以物 权为主，以占有为前提；而对无形信息的保护则不一样。遗传资源虽然以生物机 体为载体，但在本质上，它只是d n a 碱基对的特定排列顺序，其本质的东西是一 种信息资源。而信息具有易复制、易传递，且复制传递成本极低的特点，因此遗 传资源拥有者很难依靠对生物体的占有来实现自己对基因资源的占有及利益保 国家环境保护总局中国生物多样性国情研究报告 m 北京：中国环境科学出版社，1 9 孵：1 2 2 秦天宝遗传资源获取与惠益分享的法律问题研觅 博士论文 武汉：武汉大学，2 0 0 5 ：1 3 7 硕士学位论文第一章遗传资源保护中的知识产权问题 护，同样很难依靠私人力量来维护自己的利益，正因如此，产权制度的承认对于 确立基因无形信息资源的财产属性具有特殊意义。 长期以来，遗传资源一直被视为人类的共同遗产，其他国家的使用者可以从 遗传资源的起源国或者非原生境保育机构无偿地获取和利用。但是，随着生物技 术的发展。遗传资源的价值日益凸显。拥有全球大部分遗传资源的发展中国家对 这种无偿获取和利用的现状越来越感到不满。一方面西方发达国家依靠雄厚的技 术力量和资金优势，无偿地利用主要来自发展中国家的遗传资源，大量培育植物 新品种、开发药物，获取了巨大的经济利益，并且不断强化知识产权制度为这一 利益提供保障：基因片断和植物新品种开始受到专利保护，农民传统的留种和交 换种子的权利开始受到限制；另一方面，遗传资源却被排斥在知识产权保护剑度 之外，发展中国家不仅不能分享发达国家后续开发的收益，反而受其知识产权的 制约。在巨大利益的驱动下，西方国家对发展中国家的遗传资源掠夺愈演愈烈， “生物盗版”层出不穷。许多涉及遗传资源及相关传统知识的案例已经引起了 国际社会的注意，其中比较著名的案例有：姜黄案。、印度楝树案 、死藤水案 、 h o o d i a 仙人掌案。国 在一定程度上受这些著名案例的影响，许多发展中国家、传统社区( 遗传资 “生物盗版”目前没有公认的定义，生态平衡、侵蚀、科技转型蹙企业控管( l q c 组织) 将其定义为。个 人或机构对农业和本地社区的知识和遗传资源的占有，以寻求对这些资源和知识捧他性的垄断控制( 通常 是通过专利或植物育种者权利的方式) 。”下列行为被认为是。生物盗版”行为：( 1 ) “错误”地授予专 利权。对那些相对于已经属于公共领域的传统知识来说不具各新颖性或者创造性的发明授予专利权； ( 2 ) “正确”地授予专车| 权，对酃些从传统知识或遗传资源中开发出来鹩发鹳依照本国专利法正确地授予的专 利权。有些国家的专利制度( 例如美国) 不承认以某些方式公开的传统知识构成了现有技术。或者即使该 专利代表了一项真正的发明，但是没有根据生物多样性公约规定的原则获得提供该知识或资源的社区的事 先知情同意。并达成共享商业化利益以给予其适当报酬的合同协议。 姜黄( c u r c u m al o n g a ) 是一种姜类植物，千百年来被印度人作为药物用于愈合伤口和皮疹。1 9 9 5 年，密 西西比医学中心的两位印度公民被授予“姜黄在伤口愈合中的应用”的美国专利，后来印度科学与工业研 究委员会( c s i r ) 以其医药用途并不是新的为由要求美国专利和商标局( u s p t o ) 重新审查该专利，u s p t o 支持 了c s i r 的异议并撤销了该专利。 印度橡树( h z a d i r a c h t ai n d i c a ) 的提取物可用于对抗侵袭鞍食作物的数百种害虫和真菌病害，该提取物 在印度农业中被用于保护作物已有数个世纪，1 9 9 4 年欧洲专利局授千美国公司霄r g r a c e a n du s d a 名为“采 用疏水方式提取印度楝树油。用于防治植物真菌的方法”的欧洲专利1 9 9 5 年一批国际非政府组织和印度 农民的代表对该专利提出异议，该发明不具备新颖性，2 0 0 0 年该专利被欧洲专利局撤销。 整个亚马逊流域的当地部落的巫医们世代都用b a n i s t e r i o p s o sc a a p l 的树皮制造一种称为。死藤水”的 祭祀饮料来诊断和治疗疾病。一个美国人l 0 t e n m i l l e r 在1 9 8 6 年6 月获得了项美国植物专利，该专利授予 他对所谓的b c a a p i 品种( 他称之为“d av i n e ”) 享有独占权。国际环保法中心( c i e l ) 代表当地群体于 1 9 9 4 年对该专利提出了再审请求。c i e l 指出，通过对现有技术的检索，表明d a v i n e 既不是新的也不是独特 的。他们还指出，由于b a n i s t e r i o p s o sc a n p 在整个亚马逊流域的神圣地位，批准该专利有悖于专利法的社 会和道德原则。c i e l 提交了详尽的现有技术证据，然而专利投人的进一步申辩说服了美国专荦l 局改变了其 立场，在2 0 0 1 年初宣布该专利有效。 桑人生活在南非的喀拉哈里沙漠周围，有在长途游猎旅程中食用h 0 0 l l i a 仙人掌消除饥饿和口渴的传统。 1 9 9 5 年，南非科学与工业研究委员会( c s i r ) 获得j h o o d i a 抑制食欲的成分( p 5 7 ) 的专利，其预计的市场 价值超过6 0 亿英镑。当听说可能会开发利用其传统知识时，桑人威胁要对c s i r 的。生物海盗”行为提出诉 讼。他们声称他们的传统知识被偷窃，而且c s i r 没有遵守生物多样性公约的规则该规则要求得到所有权 利所有人的事先知情同意，包括最初的发现者和使用者。2 0 0 2 年3 月，c s i r 和桑人达成谅解，其中被认为是 与h o o d i 瑚物相关的传统知识的保管人的桑人将会分享以后的所有专利提成费。 s 硕士学位论文 第一章遗传资源保护中的知识产权问题 源持有人) 、以及非政府间组织正在许多国际论坛上旄加压力，敦促对遗传资源 及相关传统知识提供更好的保护。这种压力导致在w i p o 中成立了关于知识产权 和遗传资源、传统知识和民间文艺的政府间委员会( i g c ) ，专门讨论遗传资源、 传统知识和民间文艺的保护问题。生物多样性公约缔约方大会( c b d - c o p ) 以及 其他国际组织如联合国贸易发展会议( 硎叭d ) 、w h o 和f a o 也在各自的职能范 围讨论对遗传资源、传统知识和民间文艺的保护。o 此外，w t o 多哈部长宣言强 调了t r i p s 理事会进一步致力于保护遗传资源、传统知识的必要性。o 遗传资源及相关传统知识的知识产权保护问题也正是在这样一种国际背景 下，逐渐进入国际论坛，并成为国际论坛讨论的焦点。 1 2 遗传资源保护中的知识产权问题之争：以制度的现有探索为视角 i 2 1 国际层面 ( 1 ) c b d 的事先知情同意和利益分享机制 1 9 9 2 年，为了实现遗传资源利用过程中利益的公平分享，以促进生物多样性 的保护，联合国环境与规划发展署( u n e p ) 出台了生物多样性公约。c b d 确立 了遗传资源主权、获取和利用遗传资源的事先知情同意( p r i o ri n f o r m e d c o n s e n t ) 、利益分享等几个重要原则和制度固，c b d 同时在第8 条( j ) 款要求每一 缔约国尽可能依照国家立法尊重、保存和维持与生物多样性保护和持久利用有关 的传统知识。在1 9 9 6 年1 1 月的第三次大会和1 9 9 8 年5 月的第四次大会上，生物多 样性公约缔约方大会( c b d c o p ) 已经在考虑与知识产权有关的问题。特别是在 1 9 9 8 年5 月，c b d c 0 p 第四次会议上成立了一个关于第8 条( j ) ( 关于传统知识保护) 的休会期间特设工作组。2 0 0 0 年5 月c b d c o p 第五次会议上，代表们在临时议程第 2 3 项遗传资源的获取议题下，讨论了知识产权与t r i p s 协议和c b d - - 者之间的 关系问题。2 0 0 2 年召开的c b d c o p 第六次会议上通过了旨在帮助各政府和利益相 关者制定各种措施确保遗传资源获取和惠益分享( a b s ) 但并不具有法律约束力的 关于获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠益的波恩准则( 即“波 恩准则”) 。 确认国家对遗传资源的主权控制为传统部落参与遗传资源商业化利用过程 的利益分享创造了前提，事先知情同意和许可机制则为利益分享提供了制度保 i n t e r n a t i o n a ls e m i n a r s y s t e m sf o rt h ep r o t e c t i o na n dc o m m e r c i a l i z a t i o no ft r a d i t i o n a l k n o w l e d g e ，i np a r t i c u l a rt r a d i t i o n a l _ e d i c i n e s ，a p r i l 。2 0 0 2 n e wd e l h i 。 h t t p ：v w v u n c t a & o r g t r a d e _ e n v t e s t l m e e t i n g s d e l h i s t a t e d e h e t e t i ld o e t t l i i n ( 0 1 ) i i 弛c l i ，1 4n o v 。2 0 0 1 ，姚 h t t p ：m n w t c lo r g e n g l i s h t h e w t o e i i n i s t _ e i i n o l _ e i i n d e c ie d o c c b d 第t 5 条 9 硕士学位论文第一章遗传资源保护中的知识产权问题 障。特别是一些国家的法律还规定了来源地证明、事先知情同意证明和许可证明 以及利益分享权和利益分享的具体方法和额度等，进一步增强了事先知情同意制 度的可操作性。 ( 2 ) f a o 的农民权机制 对于农业研究而言，保存基因资源和保证研究者能够获得这些资源是很重要 的两个方面。发展中国家在保存、改良和提供植物遗传资源及相关传统知识上付 出了世世代代的努力，却得不到任何利益补偿，相反还要为发达国家利用这些遗 传资源和传统知识开发出的植物新品种或专利付费。这种不合理的体制不仅加剧 了全球的贫富悬殊，而且打击了发展中国家保护和提供遗传资源的积极性，也为 获取和利用植物遗传资源和相关传统知识设置了障碍。为此，发展中国家提出了 “农民权”的概念，要求西方国家尊重他们的农民权。以保障其基于植物遗传资 源和相关传统知识而产生的正当权益。 保障植物基因资源的保存、使用和可获得性的国际行动的根据是1 9 8 3 年达 成的关于植物基因资源的国际粮农组织协约，其中承认在给予植物新品种的 育种者知识产权权利与提供了上述品种主要来源的植物遗传资源的农民的权利 之间存在着不平衡，并关注了使植物遗传资源成为人类共同遗产与取得来源于此 的品种的私人知识产权权利之间的协调性。随后在国际粮农组织的讨论中出现了 “农民权利”概念。 1 9 8 9 年，国际粮农组织同意通过将“由于农民在过去、现在和将来在保存、 改良和利用植物遗传资源，尤其是原产地多样性中心的植物遗传资源方面所作 贡献而产生的”农民的权利加入粮农植物遗传资源国际行动纳领，其权利主 体由国际社会( i