（刑法学专业论文）罪与非罪的标准研究——以我国犯罪概念的“但书”为切入点.pdf

中文摘要 一宣以来，我国刑法学界都存在着将犯罪概念中的“但书”作为界定罪与菲 罪的标准的观点和做法。然而，在1 9 9 7 年修订的刑法典明确规定了罪刑法定原则 之后，“但书”不断地受到质疑和批判。本文正是以犯罪概念中的“但书”为切 入点，去探讨我嚣罪与非嚣豹标准润题。逯过对“但书”在器与非罪的界定上蕊 临的理论与司法适用困境进行分析和反思，试图对我国传统的罪与非罪标准重新 定位，主张进行“立法层面犯罪概念标准，司法层面犯幂构成标准”两 个层露的区分，并对犯罪构成标准的可行性进行了探讨，提出了犯罪构成是惟一 标准的依据以及实现的途径，以期最大限度地保障人权、实现罪刑法定。 全文豫弓 畜那结谗外，共分为以下匿拿部分： 第一部分：罪与非罪概述。本部分阐释了区分罪与非罪的重要意义，并对国 内外刑法理论中区分灌与非罪的标准或学说进行了介绍和简要分析，最后以我国 犯罪概念中的“但书”为切入点，对我国传统理论中罪与非罪问题展开探讨。 第二部分：“但书标准”之反思。本部分首先对“但书标准”的发展脉络进 行较为系绞豹历史考察，以期对其有较为深入的认识。然后通过对“但书标准” 带来的理论困境与司法适用豳境进行分析和反思，指出“但书标准”不利于罪刑 法定原黄9 的实现，将萁直接用来界定罪与非罪也是不科学的。 第三部分：罪与非罪标准的重新定位。本部分主张对罪与非罪问题应当转换 研究视角，进行刑事立法与刑事司法两个不同层面的区分，并提出“立法层而一 一犯罪概念标准，司法层殛犯罪李勾成标准”约观点。 第四部分：“犯罪构成是惟一标准”之可行性探讨。本部分着力探讨司法层 面罪与菲罪问题。蓦先分孝斥了“犯罪构成是淮一标准”的依据，雨后提出犯罪构 成标准的实现途径：完善犯罪构成的出罪机制和正确定位“但书”的功能，从而 使得我国的犯罪构成能够真正发挥人权保障的价值。 关键词：罪与 # 罪标准“但书”犯罪构成 t a b s t r a c t i nc h i n e s ec r i m i n a ll a w 。i th a se x i s t e dn o t i o nt h a tt h es a l v oo ft h e1 3 t ha r t i c l eo f c h i n e s ec r i m i n a ll a wi so n eo fs t a n d a r d so fd e f i n i t i o no fc r i m ea n dn o n c r i m ef o ral o n g t i m e t t o w e v e r ，a f t e rr e v i s i o no fc r i m i n a ll a wi n1 9 9 7s t i p u l a t e dt h ep r i n c i p l eo f l e g a l i t yd e f i n i t e l y ，“t h es a l v o ”h a v eb e e nq u e s t i o n e da n dc h a l l e n g e dc o n s t a n t l y t h i s p a p e rt r yt a k i n gt h es a l v oa st h es t a r t i n gp o i n tt os t u d yt h eq u e s t i o no fs t a n d a r do fc r i m e a n dn o n c r i m e ，c a r r y i n go nt h ep e r t a i n i n gt oc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c a t o r yt w o d i s t i n c t i o n so fd i f f e r e n tl e v e l s ，a n d p u tf o r w a r dt h es t a n d p o i n t o f “t h el e g i s l a t i o n l e v e l c r i m ec o n c e p ts t a n d a r d ，j u d i c i a ll e v e l _ c r i m ec o n s t i t u t es t a n d a r d ”，f i n a l l y p u tf o r w a r dt h a tt h ec o n s t i t u t i o no fc r i m ei se x c l u s i v es t a n d a r da n dp o i n to u tt h ep a t ho f t h er e a l i z a t i o nt og u a r a n t e eh u m a n r i g h t s i na d d i t i o nt op r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t st o t a l l y ， a sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r t ：t h et h e o r yo fc r i m ea n dn o n c r i m e i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o re x p o u n d s t h e i m p o r t a n tm e a n i n go fd e f i n i t i o n o fc r i m ea n dn o n c r i m e ，t h e ni n t r o d u c e sa n d a n a l y z e sb r i e f l yt h ec o r r e l a t i v et h e o r i e sa th o m e a n db o a r d ，f i n a l l yt r yt a k i n gt h es a l v oi n n o 1 3a r t i c l eo ft h ec r i m i n a ll a wa st h es t a r t i n gp o i n tl os t u d ya b o v eq u e s t i o n s t h es e c o n dp a r t ：i n t r o s p e c t i o no f “t h es a l v os t a n d a r d ”i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o r f i r s t l yc a r r i e s o nt h eh i s t o r yt h a t c o m p a r e s f o rt h e s y s t e mt oi n v e s t i g a t e t ot h e d e v e l o p m e n tg r a i n o f t h es a l v os t a n d a r d ”f o rk n o wt h o r o u g h l y t h e nc a r r i e so n a n a l y s i s a n di n t r o s p e c tt h r o u g ht h et h e o r i e s p r e d i c a m e n ta n dj u d i c a t o r y “t h es a l v o s t a n d a r d ”b r i n g st o ，a n dp o i n to u tt h a t “t h es a l v os t a n d a r d i sd i s a d v a n t a g et ot h e p r i n c i p l eo fl e g a l i t y t h e r e f o r e ，i ti sn o ts c i e n t i f i cb yu s i n gt h es t a n d a r dd i r e c t l yt od e f i n e c r i m ea n dn o n c r i m e t h et h i r d p a r t ：r e l o c a t i o no ft h es t a n d a r do fc r i m ea n dn o n c r i m e t h i sp a p e r t t c l a i m st h a tw es h o u l dc o n v e r tt h er e s e a r c ha n g l eo fv i e wo nd e f i n i t i o no fc r i m ea n d n o n - c r i m e ，c a r r y i n g o nt h e p e r t a i n i n g t oc r i m i n a l l e g i s l a t i o n a n d l u d i c a t o r y t w o d i s t i n c t i o n so fd i f f e r e n tl e v e l s ，a n d p u t f o r w a r dt h e s t a n d p o i n t o f “t h e l e g i s l a t i o n l e v e l - - - c r i m ec o n c e p ts t a n d a r d ，t h ej u d i c i a ll e v e l - - - c r i m ec o n s t i t u t es t a n d a r d ” t h ef o u r t h p a r t ：d i s c u s s i o n o nt h ef e a s i b i l i t yo f t h ec o n s t i t u t i o no fc r i m ei s e x c l u s i v es t a n d a r d ”t h i sp a p e rp u t sf o r t he f f o r tt oi n q u i r yi n t oj u d i c i a ll e v e l a n a l y z e d t h eb a s i so f t h ec o n s t i t u t i o no fc r i m ei se x c l u s i v es t a n d a r d ”f i r s t l y ，a n dt h e np o i n to u t t h ep a t ho ft h er e a l i z a t i o n ：i m p r o v et h em e c h a n i s mo fw r i p p i n go f fc r i m ei nt h es y s t e m o fc o n s t i t u t i o no fc r i m ea n dc o r r e c tt h ef u n c t i o n o ft h es a l v o ，m a k i n gt h ec o n s t i t u t i o n o fc r i m eo fo u rc o u n t r yc a nr e a l l ye x e r t i v eh u m a n r i 醢t sg u a r a n t e eo f v a l u e k e yw o r d s ：c r i m ea n dn o n c r i m e ；s t a n d a r d s ；t h es a l v o ；t h ec o n s t i t u t i o no fc r i m e i i l 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位囱博士学位口中请。本人郑重 声1 3 日：所呈交酌学位论文是本人独立完成韵，对所研究妁课题有 新的见解幽创造性妁见解口。据我所知，除文中加以说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育i 辩研机构的学位或证书 而使用过的材料妒尚栽一同工作酌同事对本研窥所做的任何贡献 均已在论文中群了明确的说明并袁示了谢意。 ，一l ，举茬每嘉菱( 攀茬豁妊墓蔓毒落：= 栖j 芝肇 、。j 。菠，豢j 誉；。i 妒攀j 箩凋8 i 日 一，。 _ i j l ；一：i | 。 v 。薯 j，ou h ：o 。i掌篱。? o。，。j 黪，jj j 。：。= i ：| 芙于学位澎文著作权使甩授权书 j j j ：i i i|?|j?| 本人经河南大学审核批准授争额釜攀往嘶博士学住口。作为 学位的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文酌要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 舐质文本和电子文 本) 以供公众检索、查阅。本奴授撅河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等曰的，可以采取影印、缩即、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学住论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用车授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 签名：习仍啦绎 矽7 年岁月8 臼 盎童：诸在相应的“口，内划“”。 引言 法作为一种社会规范，其首要作用在于其指引性，即对公民行为的引导作用， 这就要求法应当是明确、具体的，具有可预测性，唯此才能指导公民当为或不当 为。而刑法是规定犯罪与刑罚的法律，是将那些严重侵犯社会主义社会关系的行 为规定为犯罪，并制定相应的刑罚予以制裁，相对其他法律而言，具有最后手段 性，是其他法律在难以调整或保护时的一种救济性手段，因而其制裁最具严厉性。 因此，如何下确地界定罪与非罪就显得尤为重要，这是罪刑法定原则的当然要求。 如果通过一系列方法、手段能够正确地界定行为的犯罪性与否，有利于正确地适 用法律，惩罚犯罪，保护人民。相反，倘若二者之间的界定总是处于不确定的状 态，不是通过客观的标准、规格去判断，而是将其交给有丰富想象力的头脑去主 观臆测，那将会适得其反，甚至会造成不可想象的结果，不是保障人权，而是践 踏人权。作为一名刑法学子，笔者正是基于此种忧虑和不安，特选此论题加以研 究，以期为推动我国刑法的发展尽点绵薄之力! 有关罪与非罪的界定，我国传统刑法理论存在多种学说，其中占主导地位的 观点是“犯罪概念与犯罪构成标准说”，即认为犯罪概念是区分罪与非罪的总标 准，而犯罪构成则是区分罪与非罪的具体标准。笔者也比较赞同此种学说。但是， 传统刑法理论忽视了犯罪概念与犯罪构成之间的位阶关系，未进行场域的区分， 即不仅将犯罪概念作为立法领域罪与非罪区分的标准，而且将其又引入司法领域 进行具体的罪与非罪的判定，尤其是犯罪概念中的“但书”也承担了罪与非罪界 定的任务，即学界主流观点所认为的：“虽然行为形式上符合某种犯罪的构成要 件，但因社会危害性小( 情节显著轻微危害不大) 的，不是犯罪”，并认为其紧 缩了犯罪圈，发挥了刑法的谦抑性和人权保障价值。对此，笔者认为，传统刑法 理论过于强调犯罪概念( 其实质是社会危害性) 的作用，将其直接用来判定罪与 非罪的标准，不仅有否定犯罪构成标准之嫌，同时也造成了刑法理论的尴尬局面 与刑事司法适用的混乱局面。 本文通过认真审视我国刑法理论及立法的相关问题，试图以犯罪概念中的“但 书”为切入点，对其在罪与非罪的界定问题上面临的理论与司法适用困境进行分 析和反思，提出刑事立法与刑事司法不同研究角度进行区分的理论，对罪与非罪 的标准进行重新定位，使得罪与非罪的认定在不同的研究层面有与之相对应的标 准。 一、罪与非罪概述 ( 一) 区分罪与非罪的意义 罪与非罪问题作为刑法理论的重要课题之一，处于基础理论的地位，对该问 题的研究不仅有利于推动刑法理论的发展，而且对于指导刑事司法实践具有极其 重要的意义。因而，区分罪与非罪，不但是一个刑法理论问题、立法问题，更是 一个刑事司法问题。为准确打击犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，要求严格地 把握这一界限。然而，刑法作为一种法律规范，具有相对的稳定性，而犯罪行为 多种多样，具有绝对变化性，加之社会情势等其他可变因素的影响，使得刑事司 法认定罪与非罪困难重重。可是，罪与非罪关系重大，失之毫厘，谬以千里，或 是造成冤假错案，或是让犯罪分子逍遥法外。非但使国家和人民的利益得不到保 护，法律的尊严也无从维护。因此，罪与非罪的清晰界定是人权保障的当然要求， 同时，对于切实发挥刑法“惩罚犯罪，保护人民”的重要机能、维护良好的法制 秩序具有举足轻重的作用。 ( 二) 国内外刑法中罪与非罪的区分 有关罪与非罪的区分，世界各国刑法中的差别很大，标准不一，归纳起来主 要有以下三种： 1 违警即犯罪说。这一标准将违警与犯罪等同起来，一切违警行为均被认为 是犯罪。例如，1 8 1 0 年法国刑法典明确规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称 违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之 犯罪，称重罪。”有的国家把违章停车、偷窃少量物品都认为是犯罪。由于实践 中存在大量的违警行为，甚至很少有人在一生中完全不违警，因此采用这一标准 的国家的犯罪率一直很高。采用这一标准的优点在于比较容易区别罪与非罪的界 限，违警即犯罪，略去了一般违警行为与犯罪行为的界限；但缺点就是犯罪面过 宽，如果社会社会上大部分人都有犯罪记录的话，法律的严肃性以及公众对犯罪 的憎恶程度就会减低。 2 刑事违法即犯罪说。这一标准将刑事违法与犯罪等同了起来，一切触犯刑 法规范的行为均被认为是犯罪。如果某一行为虽然构成了一般违警，但没有发展 到触犯刑法规范的严重程度，则不认为是犯罪，由行政法律规范或者其他法律规 范去调整，而不诉诸刑法。采用该标准的国家，由于视一般违警与犯罪有别，因 而在区分罪与非罪的界限时，就更为复杂和困难一些。然而采用这一标准后，把 大量的一般违警行为排除于犯罪之外，犯罪率较低。 3 严重的刑事违法即犯罪说。这一标准是上述第二种标准的修正形式。即原 则上认为触犯刑法规定即构成犯罪，同时将虽然触犯刑法规范，但情节显著轻微， 危害不大的行为排除出犯罪之外。这一标准多为前苏联的加盟共和国及一些社会 主义国家所采用。例如，1 9 6 0 年苏俄刑法典第7 条规定：“凡刑事法律所规 定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制、侵害公民 的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他 权利和自由的社会危害行为，都认为是犯罪。形式上虽然具有本法典分则规定的 某种行为条件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为，都不 认为是犯罪。”南斯拉夫刑法典也做了几乎相同的规定。在该法典第8 条中 规定犯罪是刑法所禁止的危害社会行为，同时，该条第2 款规定，行为虽然含有 法律规定的犯罪要件，但由于情节轻微或者后果不大而不具有社会危害性的，不 是犯罪。因此，采此种标准的国家，犯罪率比前两种更低一些。但由于在刑事违 法行为之中还要进一步区分罪与非罪，因而掌握罪与非罪的界限就更为困难一些。 对此，我国学者认为，目前我国适用的标准属于第三种，即严重的刑事违法 即犯罪，这是符合我国国情的。适用这一标准，首先将犯罪同一般违法行为区别 丌来，然后再将“情节显著轻微，危害不大”的轻微刑事违法排除出犯罪之外， 既有利于对症下药，对犯罪行为和非犯罪行为采取不同的处置对策，也有利于集 中司法力量，重点打击和惩处犯罪。 与此同时，在我国刑法理论中，对于区分罪与非罪的标准问题，刑法学界也 存在着不同意见，主要有以下几种观点：圆 1 社会危害程度标准况：认为社会危害程度是区分犯罪与其他违法行为的标 准。因此，诈确区分罪与非罪的界限，关键就在于正确认定行为的社会危害程度。 2 刑事违法性标准说：认为以社会危害性为基础的刑事违法性，是区分罪与 非罪的关键。理由是：某种行为是否具有社会危害性，是由统治阶级通过刑事法 律予以确认的。只有具有刑事违法性的行为，才是统治阶级认为具有社会危害性 并且需要予以刑罚处罚的犯罪行为。因而不具有刑事违法性的行为，就不能认定 为犯罪。 3 不同犯罪不同标准况：认为区分罪与非罪的界限，要根据不同的案件，不 同的犯罪，不同的规定，采取不同的标准来解决。理由是：所谓“非罪”是一个 很大的范畴。包括不同的情况，各种犯罪的界限，因罪而异，不能笼统地说，根 据行为的社会危害性程度来区分罪与非罪。 4 犯罪概念和犯罪构成标准说：认为犯罪概念是区分罪与非罪的总标准，而 犯罪构成则是区分罪与非罪的具体标准。理由是：划分罪与非罪的界限，归根结 底是由行为的社会危害性及其程度所决定的，而决定社会危害性及其程度的因素 。参见 毋 h q 库兹涅佐娃、h m 佳 j 科娃土编，黄道秀译：俄罗斯刑法救程( 总论) ( 上卷犯 锥论) 中田法制l 版礼1 9 9 9 年版，第1 5 4 页 4 参见杨存沈、杨敦先土编： 中国刑法论( 第二版) ，北京大学j u 版利：1 9 9 8 年版，第5 6 页 。参见南锦喧土编：新中圈刑法学研究综述，河南人民 1 j 版礼1 9 8 6 年版，第1 0 5 - - 1 0 6 贞；马克r 主编： 犯锥通论，武汉火学j 版社1 9 9 9 年版，第2 8 2 9 贝。 4 主要是犯罪构成的诸要件。 我国刑法学界主流观点认为上述第四种比较可取，认为它既明确了区分罪与 非罪的总标准，又提出了区分罪与非罪的具体标准，这样既能从总体上把握罪与 非罪的区分，又能适应不同的犯罪构成，根据不同的构成要件，区分各种具体犯 罪的罪与非罪的界限。同时，我国刑法学者马克晶教授指出，在犯罪概念这个总 标准上，应该特别强调犯罪的本质特征。行为的社会危害性及其程度，是区分罪 与非罪的根本标准，任何犯罪都不例外。但行为的社会危害性及其程度，总是通 过犯罪构成体现出来，不同的犯罪构成，有不同的构成要件，因而具体区分不同 的犯罪时，就会有不同的具体标准。不过，它们不是与行为的社会危害性及其程 度相对立的，而是它的具体化、法律化。据此，我国学者认为，区分罪与非罪， 应当考虑如下三个方面；( 1 ) 根据刑法第1 3 条的规定，特别是其中“但书”的 规定加以区分；( 2 ) 根据刑法总则规定的犯罪构成的基本要件或排除犯罪的条件 加以区分；( 3 ) 根据刑法分则规定的各种犯罪的犯罪构成要件加以区分。圆由此 不难看出，学界大多学者比较认同犯罪概念中的“但书”之规定对于罪与非罪的 界定具有重要作用。 ( 三) “但书”规定引发的思考 众所周知，在我国刑法理论中，犯罪概念与犯罪构成是抽象与具体的关系， 犯罪概念是从宏观上来认识、确定某一社会现象所具体的犯罪本质特征；而犯罪 构成则是从微观上来确定某一具体的危害行为是否具备了认定某种犯罪的要件， 如果具备了这种要件，某种罪也就成立，犯罪构成是具体衡量某一具体犯罪的规 格和尺度。可见，犯罪概念与犯罪构成是处在不同的位阶之上的，因而应当首先 区分两种不同的层面来研究罪与非罪的区分。然而，我国刑法理论却未首先作出 这样不同层面的区分，而是将犯罪概念与犯罪构成置于并列的地位来区分罪与非 罪。在现实的理论研究中，确实有很多学者将刑法第1 3 条中的“但书”规定作为 。参见马克一芏编：犯罪通论 o 同上，第3 0 一3 6 贞 武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第3 0 页。 5 犯罪判断的辅助手段。如有的教科书上指出：“在考察某种行为是否构成犯罪时， 固然必须根据刑法条文的规定，同时需要认定该行为的社会危害性程度，如果行 为情节显著轻微，危害不大的，就应当适用刑法第1 3 条但书的规定，不认为是犯 罪”，。“对于这种情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，在判决宣告 无罪时，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第1 3 条和刑事诉讼法第 1 5 条第l 项的规定作为法律依据”。要说犯罪构成凭借其明确性、规范性以及其 与罪刑法定之间的天然联系，尚可为罪与非罪的界定提供一个清晰而便于操作的 标准，但犯罪概念中的“但书”规定是否能够承担如此重任呢? 我国刑法第1 3 条规定：一切危害国家主权，领土完整和安全，分裂国家、颠 覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国 有财产或者劳动群众集体所有的 身权利、 处罚的， 民主权利和其他权利， 都是犯罪， 是情节显著轻微危害 为，按照“但书”的 著轻微危害不大的， 罪构成，但因社会危 上经历了两个过程， 但是情 不大的 规定， 节显 ，不 财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人 以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚 著轻微危害不大的，不认为是犯罪。其中，“但 认为是犯罪”就是但书的内容。学界主流观点认 行为虽然形式上符合刑法分则条文的规定，但情节显 并不认为是犯罪。换句话说，行为首先形式上符合某罪的犯 害性较小而排除出犯罪之外。这样一 即犯罪构成要件 掘众多学者所言，前者是形式判断， 质的完美结合，才是对罪与非罪的最 一的犯罪概念相一致的。正是如此， 加赞赏，他认为“犯罪概念中的但书 的判断和侄为的社会 后者才是实质判断， 科学的判断，同时也 我国著名学者储槐植 规定的正面意思是社 来，在罪与非罪的判断 危害性大小的判断。依 两者合并才是形式与实 是与我国形式与实质统 教授对“但书”更是大 会危害性大到一定程度 才是犯罪。但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中，反映了人类认识发 展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新。”囝同时，具有重大的立法和司法价 。见i f ：j 铭喧、马克丹土编：刑法学( 上编) ，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第7 4 页 。i 可i ：，第8 1 虹。 ”储槐植： 我国刑法中犯罪概念的定量闪索，载法学研究1 9 8 8 年第2 期。 6 值，“在立法上，它通过收缩犯罪圈，满足了刑法谦抑的要求：在司法上，它通过 协调情与法，保证了实质合理的实现。”。 然而，由于在对“但书”规定的理解上存在不同意见，批判的声音也总是存 在的。早在我国刑法典修改之后不久，著名刑法学者樊文先生就精辟地指出：“在 新刑法第1 3 条规定的犯罪定义中使用了危害社会字样，突出了社会危害性， 并用危害不大字样，强调了社会危害性程度大小对罪与非罪的决定意义。这 样，就反映出在新刑法关于犯罪的定义中，存在社会危害性标准：同时该条还规定： 依照法律应受刑罚处罚的，又确立了规范标准。在一个定义中同时使用 了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中 的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法学的科学性大打折扣。” 时至今日，学界对此问题的争论仍未停息过。论战的焦点主要在于“但书” 的功能，即在罪与非罪的认定上，是否导致了“社会危害性”标准? 当然，在罪 刑法定的情况下，纯粹的“社会危害性标准”严格依照社会危害的严重程度 来区分罪与非罪，是不复存在了。可是依据“但书”规定，在行为符合某罪的犯 罪构成的情况下，社会危害性的程度对于罪与非罪的最终判定仍具有决定性的意 义，亦即行为首先符合犯罪构成，但尚不能定罪，还要在此基础上，对行为进行 社会危害性的判断，以决定罪与非罪。无论部分学者怎样费劲心思、极力为“但 书”辩解并试图迎合罪刑法定的大环境赋予其新的涵义，这都是“但书”规定内 在逻辑的当然结论。这究竟是否会导致“社会危害性标准”? 是否会如大多学者 所认为的那样“与罪刑法定原则相一致”? 是否与我国刑法的相关理论产生矛盾? 基于对罪与非罪问题的上述思考，本文试图通过对“但书”规定在区分罪与 非罪中的作用的反思，以期对此争议问题进行尝试性探讨。有必要说明的是，为 了便于展丌本文的探讨，笔者欲将“但书”在区分罪与非罪中所扮演的角色称之 。储槐植、张永红：刑法第1 3 条但书的价值蕴涵，载江苏警官学院学撒2 0 0 3 年第2 期 樊文； 锥刑法定与社会危害性的冲突靠析新刑法第1 3 条关卡犯罪的概念，载法律科学1 9 9 8 年第l 期。 7 为“但书标准”。o 二、“但书标准”之反思 ( 一) “但书标准”之历史考察 为了便于对我国罪与非罪理论中“但书标准”展开分析和反思，我们有必要 去追索其历史的发展脉络，并从中探寻其存在的根基。 从渊源关系来讲，我国刑法理论的发展和苏联刑法理论是分不开的。犯罪概 念的但书规定并非我国刑法的独创，它如同犯罪概念一样，同样来自苏联刑法。 1 9 2 6 年苏俄刑法典第6 条附则规定：“对于形式上虽然符合本法典分则某一 条文所规定的要件，但因显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质 的行为，不认为是犯罪行为。”圆此后，苏俄刑法典一直沿袭这一规定，只是 文字略有改动。1 9 6 0 年的苏俄刑法典第7 条( 犯罪概念) 的第2 款基本上相当于上 述附则，规定：“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为的要件，但是由于显 著轻微而对社会没有危害性的作为或不作为，不认为是犯罪。”在1 9 9 6 年俄罗 斯联邦刑法典中仍然保留了这一规定，该法第1 4 条第2 款规定：“行为( 不作 为) 虽然形式上含有本刑法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不具有 社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。” 这一规定以不具有社会危害性为由，而将行为从犯罪中排除出去，这被认为是社 会危害性的出罪功能。 再反观我国刑法相关立法的历程就可知二者的内在联系。上世纪5 0 年代的中 国，是全面学习当时的社会主义国家苏联的时期。法制建设基本照搬苏联的 模式，刑法学领域当然也完全以苏联为师。1 9 5 4 年中央人民政府法制委员会拟定 的中华人民共和国刑法指导原则草案第1 条在犯罪概念中规定：“情节显然轻 n 奉文所指的足，学界大多学者所认可的将删法第1 3 条“但书“规定直接应用于刑事d 法当中去界定罪 o ，1 r 锥的做法。 。见郑母详：苏俄刑法典，法律；版社1 9 5 6 年版，第4 页。 8 微并且缺乏危害后果，因而不能认为对社会有危险性的行为，不认为犯罪。”1 9 5 6 年全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室拟定的中华人民共和国刑法草案 ( 第1 3 次稿) 第8 条在犯罪概念中规定：“行为在形式上虽然符合本法分则条文的 规定，但是情节显著轻微并且缺乏社会危害性的，不认为是犯罪。”不难看出， 上述但书的内容与苏俄1 9 2 6 年刑法典第6 条附则和1 9 6 0 年刑法典第7 条第2 款 如出一辙。1 9 5 7 年全国人民代表大会常务委员会法律室拟订的中华人民共和国 刑法草案( 第2 1 次稿) 第1 0 条在犯罪概念中规定：“但是情节显著轻微危害不大 的，不以犯罪论处。”此后的刑法草案第2 2 次稿、第2 7 次稿、第3 0 次稿、第3 3 次稿、第3 6 次稿、第3 7 次稿和第3 8 次稿都作了与第2 1 次稿基本相同的规定。回 可见，我国1 9 7 9 年刑法第1 0 条中但书的设置显然受到苏联刑法犯罪概念的附则 的影响。 由上，我们可以清楚看到我国刑法在“但书”规定上对苏俄刑法典的模仿， 尽管这种模仿并不是一味照搬，而是在原有基础上有所变动。当然，不可否认的 是，这也有一定的文化因素蕴涵在其中。我国自古以来就有“法不治众”的文化 传统，并且一直沿袭至今，影响广远，其要求我们的刑事立法必须以缩小打击面 为宗旨，注重刑法的谦抑精神。而达致缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构 成的量上进行控制，把没有达到一定“数量界限”的危害行为排除在犯罪圈之外。 因此，可以说我国刑法中定量犯罪概念的存在是我国传统法文化的当然体现。只 要这种传统法文化在广大社会公众中的影响依然存在，那么刑法中就不应轻易地 彻底舍弃犯罪概念的定量因素。为此，我国学者认为：“在刑事立法史上，刑法 总则犯罪定义后面附加这样的内容，是一种首创，对指导司法实践以利于做到不 扩大打击面有积极意义。”。由此，我们就不难理解，在1 9 9 7 年修改刑法时，犯 罪概念中的“但书”规定为什么会毫无变动地保留下来? 可见，我国刑法学界对 于“但书”的作用和地位是给予充分肯定的。 。参见高锦喧、赵秉；占编：新中周刑法立法文献资料总览，中国人民公安大学“l 版社1 9 9 8 年版，第1 3 6 - - 5 2 4 页 。储槐植：我固刑法中犯罪概念的定量围素，载法学研究1 9 8 8 年第2 期。 9 ( 二) “但书标准”的理论困境 由前所述，根据我国刑法第1 3 条“但书”可知：行为虽然形式上符合刑法分 则条文的规定，但情节显著轻微危害不大的，并不认为是犯罪。针对如何理解“但 书”之规定，著名刑法学家马克昌教授认为：第一，这里所指的是，行为虽有一 定的社会危害性，但还不严重，因而尚未构成犯罪的情况。这种行为表面上可能 符合刑法分则某一条文的规定，但因情节显著轻微，危害不大，实际上不构成该 条文所规定的犯罪。如果行为根本没有社会危害性，并且不存在表面上符合刑法 分则条文规定的问题，虽然不构成犯罪，但不应适用该条规定来处理。第二，为 了适用刑法第1 3 条“但书”，行为必须同时具备两个条件：1 ) 情节显著轻微，2 ) 危害不大。“情节”指影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、 时间、地点、一贯表现、目的、动机等。“显著轻微”指明显不严重、不恶劣。 需要指出，这里说的是“情节显著轻微”，与刑法第3 7 条规定的“情节轻微”不 同，应当加以区别。刑法第3 7 条规定“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，指的是 行为仍然构成犯罪，但不需要判刑。而第1 3 条“但书”的规定是“情节显著轻微”， “不认为是犯罪”。可见“情节显著轻微”较之“睛节轻微”，在程度上更轻。 至于什么情况是“情节显著轻微”，什么情况是“情节轻微”，则应当根据案件 的具体情况，全面考虑，然后加以确定。第三，“但书”所规定的“不认为是” 意思等于不是犯罪。实际上刑法第1 3 条规定的是犯罪定义，但书从反面规定不是 犯罪的情况，以便使犯罪的概念更加明确。同时认为，在司法实践当中，对于行 为虽然违法，但情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪的被告人，在宣告无 罪判决的法律文书中，可以直接引用刑法第1 3 条“但书”( 同时引用刑事诉讼法 第1 5 条第1 项的规定) 作为法律依据。西对于“但书”之规定的作用，学界大多 数学者认为，“但书”规定是可以将罪与非罪的界限明确划分丌来的。并且认为， “但书”规定的最大贡献在于：缩小了犯罪的范围，符合刑法的谦抑原则。例如 “参见马克只主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版第3 0 一3 2 页 i o 我国学者指出：“刑事立法中在犯罪概念定性基础上所附加的定量限制将我国的 犯罪圈划定在一个较小的范围内，从根本上凸现了刑法的谦抑的精神，实践中产 生了很好的社会效果。在这一很好的社会效果中就包括使相当数量的公民免留污 名劣迹。”o 然而，正是为众多学者所推崇的“但书”却给我国的刑法理论带来了诸多困 境，尤其是在9 7 年刑法修改后罪刑法定原则的立法化，使得这种状况愈加突出。 1 困境之一：社会危害性大小的判断 依“但书标准”可知，行为在符合犯罪构成之后，还要对行为进行社会危害 性大小的判断，方可决定罪与非罪。如果社会危害性严重，则行为成立犯罪；如 果社会危害性小( 情节显著轻微、危害不大) ，则行为不成立犯罪。因此，行为 的社会危害性大小的判断成为判定行为罪与非罪的关键。那么，社会危害性大小 究竟如何判断? 是否能够直接判断? 在回答上述问题之前，首先，我们有必要对社会危害性加以简要认识。 其一，社会危害性的概念。在我国刑法学界，对社会危害性概念的理解，大 致可以概括为事实说和属性晚两种主张：( 1 ) 事实说。该说认为，所谓社会危害性， 是指行为给社会造成不利后果的客观事实。在事实说内部，具体表述上不尽相同： 有的表述为“是表现为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响”；有的表述 为“是指对刑法所保护的社会关系的破坏”；有的表述为“是犯罪行为对我国刑 法所保护的一定社会关系的侵犯”。( 2 ) 属性说。该说认为，所谓社会危害性， 是指行为给社会带来一定不利后果的属性。在属性说内部，具体表述也不尽相同： 有的表述为“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害 的特性”： 有的表述为“是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会 关系带来危害的行为属性”；有的表述为“是指对国家和人民利益的危害性”。 。见张永红善：我国刑法第1 3 条但书研究 o 见商锦喧主编：刑法学燎理( 第l 卷) ， 。见商铭喧土编：新编中国删法学( 上册) 。蚓1 ： ，法律h ；版社2 0 0 4 年版，第3 1 页 中国人民大学出版利：1 9 9 3 年版，第3 8 3 页 中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第6 6 页 1 1 笔者认为，属性说较为合理。事实说的缺陷在于将“社会危害性”等同于“社 会危害”。对社会造成一定客观危害的行为并非必然地具有社会危害性，或许恰恰 相反，这些行为却是有益于社会的( 诸如正当防卫、紧急避险之类的正当行为) ， 因此，缺乏主观恶性的客观危害行为并不能说明其社会危害性。可见，社会危害 仅仅是是社会危害性的具体表现之一。同时，我们更为赞同属性说中的第一种表 述，即“社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那 样损害的特性”。社会危害性具有评价对象和评价标准的二重性：一方面它是评 价对象，即行为所具有的一种客观属性；另一方面它也是一定主体对行为进行评 价的标准，即对行为危害性的定性、定量分析。在刑法中，社会危害性这一概念主 要是在评价标准意义上使用的。社会危害性作为评价标准是质的标准和量的标准 的统一：首先，在区分社会危害性有无、一般的社会危害性与犯罪的社会危害性时， 它是质的评价标准；其次，在区分社会危害性大小时，它又是量的评价标准。 其二，社会危害性的特征。尽管学界对社会危害性的认识存在诸多争议，但 谁都无法否认社会危害性具有模糊性、分歧性和易变性的特点。( 1 ) 模糊性。社 会危害性的模糊性是指社会危害性在不同的案件和不同的情节中内涵不够明确的 属性。犯罪行为的多样性与社会危害性的主、客观相统一的结构，决定了社会危 害性的模糊性。社会规范是调整人与人之间关系的行为规则，具体包括法律规范、 道德规范、社会团体规范等等。国社会危害性评价的依据是社会规范，不仅包括法 律规范，而且包括道德规范等非法律规范，因而是一种综合的、估堆的评价。由于 评价之依据具有多元性、不确定性( 如道德规范等) ，因而其作为一种评价标准显然 具有模糊性或不确定性。( 2 ) 分歧性。评价主体的多元化，决定了社会危害性的 分歧性。所谓分歧性，是指不同的社会阶层和成员对于同一案件是否具有社会危 害性及其程度，其评价的结论多有不同。在任何社会中都会存在着不同的阶层， 不同的阶层由于所处的社会地位不同，对于同一事实的评价往往是有区别的。而 且同一阶层的成员，由于其教育背景和生活经历等因素的差别，对同一件事情的 ”参见孙圜。仁、朱景文主编：法理学中国人民火学出版社1 9 9 9 年版，第3 4 顷 1 2 评价标准有所不同，其结果自然也是各异。( 3 ) 易变性。社会情势的变迁和演进， 决定了社会危害性的易变性。社会危害性的评价作为社会政治评价，其性质是一 种主观认识活动。但是这种认识活动总是基于社会物质生活条件而进行的认识活 动。随着社会物质生活条件在不同时期中不间断地发生着演化，不同时期的评价 主体及思想观念也有所不同，因而对相同的事件的评价结果当然会发生变化。这 种变化具体表现为：一方面是质的变化，有两种情形：一是从没有社会危害性变 为具有社会危害性；二是从有社会危害性变为没有社会危害性。另一方面是量的 变化。也有两种情形：一是由较大的社会危害性变为较小的社会危害性；二是由 较小的社会危害性变为较大的社会危害性。 可见，学界对于社会危害性的理解存在诸多争议，加之其本身模糊性、分歧 性和易变性的特征，使得我们对它的认识可谓“仁者见仁，智者见智”，难以统 其次，再看“情节显著轻微、危害不大”如何认识? “情节显著轻微、危害不大”本身就是一个模糊的概念，面对复杂的司法实 践，如何能为罪与非罪划出一个清楚的界限。一方面，刑法学界对“情节显著轻 微”的理解是颇具争议的。这里的情节是指犯罪行为的情节，还是指行为人的情 节? 法定情节是否属于显著轻微的情节? 酌定情节是否属于显著轻微的 情节? 哪些情节为轻微? 哪些情节为显著轻微? 某地认为是显著轻微，另一地是 否也会认为是显著轻微? 下级司法机关认为是显著轻微，上级司法机关不认为显 著轻微怎么办? 这种关于情节显著轻微认识的不统一、不确定，将造成执法 。中认识的混乱，造成执法的不统一。另一方面，法律没有对哪些情节属于“情节 显著轻微危害不大”做出明确规定( 如果立法机关能够认定某个行为或者情形属丁 “情节显著轻微危害不大”，就不会在刑法中规定为犯罪) ，而且司法机关在认定 实际行为的性质时，并不是认定行为是否符合刑法规定的构成犯罪的要件，而是 认定某一行为是否具有较为严重的社会危害性，或者说是在认定某一行为是否社 会危害不大。然而，这个社会危害性的判断在具体的执法者那里往往具有较大的 1 3 主观色彩，没有法律上的或者客观上的参照系。因此，将这种“不认为是犯罪” 的认定权交予司法机关行使，是不是会使司法机关的权力过大? 司法机关属于执法 机关，其职责是依法办案，是判定实际发生的行为依照刑法是否构成犯罪，应当 处以何种刑罚。正如有学者所言，“让司法机关自己判断某一刑法规定应受刑罚 惩罚的行为中，哪些属于情节显著轻微，并将其从犯罪中分离出来，己不完 全属于执法中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性，这种对犯罪构成的 规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。”。 更为重要的是，罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，面 “情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定则使刑法各罪的罪与非罪的标 准永远处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定之确定性要求相悖。根据