（国际法学专业论文）论群体诉讼制度及其在我国的实践与发展.pdf

提要 群体性诉讼制度是在现代社会化大生产背景下各国专门为解决群体性纠纷 而设立的一种新型制度，它弥补了传统的单一诉讼和共同诉讼无力及时、有效地 解决新型群体性纠纷的不足。主要代表有美国集团诉讼制度、日本选定当事人制 度、德国团体诉讼制度和我国代表人诉讼制度。 本文采用理论和实证案例相结合的研究方法，并对群体性诉讼进行了历史 的和比较的分析，全方面地审视群体性诉讼制度。在现实意义方面，由于我国目 前处于社会转型期，各类群体性纠纷和事件不断发生，我国代表人诉讼制度作为 一种新型的诉讼制度确立不过十年左右时间，其在实践运行中对于解决群体性纠 纷尚存在诸多不足，因此，有必要对各国解决群体性纠纷的制度加以分析，综合 考虑各国确立相应制度的社会背景、法律传统、司法制度等方面的因素并运用比 较研究的方法，分析各国相关立法和实践经验，在个性差异的基础上，找出其共 性，并根据我国的实际情况予以吸收和借鉴。 同时，笔者以美国集团诉讼制度2 0 世纪9 0 年代的新发展为例，着重分析 了集团诉讼赖以存在的各种社会条件，以及其自身的困境和悖论，强调必须辩证 审慎地看待并充分考虑各国自身特点和国情。 最后得出本文结论，即我国群体性纠纷的解决必须符合社会转型期的特点， 我国尚不具备整体引进美国集团诉讼的社会条件。对于代表人诉讼立法本身应予 肯定，我国可以利用司法实践协调立法与社会现实的差距，增加解决纠纷的途径， 以最终实现和谐社会。 关键词：群体性纠纷集团诉讼选定当事人诉讼团体诉讼代表人诉讼 a b s t r a c t t h es y s t e mo fg r o u pl i t i g a t i o ni sd e s i g n e dt os e t t l eg r o u pd i s p u t e su n d e rt h e b a c k g r o u n do fm o d e r n i z e dd e v e l o p m e n t ，w h i c hh a sr e m e d i e dt h e w e a k n e s so f t r a d i t i o n a ls y s t e mo fs i n g l el i t i g a t i o na n dj o i n tl i t i g a t i o n t h et y p i c a lg r o u pl i t i g a t i o n s y s t e m si n c l u d ec l a s sa c t i o ns y s t e mo ft h eu n i t e ds t a t e s ，d e s i g n a t e dr e p r e s e n t a t i v e l i t i g a t i o ns y s t e mo fj a p a n ，“v e r b a n d s k l a g e s y s t e mo fg e r m a n y , a n dr e p r e s e n t a t i v e l i t i g a t i o ns y s t e mo fc h i n a t h i st h e s i sa d o p t sac o m b i n e dm e t h o do ft h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dc a s es t u d y , a n dc a r r i e so u tah i s t o r i c a la n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h eg r o u pl i t i g a t i o ns y s t e m t h o r o u g h l y i nr e g a r do ft h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h i st h e s i s ，v a r i o u sg r o u p d i s p u t e sa n de v e n t sh a v eb e c o m em o r ea n dm o r ep a ) n l m o ni nt h ec u r r e n tt r a n s i t i o n p e r i o d ；i ti s1 5y e a r ss i n c et h ee s t a b l i s h m e n to f t h er e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mo f c h i mw h i l et h e r ea r eq u i t eal o to fp r o b l e m si nt h ep r a c t i c a lo p e r a t i o no ft h es y s t e m t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oa n a l y z et h es o l u t i o n st os o l v i n gg r o u pd i s p u t e si no t h e r j u r i s d i c t i o n s ，t oc o m p r e h e n s i v e l y c o n s i d e rt h ea c c o r d i n gs o c i a lb a c k g r o u n d ，l e g a l n a d i t i o n ，j u d i c i a ls y s t e ma n do t h e rf a c t o r s ，a n dt om a k ea p p r o p r i a t e s u g g e s t i o n st ot h e c u r r e n ts y s t e mo fc h i n ab a s e do nt h ea c t u a la n du n i q u es i t u a t i o no fc h i n a m e a n w h i l e ，b yt a k i n gt h ee x a m p l eo ft h en e wd e v e l o p m e n to ft h ec l a s sa c t i o n s y s t e mi nt h eu n i t e ds t a t e ss i n c e1 9 9 0 s ，t h ea u t h o re m p h a s i z e st h ev a r i o u ss o c i a l c o n d i t i o n sw h i c ht h es y s t e mo fc l a s sa c t i o ni sb a s e do n t h ea u t h o ra l s or e c o g n i z e s t h ed i l e m m aa n dp a r a d o xo f t h ec l a s sa c t i o ns y s t e mi nt h eu n i t e ds t a t e s a tt h ee n do ft h i st h e s i s ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tt h es o l u t i o nt ot h eg r o u p d i s p u t e si nc h i n ah a v et ob ei na c c o r d a n c ew i t ht h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ec u r r e n t t r a n s i t i o np e r i o do fc h i n a s i n c et h es o c i a lp r e c o n d i t i o n sf o rc o m p l e t ei n t r o d u c i n g o ft h eu s s t y l e dc l a s sa c t i o ns y s t e ma r es t i l ln o ta v a i l a b l e ，j u d i c i a lp r a c t i c em u s tb e a d j u s t e dt om i t i g a t et h eg a pb e t w e e nt h el e g i s l a t i v ee x p e c t a t i o na n dt h es o c i a lr e a l i t y , a n da l lt h ei m p r o v e m e n t ss h o u l db eb a s e do nt h ec u r r e n tr e p r e s e n t a t i v e l i t i g a t i o n s y s t e mo fc h i n a k e y w o r d ：g r o u pd i s p u t e c l a s sa c t i o n d e s i g n a t e dr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n v e r b a n d s k l a g e ” r e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n 引言 早在古罗马时期，就有了私益诉讼和公益诉讼的区分，前者乃保护个人权 利的诉讼，仅特定人才。可提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别 规定外，凡市民均可提起。个人利益、社会利益、国家利益三者之间的界限非 常模糊，“私法公法化和公法私法化”是这一认识的反映，作为权利的救济手段 也表现出这趋势。当侵犯的个人利益非常小时，依照民事诉讼传统的诉权理论， 个人享有处分权和通过民事诉讼获得救济的权利；当侵犯的每个人的利益非常 小，但被侵犯的人数非常多时，被侵犯利益的总和是非常大的，按照“有权利必 有救济”2 原则，必须为这种情况设定一种救济方式，以维护社会正义和秩序。 但是由于加害方所获得的“非法利益”总额非常大，而受害方则是“少额多数”， 如果按照传统一对一诉讼显然对受害方不利。正如美国著名经济学家诺思所言： “如果私人成本超过了私人收益，个人通常不愿意去从事这种活动，虽然它对社 会来说可能有利”；3 如果要由受害方明示授权代表人起诉，则许多受害人可能 会忍气吞声地使“易腐权利”真的腐烂掉，因为他们大多会理性地计算一下成本 和收益。这样，即使加害方败诉赔偿，很可能还有利可图，还会变本加厉地侵害 不特定人的个体权利，此时，实质上已经构成了对社会利益的侵犯。 随着现代社会化大生产和商品经济的发展，横向经济联系的增强，某一事 实或行为很容易引起众多主体的争议，一个案件往往涉及到众多人员的参与，比 如大量涉及环境污染、产品质量、证券纠纷等方面的案件就是如此。这类争议一 旦诉诸法院，就出现了群体诉讼。面对这些侵害，政府或者行政部门的控制是有 限的，而立法机关则更是难以及时对这些问题做出及时有效的对策。并且由于诉 讼主体众多，诉讼空间的有限性，无法同时容纳众多的诉讼主体，不但民事诉讼 中传统的单一诉讼制度不能解决，共同诉讼制度也无能为力。诉讼实践呼唤着新 的诉讼制度的诞生。在这种社会条件和背景下，面对集团性侵害，需要一种方式 来救济少额多数易腐权利，实现诉讼的经济与效益，群体性诉讼继个体诉讼和共 同诉讼之后，作为一种新的诉讼模式发展起来。世界各国先后出现的群体诉讼模 式主要有：英国的代表诉讼，美国的集团诉讼，德国的团体诉讼，日本、我国台 湾地区的选定当事人诉讼以及我国大陆的代表人诉讼。这些制度有共同点但又非 常不同，并且彼此借鉴的趋势在加强，以求得更加完善的解决群体性纠纷的方案。 各国制度虽然具有共同之处，但由于立法政策、目的等的不同，各国群体性诉讼 制度在具体程序规定、功能侧重上都有所不同。 1 周楠：罗马法原理，商务印书馆，1 9 9 6 年版，第8 8 7 页。 2 转弓i 自林莉红：中国行政救济理论与宴务，武汉大学出版杜，2 0 0 0 年版，第6 页 3 【美】道格拉斯诺思，罗伯斯托马斯：西方世界的兴起，厉以平等译，华夏出版社，1 9 9 9 年版，第7 页。 本文主要对群体诉讼制度的基本理论问题和几种代表性制度进行比较研 究，通过对美国集团诉讼的新发展和实际运行进行实证分析，指出各国在借鉴和 移植中定要综合考虑社会条件、法律文化等诸多因素，并就如何更好地解决我 国群体性纠纷提出自己的见解。 2 一、群体诉讼制度的基本问题 ( 一) 群体诉讼制度概述 第二次世界大战以后，西方国家市场经济逐步得到恢复和迅速发展，生产 的集约化使得生产企业的规模越来越大，其后果之一就是集体性侵害的出现。“在 现代社会中，市民日渐被暴露在集体性侵害之下，而且，一个一个的市民对于这 些侵害没有足够的金钱或地位向司法机关提出诉讼经济日益集中，致使 出现了一些雇佣数千人的、向人们提供物品以及服务的大型生产集团。这样，这 些集团做出的决定就有可能同时影响到无数人。”4 例如，在环境污染方面，一 个企业的生产规模越大，造成的污染就越大，受害人数就越多。在消费领域，一 个著名品牌商品的消费者可能无法计数，一旦出现产品质量缺陷就可能使众多消 费者受害。这种因为同一事实或行为造成的众多主体的争议，即群体性纠纷。5 群体性纠纷一般具有以下特点：1 、涉及的利害关系人数众多( 一般是受害 人) ，有时甚至数目无法明确；2 、一般单个的主体所受损失较小，但因主体众多， 损失总额很大，社会影响较大；3 、纠纷双方力量悬殊，受害方多为普通的市民， 侵权方多为大型的企业、政府或者国家；4 、众多利害关系人具有共同的利益关 系，如面对相同的法律问题或事实问题。6 对大量的群体性纠纷，传统的民事诉讼制度已经无法解决。群体性纠纷中 涉及的众多当事人如果都分别起诉，法院就必须对许多同样或类似的纠纷反复进 行审理、判决，不但造成司法资源的浪费，而且会导致不同法院对于同一问题做 出相互矛盾的裁判，损害司法权威。 不仅单一诉讼无法解决，即使是专为解决多数人纠纷而设立的共同诉讼也 无能为力。因为共同诉讼制度的优点需要在一定条件下才能体现出来。具体来说， 只有在共同诉讼的当事人保持在一定数量之内的时候，方能达到提高审判效率使 当事人等免受讼累的目的。反之，如果在某一诉讼中一方或双方人数众多，其优 点不仅根本无从体现，而且将会导致完全相反的后果，即：诉讼滞延，形成讼累。 因为在这种情况下，所有的一切都将会由于当事人数量太多而变得复杂起来。从 受诉法院来说，由于主、客观条件的限制( 如审判人员、办案经费不足) ，既无法 向如此众多的当事人一一送达诉讼文书和逐个地了解案情，更不可能在如此众多 的当事人同时到庭的情况下开庭审理( 仅核对当事人一项即是近乎艰巨的工作) 。 魏蒜 同时，由于当事人数量太多形成众多证据材料也会给受诉法院的审查带来极大困 难。从当事人来看，由于上述同样的原因，也会使自己长期涉讼，无暇它顾。这 种情况不论是对他们自己还是对法院以至于对整个社会来说，都是极为不利的。 因此，在当事人数量过多的情况下，共同诉讼并不是审理案件的最佳形式， 而且它的弊端十分明显。那么如何解决这一问题，使众多当事人的合法权益能够 通过一个诉讼程序得到及时的保护呢? 在这种背景下，群体性纠纷的民事诉讼解 决方式，就成为各国研究的重要课题。西方各国民事诉讼都有自己的群体性纠 纷解决制度，但是在具体设计上，不同的国家又有不同的方向和途径。英美法系 国家多采用集团诉讼这一方式，英国称之为代表诉讼，美国称之为集团诉讼；而 在大陆法系国家中，德国采用团体诉讼方式。英美的集团诉讼可由任意几个人提 起，群众性、分散性很强：而德国的团体诉讼是由一个固定的组织或机构代表提 起诉讼。另外日本与我国台湾地区采用选定当事人诉讼方式。 ( 二) 群体诉讼的价值和功能 当代世界各国的群体诉讼制度尽管在具体形式、基本功能和法律技术等方 面迥然不同，其理念和原理也存在很大差异，但是，群体诉讼本身的价值和必要 性已为世界各国的法学界和实务界普遍认同。从2 0 世纪6 0 年代至今，在世界各 国群体诉讼中出现了许多涉及环境污染、产品责任、消费者权益、小股东权益等 问题的著名案例；有关立法也有了一定发展，并且带动了许多相关制度的变革， 如法律援助制度、律师收费制度、检察官参与民事诉讼制度等等。一个值得特别 注意的问题是，自2 0 世纪6 0 年代当代群体诉讼逐渐形成之后，传统民事诉讼法 的理论及制度框架一再被突破，随着实践的发展，群体诉讼在形式上和目标上进 一步脱离民事诉讼领域，成为一种适应特定实体目的而采用的特殊诉讼形式。8 作为种新型的诉讼制度，为实现其制度设计之目标，群体诉讼应当具备 以下基本价值和功能： 1 有利于诉讼经济和效益 首先，当代世界备国群体性诉讼制度的建立几乎无一不是从诉讼经济的角 7 范愉教授编著集团诉讼问题研究一书中指出：集团诉讼有广义和狭义两种，狱义的集囝诉讼概念是 特指美国集团诉讼制度，广义的集团诉讼实际上作为一种集合的学术概念，与群体性诉讼、集体诉讼同义， 而不是针对某一特定制度的特指张卫平教授在诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析一书中认为： 在描述人数众多的诉讼时，人们常常使用群体性诉讼、集体诉讼、多数人诉讼、代表人诉讼和集团诉讼的 说法这些概念虽然表述有所侧重，但是都具有一种包容性，可以涵盖世界各国同类制度。我国理论界和 实务界也大量使用“集团诉讼”这概念，但造成了诸多混淆和概念上的模糊，为了避免造成矛盾和不一 致，本文以“群体诉讼制度”代指广义的集团诉讼，包括美国集团诉讼制度、日本选定当事人制度、德国 团体诉讼制度以及我国的代表人诉讼制度。 5 范愉编著：集团诉讼问题研究，北京大学出版社， 2 0 0 5 年版，第4 7 贞。 4 度出发，试图通过集若干单一诉讼为一个诉讼，节约诉讼成本，提高效益。“通 过一个审判程序便可救济大量的被害者，这既节省了审判的费用，又使救济制度 有可能实现经济上的合理性，仅靠集团诉讼便能使诉讼由经济的自灭行为变成经 济的合理行为，由殉教者的英雄行为变成经济人的计划性活动。”9 一般而言， 群体方式诉讼对于少额多数侵害当事人、尤其对原告而言，是最为经济的一种起 诉方式，特别是除了诉讼代表人以外，其他当事人都无需直接参加诉讼、甚至无 需支付诉讼费用。实际上，如果诉讼不可避免，那么，群体诉讼对于被告也具有 明显的经济性如果群体当事人提起成千上万个个别诉讼，被告事实上也无法 一应对。更重要的是，通过判决或和解协议的效力扩张，被告可能一并解决潜 在的原告提起的请求，阻断未来可能发生的更多的诉讼。 其次，从法院审理的角度，群体诉讼虽然较个别诉讼审判难度加大，但绝 非简单相加，综合若干个别诉讼为一个群体诉讼，从整体上可以节约大量的审判 资源，减少许多程序，一次性解决若干案件，使所有受害人得到救济。而法院在 审理中，往往也只是面对双方当事人的代理律师，并不一定会增加庭审的复杂性。 群体诉讼的经济性突出体现在已有或将有许多个别诉讼或代表人诉讼同时在不 同法院提起的情况，在英美集团诉讼制度下，法院可以应当事人申请或依职权将 其合并( 登记) 为一个集团诉讼，以便更合理的利用司法资源。 2 有利于法院判决的统一 群体诉讼有利于统一案件审理时的法律适用。由于群体诉讼当事人人数众 多，同时许多群体诉讼的诉求涉及社会发展中产生的新问题，如果分案处理，在 缺少明确的法律规则和原则的情况下，听凭法官在个案中自由裁量，会导致大量 不统一的结果，同时不易达成和解，群体诉讼在这种情况下将同类案件集合审判， 能够避免个案审判中裁判结果的不统一，保证同样的权利得到同等的救济。 3 有利于实现社会效益 群体诉讼是解决各种现代型纠纷的一种特殊方式，一般具有追求公盏效果 的理念和功能。 现代群体诉讼首先被视为一种新型权利救济的手段而得到推祟，其作用主 要表现在两个方面：对少额多数损害的救济和对公共利益的积极保护。前者主要 通过侵权赔偿诉讼，后者则主要通过停止侵害、撤销之诉或行政诉讼而实现。这 些诉讼主要是针对一些大规模的侵害行为提起的，往往可以带来超越于般民事 诉讼( 私益诉讼) 的公益性社会效果，因此被称为“集合化利益救济”m 、“扩 91 日】小岛武司：诉讼制度改革的法理与实证，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 2 页。 ” 日】小岛武司：诉讼制度改革的法理与实证，法律出版社，2 0 0 0 年舨，第5 4 页 5 散利益的保护”1 1 或“少额多数权利救济”的手段。由于这种遭受集体性侵害 的权利相对较小，以个别诉讼的方式又无法达到有效地制止并制裁侵害行为和对 受害人进行救济的目的，现代群体诉讼适应这一社会需求、借用原有的诉讼形式 或程序发展起来。在一定意义上，群体诉讼原告不仅是为了自己，也是为了全体 被害人而进行诉讼活动，能起到制止违法行为，并对侵权者施以制裁的作用。具 体而言，群体性诉讼的公益性质和功能主要体现在： ( 】) 动员社会和民众的力量，对违法者实旌最有力的制裁，特别是损害赔 偿之诉能给违法企业带来沉重打击，在惩罚性赔偿情况下这种制裁是致命的。 ( 2 ) 促进生产者和服务者加强社会责任感和职业道德，提高危险防范的技 术和责任意识，提高消费环境的安全，从而有益于控制或减少侵害的发生，改进 社会福利和社会成员的生活与消费质量。 ( 3 ) 提高整个社会的诚信意识、法制意识和责任感，促进权利的实现和保 障机制。群体诉讼可以带动公民权利意识的迸一步觉醒。使他们不再将一些微小 的侵害视为无关紧要的事情，并通过唤起社会舆论对某些社会问题的关注，促进 信息的公开，从而改变参与决策的力量对比，促进决策或立法的民主化。挖“集 团诉讼可以阻止公司的违法行为从而促进商业社会的诚信竞争，也因此，集团诉 讼可以增强社会信用，而这是资本主义经济有效运行的必要条件。”1 3 ( - - - - ) 群体诉讼制度与传统民事诉讼基本理论的冲突与平衡 自2 0 世纪6 0 年代当代群体诉讼逐渐形成之后，传统民事诉讼法的理论及 制度框架一再被突破，随着实践的发展，群体性诉讼在形式上和目标上进一步脱 离民事诉讼领域，成为一种适应特定实体目的而采用的特殊诉讼形式。作为一种 崭新的诉讼制度，群体诉讼制度给传统的诉讼理论带来巨大冲击：一是传统的当 事人适格的基础理论己经无法解释群体诉讼制度中的当事人适格问题；二是群体 诉讼制度中大部分当事人不直接参加诉讼的特点与正当程序原则相冲突。这是下 文将要探讨的问题。 1 原告当事人遁格问题 在任何一个特定诉讼中，都存在这样一个问题：与诉讼标的有关的实体权 利或者法律关系存在与否的争议，在什么人之间予以解决比较适当，即当事人是 否正当或者适格的问题。所谓当事人适格，就是指当事人针对具体的诉讼可 ”r 意j 莫诺卡佩莱蒂编：福利国家与接近正义，刘俊祥等译，法律出版社，2 0 0 0 年版，第9 2 页。 ”范愉编著：集团诉讼问题研究，北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第4 8 页。 ”旧】小岛武司：诉讼制度改革的法理与实证法律出版社，2 0 0 0 年版，第5 4 页。 4 于乙甲、杨建华、郑健才：民事诉讼法新论，三民书局，1 9 7 9 年版，第5 2 页。 6 以以自己的名义起诉或者应诉，并求得法院做出裁判的资格，即享有诉讼实施权。 适格当事人又称作正当当事人，正当当事人侧重于描述当事人与实体法律关系或 者诉的利益关联性，所以利用它可以排除非正当当事人，防止诉讼的滥用，以保 障诉讼是在与诉讼标的有实体利益关系的法律主体间展开，保障诉讼运行的合理 性和实现解决纠纷的目的性，避免司法资源的浪费。” 当事人适格的基础或者说判断正当当事人的标准，是当事人适格理论中的 核心问题。传统的当事人适格理论是从实体法角度去考虑当事人适格的基础，我 国通说认为直接的“利害关系人”和对他人的民事权利有“管理权和支配权”的 人，是民事诉讼的“当事人”。m 但是随着时代的发展，新的诉讼类型、新的纷争形态不断地出现，作为正 当当事人基础的管理权学说越来越显示其局限性。群体诉讼中的当事人适格问题 更无法用传统理论予以解释，因为在群体诉讼中，诉讼代表人对于其代表的其他 当事人的权益并没有管理权或者处分权，显然是不适格的。当立法时末考虑的诉 讼类型出现在现实生活中时，如果固守实体利害关系人的概念，那些依公平原则 本应获得救济的事件就得不到救济，甚至被诉讼程序排除。1 7 问题的症结在于，一方面，如果对原告当事人适格采取严格限制的政策， 群体诉讼的启动和运行必然会受到一定限制，不具有原告当事人适格条件的个 人、团体、代表人就无法启动群体诉讼，由此可能在某些急需发挥群体诉讼作用 的领域限制群体诉讼的作用。而另一方面，如果不对原告当事人适格加以限制， 则很容易导致群体诉讼的失控，可能诱发滥诉，给司法机关带来压力和危机，并 容易造成社会决策机制、体制和市场的紊乱。所以，一方面要解决当事人主体众 多与诉讼空间狭小的矛盾，倡导当事人适格要件的缓和，但另一方面却不能过分 强调判决效力的扩张。在理想与现实的冲突中如何抉择是所有群体诉讼都面临的 问题。 各国的群体诉讼制度在解决当事人适格问题时采取了不同的做法，笔者认 为传统当事人适格理论的突破源于诉讼担当和诉讼信托理论的引进。美国集团诉 讼以实现公共利益为诉讼目的采取“默示授权”的方式赋予代表人诉权；德国团 体诉讼为实现对公共利益的保护，以诉讼信托的方式，通过立法明确赋予团体诉 讼资格；日本则是通过“明示授权”方式( 任意的“诉讼担当”) 1 8 表明其在解 决群体争议时侧重对私人利益的保护。 ”肖建华：当事人问题研析，法制出版杜，2 0 0 1 年版，第1 1 2 页。 柴发邦：民事诉讼法学新编，法律出版社，1 9 9 2 年版第1 4 9 页 ”杨荣新主编：民事诉讼原理往律出版社，2 0 0 3 年版，第6 1 页。 ”关于诉讼担当和诉讼信托的理论将在本文第二部分国外有关群体诉讼制度的比较中详细介绍。 2 代表的充分性与正当程序原则的冲突与平衡 根据正当程序原则，使一个人私法上的权利地位受特定判决的拘束，其正 当性的基础是使那些权益可能会受到裁判影响的人应有充分的机会并富有意义 地参与法庭裁判的制作过程，并能以自己的行为如提出抗辩、举证等对裁判结果 的形成发挥积极而有效的影响和作用。一个人在可能对自己的利益产生不利影响 的裁判或者决定形成过程中，如果不能向裁决者提出自己的意见和主张，不能与 其他各方及裁决者展开充分而有意义的论证、交涉，就会产生强烈的不公正感。 这种感觉源于其权益受到裁判者的忽视、其道德主体地位遭到裁判者的否定这样 种现实。伸 但是基于对诉讼效率和裁判统一的追求，我们希望通过特定的诉讼一举解 决所有相关的纷争。表现在群体诉讼中，就是通过使判决的拘束力尽可能地扩及 所有相关的当事人，以扩大诉讼程序解决纠纷的功能，达到纠纷一次性解决的理 想。群体诉讼制度追求纠纷的一次性解决是以受到判决拘束的大多数当事人不亲 自参加诉讼为前提，则必然与正当程序原则发生冲突。如何平衡这种冲突，是群 体诉讼制度面临的最大的难题。 给予受判决影响的人参与诉讼的机会，是正当程序原则最基本的要求，但 这并不是要求受判决影响的人必须亲自参加诉讼。在群体诉讼中，受判决约束的 第三人虽未参加诉讼，但如果其利益或者地位在诉讼中己经由适格的“代表”所 提出、主张或者维护，则可视为该第三人及其地位已经获得相当程序保障。然而， 透过他人为自己主张权益终究与自己参与、进行诉讼有所不同。为了维护程序公 正，树立司法裁判公平的形象，各国诉讼法设计了其他各种程序保障手段，以为 群体诉讼判决效力扩及诉讼当事人之外的第三人提供正当性基础。主要程序保障 手段有： ( 1 ) 明确授权。即众多当事人通过推选的方式明确授予诉讼代表人诉讼实 旌权，这种手段最为妥当，但是在实践中，群体性纠纷涉及的利害关系人分布广 泛、人数众多、联系松散，要形成合意推选出代表十分困难，甚至无法实现。 ( 2 ) 选择参与。即纠纷当事人有权选择是否加入群体诉讼，这可以分为选 择“加入”和选择“退出”两种情形，前者的判决只约束明确表示参加诉讼的当 事人，而后者的判决则约束除要求退出者之外的所有具有共同利益的利害关系 人。 ( 3 ) 保留实体决定权。即众多当事人虽然由代表进行诉讼，但是诉讼代表 人为重要诉讼行为，如和解、撤诉、上诉时必须得到其代表的当事人的同意。但 是此项规定同明确授权一样，也面临着如何征求众多当事人的意见，如何形成合 意的问题。 ”车季宁：民事诉讼程序正义论诉讼法论丛( 第2 卷) ，法律出版社，1 9 9 8 年版第4 9 8 页。 8 ( 4 ) 通知。即让被代表的当事人知道诉讼的进行，从而实现“诉讼参与” 机会的赋予。通知在集团诉讼中是集团成员行使其选择退出权的前提条件。不过， 个体化的通知往往使案件变得不经济，所以有学者指出，在集团诉讼中更重要的 是由法官确定集团是否被真正地代表，而不是对于个人通知的保护和退出选择 权。 ( 5 ) 法院的职权介入。在群体诉讼中，为维护未参加诉讼成员的利益，由 法院在诉讼的各个环节上主动进行管理和监督。但是审判权的扩张必然会影响法 院中立的形象以及与当事人的处分权发生冲突。 如何能给予受群体诉讼判决所约束的入充分的程序保障，同时又不至于抑 制群体诉讼制度解决纠纷的功能，是群体诉讼制度研究的永恒课题。也许并没有 完美无缺的方案，只畿由各国根据自身的情况进行权衡和选择。 二、国外有关群体诉讼制度的比较 ( 一)美国的集团诉讼制度 在世界各国的群体性诉讼制度中，美国的集团诉讼因其独特的法律构造、 异常丰富而充满争议的司法实践及其对美国的司法制度和经济体制所产生的深 远影响，而广为世人关注。集团诉讼( c l a s sa c t i o n ) 是指“一人或者数人不仅为 自己而且代表其他许多有着共同的法律或者事实问题的人所提起的诉讼”2 0 。下 文将从集团诉讼的历史沿革开始对其进行分析和介绍，说明集团诉讼的确是美国 特有的司法制度、经济制度的产物，具有强烈的美国特色。 1 集团诉讼的历史渊源与基本特征 ( 1 ) 集团诉讼的历史渊源 在历史上，集体诉讼不是西方国家共有的制度。过去只有英美法系，更严 格地说，只有英美法系内部的衡平法才有这一制度。”一般认为，美国集团诉 讼源于英国早期的衡平法院的实践。1 7 世纪，衡平法院的大法官通过“息诉状” ( b i l lo fp e a c e ) 发展出了代表诉讼( r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) 这集团诉讼的近代 原型。根据原来的衡平规则，通常所有的原告都必须亲自出席法庭并共同参加诉 讼。但是当原告人数很多，不可能要求他们都一起到庭时，衡平法院开始允许某 个原告代表所有有着共同利害关系的潜在的到庭或者缺席的原告进行诉讼，而判 决将约束所有的原告，无论他们是否参与到诉讼程序中来。原告代表人必须证明 2 0 【美】加纳( g a r n e r , 1 3 a ) 主编：牛律现代法律用语词典，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 6 0 页。 n 沈达明编著：比较民事诉讼法初论，中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第4 7 7 页。 9 所有的原告存在着共同的利害关系，而他们能够充分反映整个原告群体的利益。 此后英国的普通法和衡平法的合并并没有使该制度得到广泛运用。英国1 8 7 3 年 的诉讼规则第1 0 条正式允许当事人代表另一人进行诉讼，其条件是他们之 间就诉讼有相同的利害关系。然而，2 0 世纪初的英国判例仍然反对将其运用于 损害赔偿领域。 尽管集团诉讼起源于英国，但真正得到发展却是在美国。美国的集团诉讼 ( c l a s sa c t i o n ) 源于英国1 2 、1 3 世纪的衡平法。经过几个世纪的演变，集团诉 讼从形式到内容都有了丰富和发展，其概念也逐渐从立法规则和判例中被抽象出 来。美国关于集团诉讼规定的制定法大致分为五种，相互存在一定的联系。其一， 根据衡平法上的救济制定的集团诉讼规则。其二，以1 8 4 8 年费尔德法典作 为民事诉讼的规则。其三，以1 9 3 8 年颁布的联邦民事诉讼规则第2 3 条作为 集团诉讼规则。其四，咀1 9 6 6 年联邦民事诉讼规则第2 3 条作为集团诉讼规 则。第五种立法例主要是1 9 7 5 年纽约州通过的纽约卅 民事诉讼规则和北达 科他州采纳的1 9 7 6 年制定的统一集团诉讼法。” 1 8 4 8 年费尔德法典在某种程度上开启了合并的可能性，根据该法典， “仅当原告在诉讼主题和获得所请求的救济上享有一项权益时，才可以被合并； 仅当被告在争议中有一个与原告相对抗的权益时，才可以被合并。”但是最初 的费尔德法典没有关于集团诉讼的规定，而是在1 8 5 1 年予以添加，“与联邦 民事诉讼规则相比，这种添加还是以非常受限制的形式体现的。”“1 9 3 8 年美国 联邦民事诉讼规则第2 3 条明确而直接规定了适用集团诉讼的条件，即：当 诉讼的多个当事人具有一个或者多个相同的诉由，而且当事人人数众多，所有人 一起出庭既困难又不便利。该规则将集团诉讼分为三类：即“真正的”( 包 括那些拥有共同权利的人要求获得行使权利的案件) 、“混合的”( 涉及那些具有 个人权利的人的集团，裁判会或可能会影响在诉讼中涉及的特定财产) 、“虚假的” ( 存在共同的对所寻求的若干权利产生影响的法律或事实问题和共同救济) 。2 5 分类的基础是诉讼的各自特点，最重要的区别是诉讼结果是否约束那些“缺席 者”。由于诉讼结果对集团成员的约束程度是集团诉讼最有影响力的特征，法律 所做的这种类型划分就显得异常重要。实践表明，这种根据所涉及的权利的抽象 性质所做的类型划分具有强烈的概念化色彩，其界限极为模糊，一定程度上带来 了司法适用上的混乱。而且，第2 3 条没有将集团诉讼的具体程序予以规范化， 对集团诉讼的要件、代表人的资格、通知等问题缺乏明确规定，导致了法官和当 控李响、陆文婷：美国集团诉讼制度与文化，武汉大学出版社，2 0 0 5 年版第6 页。 “s t e p h e ns u b r i n ，d a v i d d u d l e yf i e l da n d f i e l d c o d e ：a h i s t o r i c a l a n a l y s i s o fa i l e a r l i e r p r o c e d u r a l v i s i o n 6 l a w & h i s t o r yr e v i e w ，p 3 l1 , 3 3 2 2 4 周上 2 5 美i 史蒂文苏本，玛格瑞特伍：美国民事诉讼的真谛，蔡彦敏、徐卉译，法律h 版社2 0 0 2 年版 第1 8 9 页。 j 0 事人在司法实践中滥用集团诉讼程序，产生了判例间的矛盾。这些缺陷直接影响 了集团诉讼制度功能的发挥，最终引发了1 9 6 6 年对该制度的重大修改。1 9 6 6 年 联邦民事诉讼规则对集团诉讼内容做了重大修改并使得集团诉讼在美国真正 获得长足的发展并引起广泛关注。笔者将在下文进行详细介绍，这里就不再赘述。 ( 2 ) 集团诉讼的基本特征 集团诉讼既可以是损害赔偿之诉，也可以是请求法院判令作为或不作为之 诉，还可以是法院宣告当事人权利的判决。原告一方人数众多的，可采用集团诉 讼形式，被告一方人数众多的，也可采用集团诉讼形式。所以较全面地定义集团 诉讼，应为：集团诉讼是一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益， 代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所做的判决，不仅对直接参加诉讼的 集团具有约束力，丽且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的 主体，也具有约束力。2 6 集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自 己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对 群体性纠纷予以救济的功能，成为一种现代诉讼形式。”它具有以下几个基本 特征： 第一、集团存在的“拟制性” 人数众多的当事人存在共同的法律问题或者事实问题是适用集团诉讼规则 的前提。这些处于相同立场或者具有相同利益的多数人在集团诉讼中被视为一个 “集团”。这个“集团”不是一个固定的组织团体，而仅仅是司法权拟制的程序 意义上的诉讼团体，具备独立的诉讼主体资格。它随着诉讼的产生而产生，又随 着诉讼的结束而结束，并不能作为民事主体而存在。 集团虽然由司法拟制而产生，但仍然要以成员间实体共同利益关系为基础。 同法律问题或事实问题而引起的争议，即使所涉及的民事主体达到千人、万人， “集团”也可成立。”在集团诉讼中，由集团代表人起诉或者应诉，代表全体 集团成员，而面临同一法律问题或者事实问题的人都被自动划入集团范围，受到 集团诉讼判决的制约，除非其明确声明脱离集团。 第二、法官“主动”对集团诉讼进程进行管理 从诉讼开始时对集团诉讼代表人资格，集团存在与否的审查，集团成员参 加诉讼的适当通知，到诉讼中法官对诉讼代表人行为的监督，直至最后赔偿金的 分配，无不体现出法官在集团诉讼中扮演的是一个管理者的角色。在集团诉讼 中，法官应尽最大努力认真监督诉讼的进行以期保证集团成员的权益确实得到保 障，因为仅仅依靠诉讼代表人和律师不能真正做到这一点，在很多情况下诉讼代 2 6 f 日】集团代表诉讼法案弓概论，载法学家第2 5 号，转引自李响、陆文婷：美国集团诉讼制度与 文化，武汉大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 页。 2 7 李响、陆文婷：美国集团诉讼制度与文化，武汉大学出舨社，2 0 0 5 年版，第3 页。 ob m u l b e m l s c n ，m a r y s ，c a l v e ，g e r a l dw c o n n o r ：“n o t e ，t h er u l e2 3 ( b ) 0 ) c l sa c t i o n ： a ne m p i r i c a ls t u d ，( 1 9 7 4 ) 1 1 表人与律师的利益与没有亲自参加诉讼的其他集团成员的利益不完全致。另 外，集团诉讼的复杂性以及涉及问题的公益性也都使得法官不可能以传统的对抗 制中消极的裁判者的面目出现。 第三、集团成员利益实现的“间接性” 集团成员人数众多这一特征，决定了在集团诉讼中不可能让所有集团成员 都参加到诉讼中来真接行使诉讼权利，承担诉讼义务。因此，将各个具有相同利 益的集团成员的诉讼请求集中起来，由代表人向法院提起诉讼，并由代表人来行 使诉讼中的权利，承担相应的诉讼义务，是“集团”存在的证明和标志。这种由 代表人进行诉讼、集团其他成员不能直接参加诉讼而是间接参加诉讼的形式，被 称为“权利实现的间接性。2 9 这种间接性正是拟制集团的目的所在。在实体上 不具备主体资格的集团，在诉讼中被拟制为集团，使得集团代表人可以直接诉讼， 集团代表人的行为视为各个成员的行为，各成员通过代表人间接实现自己利益。 第四、集团诉讼判决效力的直接扩张性 集团诉讼的判决生效后对于集团诉讼代表人以及其代表的全体集团成员直 接产生效力，不管集团成员是否参加诉讼，甚至是否知道该诉讼的开始或存在， 都受到集团诉讼判决的约束。 事实上，集团诉讼的合理性表现为，其解决了现代民事纠纷中存在的“少 额多数”的“易腐权利”的救济问题，使得任何消费者、投资者都可以对产品质 量和权利中存在的侵权或瑕疵等提起诉讼，而不是只计算明确起诉的原告。诉讼 受理费的减免与律师代理费的胜诉提成方式促进了受害者权益的保护和对违法 者的制裁。集团诉讼制度天然具有的判决扩张力便带有一定的公益性质，具有“私 法公法化”的特征。 2 19 6 6 年美国联邦民事诉讼规则第2 3 条对于集团诉讼的规定 联邦民事诉讼规则在制定后的二十多年中基本保持不变。1 9 6 0 年，美 国联邦最高法院任命了一个新的民事诉讼规则咨询委员会重新对这些法律进行 全面审查。1 9 6 6 年联邦最高法院发布了修订过的第2 3 条。 1 9 6 6 年修订过的联邦民事诉讼规则第2 3 条的主要内容包括3 0 ： ( 1 ) 第2 3 条( a ) 规定了集团诉讼的先决条件：当事人人数众多，诉讼 中包含着共同的法律或事实问题，代表其他人的个人或团体的权利主张或者抗辩 具有典型性以及代表人能够被信赖来保护被代表人的利益。 ( 2 ) 在修订第2 3 条规则时，咨询委员会一度考虑废除1 9 3 8 年规则中的 集团诉讼的三类型划分法而采用单一的标准，但最终委员会还是决定保留对集团 2 9 肖建华：群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究，比较法研究，1 9 9 9 年第2 期。 3 0 f e d c r a l r u l e s o f c i v i lp r o c e d u r e r u l e2 3 ，参见白绿铉、卞建林译：美国联邦民事诉讼规则证据规则 中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第4 2 4 5 页 1 2 诉讼进行类型划分，但是以不同的形式，根据其功能进行了重述。第2 3 条( b ) 规定了三类准许以集团诉讼方式继续进行诉讼的情况。 第一类集团诉讼即第2 3 ( b ) ( 1 ) ，指当由集团成员个别提起诉讼或者应诉可能 会产生如下风险：( a ) 由于对集团的各个成员做出相互矛盾或不一致的判决， 可能会对与集团对立一方当事人确定不同的行为标准：或者( b ) 对集团个别成 员的判决会在实际上处分非判决当事人的其他集团成员的利益，或者实质上损害 或妨害他们保护自己利益的能力时，此时可作为集团诉讼继续进行。在上述两种 情形下，都有必要确认集团诉讼的存在，以保证判决的一致性或者维护集团成员 的利益。 第二类集团诉讼即第2 3 ( b ) ( 2 ) ，通常被视为“禁令型或宣告型集团诉讼”。 即：集团的对方当事人基于一般适用于整个集团的理由而作为或者不作为，从而 将集团作为整体做出终局性的禁令救济或宣告性救济。它往往适用于禁止种族、 性别歧视之类的民权案件，也适用于主张某项法律违宪的案件，但却不适用于金 钱赔偿是唯一或者主要诉讼请求的案件。这类集团诉