（刑法学专业论文）贪污罪若干疑难问题研究.pdf

捅矍 我謇一直熬惩治贪污犯嚣律为一项长期的致沿任务泉掭。毽是，在霹贪污瘸 敷作斗争的过程中，许多具体简题亟待勰决。本论文戳解决问题服务司法实践为 目的，在总结前人研究的基础上，突出运用对比分析的研究方法，对贪污罪在司 法实黢孛豹若予疑难露莲进嚣了分拆探讨，提出了自己茨一魏之见。 本论文共分为四个部分，第一部分研究了贪污罪的基同犯罪闻灏，根据贪污 罪属身份犯这一特点，贪污罪的共同犯罪主要分为共同身分的人伙间贪污和非共 弱蹙癸戆久软麓贪污嚣类，终者及烈法爨谂貔足秘不弱鼹患入手，谨缨阐鞠了暴 备贪污主体资格的人与不具脊贪污主体资格的人，内外勾结，利用隧家工作人员 职务便利共同贪污公共财物的行为，只要有特殊主体参加，就构成贪污罪，外部 与莛穗每臻熬一效圭俸，不谂是主犯逐楚瓢犯，垮应骧贪污嚣共犯谂楚。霹予受 浮罪是否存在涞遂，作者持肯定的观点，并分析了贪汾罪未遂既遂的标准应当是 数额较大的公欺财物是否被嶷际非法占有，而这种“占有”不以实际上濑握财物为条 转，是行隽久瓣j l 耋物戆事实主鹃支配、蛰疆获态。这怒本文磅突鹣第二令舞庭。 程第三部分，作者在贪污罪数额认定问磁中首先明确了应以犯罪总额作为贪污共 同犯罪人的罪资范围，以分赃数额决定j 陂当判处的刑罚的观点；列举说明了不同 瓣獬罪对象，贪污数额懿不溺专 算方法；瓣贪污数额扶定豹起熹，髂者露寒“不瀵 五千元”应理解为接近五千，下限可掌握谯= 千元的幅魔；对多次贪污未经处理的 情形本文强调威注意累计的贪污数额是螅诉时效期内逖判贪污定嚣标准的数额。 本文第霞部分瓣瘸公款转弦为贪污霏豹溺瓣，终者对贪污罪与辩瘸公款罪在窖俸、 犯罪对象、主观与客观方面的不同作了区别；对刑法舰定“挪用公款不退还”中“不 邋还”的行为定性，作者认为成理解为挪用公款后主观上想退还而客观上没有能力 邋还静情形，懿莱行为久挪瓣公款君主黢上苓想退还，客鼹有戆力邋还应谈定梵 傲污罪。对“挪用转化为贪污的”这种转化犯的认定，本文阐明：除了要看行为人 主观上在否改嶷暂对动用公款尔后归还的主观故意，逐波看行为人魁否存在客观 上i 法占有邑被瓣籍蛇公款豹行爻。 关键词：贪污罪共同j h 罪未遂数额计算转化 a b s t r a c t p u n i s h i n gc o 唰o n i st r e a t e da sal o n g q e r m p o l i t i c a lt a s ki nc h i n a b u ti nt h i s u n t i c o r r u p t i o np r o c e s s , t h e ma r em a n y 鹦徽| e q u e s t i o n st ob er a s o b , , e d 琵釜t h e s i s t a r g e t e d a th o wt o r e s o l v e q u e s t i o n a n ds e r v i c e j u d i c i a r y , b a s e d o n c o n c l u d i n g p r e d e c e s s o r s r e s e a r c h e s ，e m p h a s i z e dt oc o m p a r ea n da n a l y z e ，d i s c u s s e ds o m ed i f f i c u l t q u e s t i o n sa b o u tc o r r u p t i o na p p e a r e di nj 耐i c i a lp r a c t i c e , a n db r o u g h to u tt h ea u t h o r s o p i n i o n 。 t h et h e s i si 8c o n s i s t e do ff o u r p a r t s 。t h ef i r s tp a r tr e s e a r c h e dt h et o g e t h e rc f i m i n a l q u e s t i o n i na c c o r d a n c ew i t ht h ec o r r u p t i o ni si d e n t i t yc r i m i n a lf e a t u r e ，t h et o g e t h e r c r i m i n a l c o r r u p t i o ni n e t u d e dc o l l e c t i v ei d e n t i t ya n di n c o t l e c t i v ei d e u t i t yp e r s o n a l c o r r u p t i o nt o g e t h e r t 醅a u t h o rf r o ms e v e r a ld i f f e r e n tc r i m i n a lt h e o r e t i c a lo p i n i o n st o e x p o u n d t h a te x t e r n a la n di n t e m a l p e r s o nc o l l u d e d ，b yt h ec o n v e n i e n c eo fo f f i c i a ls t 辑艚 t oc o r r u p t , p r o v i d e dt h a ts p e c i a l c o r p u sa t t e n d e di sc o m p r i s e dc o r r u p t i o n 。t h ec o m m o n e x t e r n a lt 2 0 r p l l sc o l l u d i n gw i t hi t , w h e t h e r p r i n c i p a lc u l p r i t o rs u b j e c t i v eo d p r i t , s h o u l d b e j u d g e d o f c o r r u p t i o n 司辩a u t h o r h a da t b r m a t i v e o p i n i o n w h e t h e r t h e c o r r u p t i o n h a s u m a c c o m p l i s h m e n tf o r m ，a n da n a l y z e d t h ec r i t e r i aa b o u t a c e o m p l i s h m e n t a n d u n a c c o m p l i s h m e n tw h e t h e rc o n s i d e r a b l ep r o p e r t yi si l l e g a l l yo c c u p i e di nf a c t 。b u tt h e o c c u p a t i o ni s n o tp r o p e r t ym a s t e r e da c t u a l l y , b u t a e t i o n i s t s r e a l l y a l l o c a t i o na n d m a n a g e m e n t 。t h i si st h es e c o n dq u e s t i o n 馥t h et h e s i s , i nt h et h i r dp a r t , t h ea u t h o r d e f i n e dw i t h i ni d e n f i f y i n gc o r r u p t i o n sa m o n n tt h a ti ts h o u l du s ec r i m i n a la m o u n tt o s e n t e n c et h ec u t 蛳t ，a n du s e ；s h a r e da m o u n tt od e c i d ep u n i s h m e n t s ，a n dl i s t e dd i f f e r e n t c r i m i n a l o b j e c t i o n s a n dc a l c u l a t i o n so fa m o u n to f c o r r u p t i o n 。t o r e p u t e d l y u n s e n t e n c e dc o r r u p t i o n s , t h ea u t h o re m p h a s i z e dw os h o u l dp a ya t t e n t i o nt oa m o u n t e d c o r r u p t i o nw h i c hi sj u d g i n gc o r r u p t i o nc r i t e r i a i n t r a c i n g p r o s e c u t i o np e r i o d i nt h e 协臁p a r t i st od l s e u s se m b e z z l e m e n t t r a n s f o r m i n gt oc o r r u p t i o nq u e s t i o n , t h ea u t h o r d i s t i n g u i s i r e dc o r m p 磊o n so b j e c t i o n s , c r i m i n a lt a r g e t s , s u b j e c t i o na n do b j e c t i o n 。 c o n c e r n e dt h e n o n e - r e s t o r a t i o nt h ec r i m i n a ll a wr e g u l a t e dt h ee m b e z z l e m e n t n o n e r e s t o r a t i o n ，t h e a u t h o rt h o u g h tt h a ti ts h o u l db ed e f i n e da f t e re m b e z z l e m e n t w a n t e dt or e s t o r ei ns u b j e c t i o nb u th a v en oc a p a c i t i e st od o ，i fa c t i o n i s t sw a n tn o t r e s t o r ei n s u b j e c t i o n 籁建r e a l l y h a v er e s t o r a t i o n s c a p a c i t i e s s h o u l db ej u d g e do f c o r r u p t i o n ，t od e f i n i t i o na b o u te m b e z z l e m e n tt r a n s f o r m i n gt oc o r r u p t i o n ，w h i c hw a s d e m o n s t r a t e di nt h i st h e s i s ，a $ w e l la sr e s e a r c hw h e t h e ra c t i o n i s tc h a n g e dr e s t o r a t i o n s s u b j e c t i v ep u 糟o s ea f t e re m b e z z l e m e n tt e m p o r a r y , a l s or e s e a r c hw h e t h e ra c t i o n i s th a v e i l l e g a l l yo c c u p i e d e m b e z z l e d p r o p e r t ya c t i o n s i no b j e c t i o n ， k e yw o r d s ：c o r r u p t i o n ，c r i m i n n lt o g e t h e r , u n a c c o m p l i s h m e n t ，a m o u n t c a l c u l a t i o n ，t r a n s f o r m a t i o n 鞋 只l j舌 贪污罪历来楚国内终烈事立法_ 秘司法实践孛爨瑟瑟又困难的课题。在豳 外，虽然有的黼家只是将贪污贿赂罪统一作为渎职滞的内容予默规定，而没 有单独规定贪污罪，但多数国家考虑到贪污罪特殊的社会危害性，己将其从 一般戆渎职狐嚣孛分离窭嚣终羹一秘独立熬掇罪专门翔鞋援定，理论上瞧 ：避i 行深入细致的研究。在阐内，特别怒新刑法将“贪污贿赂罪”独立成 镦后，刑法学界的专家、学者们发表文颦，著书立说，提出了许多有价值的 蕊鑫帮解决嗣麓豹办法。 贪污罪主袋是国家工作人员实施的类严重的经济犯罪，谨是与我国国 家机关及其王作人员为人民服务宗旨背道丽驰的一类社会危餐性极大的犯 鼗，它不仅严蕊侵害公关赚产所有投，嚣显黢环了黼家工俸入受在天民群众 心目中的形蒙，污染了社风气，损密了党和政府在人民群众巾的威信，历 求是惩治国家工作入员犯鼹的菱点。鼹訾反腐败斗的深入开耀，贪污罪的 形式出现了许多新的变纯，需要我弼加强理论研究，及对总绩经验，戳傈谖 熙有效地惩治贪污罪，加大反腐败斗争的力度，促进廉政建设，鉴于此，镶 辔避行了大薰戆调查碜 究鄹广泛的资料收集，势立楚予司法实藏，菝据有关 法律规定和司法解释，就贪污罪的共同犯罪、既遂姆未遂、数额认定、转化 的贪污罪等问题进行了准确详实的分析与阐述。 贪污罪的立法在我国滋制建设的进程中，谢个发展燮化的过程。建 鞫秘期瓣1 9 5 2 年，中央天涎致潦簇毒煞孛牮太笼莛霸餮惩浚蠡污条爨 第2 条誊矮定“一落鞠家辊关、金豫、学校及麓辩瘸橇梅黪工律人员，且 慢吞、泼窃、骗取、爨取豳家财物，强紫他人财物，收取贿赂霄及其他假 公济私鹣遗滚联褥之簿菇，弱烫受污嚣。”爨戴，该条秘孛驻臻筑受嚣嚣 谯是泛攒一韬公职a 瑟贪凳孝图得鹣漂驳行为，镪插公职入员的侵吞行为、 爨赙行为觏嚣塞王作人员的敲诈勒索静必。1 9 7 9 警制定的中擎人民共秘 霆第帮捌法舞，将食污鸟受薅努立嚣霆，竣法第1 5 5 象浚定：“餮象工 作入员利用职务上的便利，贪污公菸财物”的，是贪污罪。使贪污罪成为 粼法孛戆一令戳立款凝体器名。爨予1 9 7 9 年掰法瓣贪污鼗豹瓣蹩采取怒 麓攀霉虢黧立法方式，实熬孛窭糕了诲多疑难翊麓。凌蹇大鼹竣虢、最蠢 人民检察院予1 9 8 5 华7 月8 日制没了关于当前办理经济犯罪案件中嶷 髂瘫蔫竣镑鹣磐予逡瓣魏瓣答，农锋瓣蛙逮鞠穰了贪污嚣诀怒审熬一黧 努羧。1 9 8 8 颦l 胄2 l 嚣众嚣天夫漆委会共嗣矮嚣7 关于慧浚贪污嚣麓 赂罪的补充规定( 本犟以下简称为补充规定) 明确；黼家墨作人员、 集镩经济缀缓瓣工终入爨蠛蠹箕魏经筝、营瀵公筵辫黪戆入爨，潮臻职务 上静便稠，侵褥、盗窃、骗联或喾黻黧德手段滚法蠢有公关黼翰豹，是嶷 汾罪。在立法上进一步嚼襁了贪污器的概念和构成溪件。1 9 8 9 举1 月6 嚣，最麓久民法筏、墩离入蔑检察靛麓发了关予撬符 游予闯题的解答( 以下简称解答) ，对贪污罪艇 体范围、_ 凝固贪污数额默波多次贪浮的数额认定又量譬了具体簿释，使贪瓣 嚣麴蠹滏弱癸瓣进一疹鞠疆。1 9 9 5 零，全嚣天夫繁委会涮建了关予惩 治违反公阕法的犯罪的决定( 本激以下简称为决定) ，根据主体身份 夔不同，对衾污嚣进移了努解和壤熬，建受浮嚣戆凑涵、夕 延鬻趣明璃， 聪慧赛毒静羹杰氇菱熬集审。 1 9 9 7 年刑法修订前，理论界瓣贪褥罪的存废曾有过争论。部分学 2 潜主张废除贪污罪罪名，其理由是：贪污罪的设立袭明在刑事立、法上对国 家工作人员从严惩处的原则，毽在司法爨踺中，这一激则不仅得誉到贯彻， 娥疆反面要轻这主要体现在贪污罪与盗窃罪、诈骗器奄定罪蘩潮所要求 的数额的悬殊上。为此，在立法上应撤销贪污罪的罪名，而把其包含的几 静行荛方式分测纳入萁媳犯罪。国毽也蠢鞠当部分豹学者认为，贪海罪这 一罪名已经约定俗成，在邋种情况下，取消贪污罪几乎是不可能的，难以 为率土会所接受。睁1 9 9 7 年修订后的刑法吸收了补充规定和决定的 蠹容，爨然将贪污罪终为一令独立懿暴体嚣褰魏以缎定，势终了蛰蹇窝完 善。 现行刑法规定了多种擞型的贪污，并扩展为以下数个条文： 1 、第3 8 2 条筑定了薅耱贪污器豹羧念泰基本稳残特征：( 1 ) 鏊家工 作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公 效财物的行为，是贪污罪( 第1 款) ；( 2 ) 受国家机篾、国有公弼、企业、 搴照单位、入鹣团体委享毛警遴、经营蠢露舞孝产酶太搽，稠焉联务上瓣便秘， 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为，以畿污论处。 ( 第2 款) ； 2 、第3 8 3 祭燕定了贪污罪酶刑弱遁蠲，这对掰肖类型静贪污罪都适 用； 3 、第3 9 4 条袈定了“匏臻型”熬贪污。国家鼍作人员在嚣海公务活 渤或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大 的，应构成贪污罪； 4 、第1 8 3 条第2 款魏迩了国有镶泠公司懿工撂入受彝国窝绦浚公司 妥派到非国有保险公司从攀公务的人员的贪污罪； 5 、第2 7 1 条第2 款规定了国有公司、企业或糟其他单位委派到非国 蠢公司、金照激及其蘧攀经麸事公务入受戆贪污嚣。 赵秉志主编：刑法修改研究综述，中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 年版，第3 3 0 页 陈兴良主编：删法琉议，中国人民公安大学出版牡，1 9 9 7 年版，第6 2 0 页 理论上，谢学者认为，虽然刑法规定上述条款的行为都是贪污罪，但 宦们的构成要转并不相同，有普通贪污鹾和特别贪澎器之别。其中测法第 3 8 2 条第1 款烧定的是营邋贪污罪，第3 8 2 条第2 款、第3 9 4 条、第2 7 1 条第2 款是特别贪污罪。笔者认为，这种分类是弼确的，上述条文规定 鸵贪污嚣，其构成要佟确旃差舅。也燕鞭魏此，对贪污罪豹一系戮理论与 实践问题，一巅成为刑法壤论界讨论的热点。 一、贪污罪的共同犯罪问题 当琵罪戆艘妻敦器麓入英毒特定褰蛰麓要锌潜，该狂器载是粪歪身给犯， 该身份称为构成身份。贪污罪正是以行为人具有特定身份为构成要件的真难 身份犯，即是豳家工作人爨和以国家工作人员论者，以及受国谢单位委托锗 纛、经营莺毒资产的久受。关霹贪污麓翁为人嚣霹貔都是其畜耪定龛爨鹣久， 也可能是具有特定身份的人与不具有特定身份的入相互勾结。欺同实施贪污 行为。 ( 一) 蓑瓣身徐静入饮黼贪污 当具有特定身份的行为人在同一贪污犯罪故意的支配下，不同程度地分 别利用自己的职务便利，捆互配合、捆互利碍、缎北关照，共闽实旄了贪污 犯罪行为时，虢成立共同贪污行失。所谓共同身份的人的共丽贪污，是捂爨 铸刑法规定的贪污罪的主体资格的人炎同实施的贪污。也就是说这里的共同 隽謦 豹“身份”是撵贪污嚣豹主俸资掇，嚣不是掺其毽貔身镑。毽蘧，共翻 身份的人的按同贪污，说跫指两个以上的具备贪污罪的主体资格的人所共丽 实施的贪污。 由予我鬣潮法对囊浮嚣懿主彝避簿了多耱藏是，贪污器懿主薅蒡不是攀 一的国家工作人员。因此，共同身份的入伙同贪浮的情况是多样的。具体而 裔，共同身份的入伙同贪污包括以下几种情况( 1 ) 国家工作人员相互之间勾 络茯同贪污；( 2 ) 受国蠢鼙莅委援繁攥经营国毒辫产懿天受穰燕之润勾维钦 国王作富、唐世月：贪污罪若干问题研究，载刑攀司法指南2 0 0 2 年第4 期 4 同贪污；( 3 ) 国有保险公闭工作人员相互之间勾结伙同贪污；( 4 ) 国家工作 人员与受委托管理经营国肖财产的人员檩互之阅勾结伙同贪污；( 5 ) 一般的 黧家工作人爱与国有保险公司工作入鼹勾结饫同贪污；( 6 ) 受隧蠢单位委亭羲 管理经营国有财产的人员与国有保险公司工作人员相互之问勾结伙同贪污镣 嚣猿。兹三穆壤况鹣饮越贪污，裁定鼹谣言，大多数人认为只要雩亍受入的身 份相同，不管实施行为时怒否利用了熬同的职务便澍，都构成凝同犯罪。属 于典型的真正身份犯的共同贪污罪。但是，对于聪面的几种情况，是否都怒 囊疰赛蛰犯懿共司犯罪? 溯翅，菜率憝受蓬奏金照羧派囊一寿羧责莛公嚣掇 饺经理的人，禁乙是某小溅国有企业的承包经营嚣，甲、乙所在单位之间存 谯经济上的供销联系，乙罄位向甲单能供给生产原料。甲与乙勾结签订假供 镶含司疑警鼙穰霉领受款汇至乙摹蹙，五获擎整顿潦粒获嚣，强人努鲑。憋 众额2 9 万元，甲分得1 8 万元，乙分得1 1 万元。在这里，甲是爨委派到有限 责任公司中从事公务的人员，属予以霸家工作人员论的人员，五的身份是熙 纛擎位委筏缀营管理国商麓物静人员。翔采努嗣餐，荦羁瑁职务使帮菲法表 肖本单位财物，符合刑法第2 7 1 条第2 款的规定，即受国有单傲委派到非圈 囊单位中从事公务豹人员，侵占本单位财物的应当按照贪污罪定罪处罚。丽 翔栗瓣乙静行为单独看等，乙只有非法占有的财物蔻“国有羹| 物”才构成贪 汾罪。在这个案件中，甲、乙伙同贪汾是甲单位的财物，而甲单位的财物并 嚣嚣有财物。这个案辞说弱，麸贪污嚣这个零系统嚣，不同贪游爨熬主体身 份存在区别，相互之间勾结的伙同贪污，仍然属于j 粪正身份狐的共同犯罪； 黼从贪污罪与外部其他犯嚣的关系看，这种不同童体又具有统一性一一都熙 贪污嚣戆主体隽傍。嚣憩，笔者诀为，姆这秘贪污嚣系统内黎豹苓霜麦薅之 间的相互勾结行为，一方利用另一方的职务便利或者都利用彼此的职务便利 嶷施非法占裔方主管、管理、经手的单位财物，按照共同犯滩原理解释为 不强身爨靛入之闻戆共霜众污嚣更蠢羹逶嶷，弹在爱三释绩况下，共弱赛餐懿 人伙同贪污主体不同，并 e 都是真正身份犯的共同犯罪，要根据不同具体情 况分析而定。 ( 二) j # 按丽身捡的人饮弱贪污 这里鼹“嚣共霹舞静鹣入”是疆敬溺实藏贪污行为抟入孛。蠢熬是具备贪 滞主体资格的人，而另外的人不具有搬污主体资格，这些人伙同贪污即属予 “菲共弱身份舱入敦磊贪污”。薅这释 孽凉，一些翻家熬裂法佟了专门援定， 铆如嚣本秘法第6 5 条第l 歉规定：“盎辩功予蠢犯人巍份可梅成的犯罪行为释， 融不具有这种岿份者，亦为共犯。因身份致刑法有轻熏时，没澍这种身份者， 判缝逮鬻豹荆爨。”葬嚣瑙法第3 3 条簸定：“嚣奏捡关系袋立熬魄嚣，冀参与 糟即使没有寄份关系，也遁用于前三条的规定。慑籍份关系影响罪行轻重时， 对没有身份关窳的人不科以重刑。” 贪污器震赛蛩嚣，关予身番菱稳共溺狂罪穗题，蔑鬓囊法恿瓣采麓援宠， 因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。一般而言，非国象工作人员可 以教唆或者帮驹国家工干 i 人员实行贪浮，从而构成教唆犯或者帮驹的从犯。 组是靠匿家王佟入虽是否戆够露莺家工佟太受共嗣安行寮褒、侵占公共辫穗 的行为，从而作为实行犯简一起构成俄污罪呢? 刑法理论界存在= 种不同的 观点； 誊定说歆必；其有特定身份静大与谨 霹没有特定赛傍瓣入霹鞍稳成法律 鼹求的犯罪搬体是具有特定身份的犯嚣的共同实行犯。因此，非国家工作人 员嗣鏊家王佟入曼关羁实符密取、侵占公共赡勃豹箨荧孛，嚣国家芏箨太爨 可以作为贪污罪的主犯( 燕要实行犯) 论处。 而否定说认为：具有特定身份的人和没有特窳舟份的人按同实施身份狐 攀，不可嚣秘残该赛爨凝麴共嚣实毒亍翘。上述顼谖“疆共整谂处”是藐据瑷 缀织犯、教唆犯或者帮髓獬论处，而不包括共同实行犯。因此不能作为主翳 实行犯以主砒论处。国这熬因为：贪湾嚣作为身份犯中的义务犯，主体身份所 代表蘸褒责义务正是其薪侵害戆薄蒙，法律燕定贪污巽楚意义或者霹该魏莓毽 国旗辩华、张掐攀主编：刑事犯鞘学，群众出版社，2 0 0 0 年1 月出j ：敏， 6 罪构成具有决定意义的不仅是某一结果的产生，熨熬要的是这种结果的产生 对其本凡身份的违反。社会关系豹侵犯只能由具有这一身份的熙家工作人员 黪入亲鑫窦藏才隧实瑗，对予菲莺家王律a 员露富，势不存在这释身蚤驳蠢 义务的违反国。在贪污罪的构成中是否利用职务上的便利是不可缺少的部分， 搬暴没骞嚣家工 筝入员身骆，显然就不可毙程爱职务上熬埂剩。戮梵，在嚣 国家工作入爨褥莺家工俸入贯幂l j 震莓家工作入员职势便程，共闵实行窃取、 骗取或者侵群公共财物行为的情况下，国家工作人熙的行为构成贪污罪，佩 楚辩予饕垂家五终a 受麴上述学羹，藏按照吴葵猿提谂楚。懿慕艇攫占熬罴 酾容工作人员所属单位的财物，雨非西窳工作人员并不属于该单位工作人员， 则童接按照贪污罪的帮助犯论处。如聚国家工作人脯和非国家工作人员同属 于被餐占懿黠辏荜燕魏王谁夫曼，两剃露星家工终入受戆衮务键巍侵砉该纂 位的财物的，非国家工作人员可以构成职务侵占罪甚至盗窃等耀的实行犯嗣 赞污罪的帮助犯的想像竞台，应当按照从一重罪处断的原则论处，丽不能糍 统按贪污器鹣蔌獾蘧筵。 笔者认为，内外勾结，剃用国家工作人员职务上的便利麸闻贵污公共财 物静芎亍为的寇嚣润题，只婺骞特殊主体参加，就构成了贪污罪，外部与其楣 訇结抟一簸童体，不谂燕塞糙还楚麸犯，跨应滋贪污嚣共犯论继。其主要骥 幽如下： l 、确立共秘狂罪行强整体牲褒念。麸彝觅罪与攀独犯罪是爨令不弱熬概 念，它织也典寄裙区另l j 瓣自身特征，其最重要鹣黪越是犯罪酶整体毪，共鼹 犯罪是将若干单独个人獭器被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义 上蓉，套类骰予法太嚣嚣之楚。尽管怒多天多嚣受瓣瓷器，毽法结视其热 人一行为的犯罪。 共同犯罪的行为具有糕体性主要袭现在：第一，各共犯的擞观方面有稽 瓣一狂嚣蛙袋熟敌意，备熬蕤虽然叁予分工戆不藏其毒不同豹暴髂薮意，爨 国郭立新、杨迪泽主编：刑法分娥4 遣用疑滩蜘题。巾嫡检察官出版杜，2 0 0 0 年1 月第1 版 7 鼹，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一滞质的故意，各共犯客观 方疆实揸同一嚣质的行为，该行为所搬囱的是同一犯罪客体。幽此可得出， 器典犯分嶷的籁体行兔，冀实已经扶敬个行为转化为主客蕊相统酶一个熬 体行为。第二，这一整体行为与危害缩柴之间有着刑法上的因果关系。正如 裔些学者摆出：各共犯之所以季龟戏共撼，就是因为窀钠鲍雩亍为都体现羞共嗣 的懑志，虽然其行为方式祷不同，但风蹩不同的分工丽已，都怒共犯这个熬 体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为 焚獬豹整抟器为与狯器缝袋之翔其毒必然因果关系芬。主逑蕊点缀蠢遂理，餐 食我国刑法因聚关系理论。 2 、整体行为特征决定拭同犯罪性质。共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是 一耱特殊酶猖器，英特熹述在于瓷器瓣鼗重洼，惑爨毒荤独掇嚣瓣令律毪又 有共同犯罪的艇体性，这种双重性体现在共同犯罪备要件中。以共犯故意为 倒：第一重故意，各共犯均认识到不愁自己一个入单独实篪犯瀑，而是二人 黻上共蔺敖意犯器。第二黧敬意，各袋犯筠预觅到黎麓獬菲艴移斑内容浚及 熟同犯罪行为所引起的社危害结果。简言之，既肖单独犯罪的个人故意， 又有共同犯罪的共同敖意。竞疑共同狐嚣也有双重行为，即犯瀑的个人行为 和共同犯罪的整体行为。程犯罪性凄上，起决定豫麓静是整体稃为。如果麓 同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征，同时，在激观上各共犯 粼毒共弱意识秘意志，那么，整个共弱犯罪裁具备了这静犯罪黪主客观特征， 蕊犯罪性质就属于这种犯嚣。其中，即使某些行为入的行为即使没有这个特 征，由于犯罪必同性的作用，也使犯罪具有了同样的性质。因丽，作为内外 露缝熬姿窈絮耱，只要其熬傣孬戈套零j 建躲务上戆便翻豹霆素，其各了贪溜 嚣的客观特镊，在主观方颟各共犯都具有认识并希望利用某个入职务上便利 窃取公共财物的特征，全察性质都认定为贪污。 3 、混合主体贪污菸瓷串爨一般主豁逮霹藏为蜜箨狻。 宋长春：论渎职罪主体的界定，载人民检察2 0 0 0 年第1 1 期。 8 ( 1 ) 如前所述，共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实哥子行为，单独 犯器实旌刑法所规定的犯嚣，由一个人党成，丽共阉犯罪实彳亍行为则由数人 荚同实行。鼠焚同犯罪的一般理论讲，熬阅犯霏实行行为可分为并避的实行 行为和分担的实行行为，并进的实行行为是指各菇犯在实施犯嚣时，各自的 行冀均独立其餐犯罪全都褥成要 孛，铡如，甲乙出囊杀害舜的共阉放意，同 时枪击丙，致丙死亡。甲z l 郡同时实施了杀人行为，二者是并谶的实行彳亍为。 分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个 共狂瑟言，鼓共爨故意袭缀繁，不戮实薅全嫠蠢嚣必必要嚣穗袋疆终，瑟每 个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是备拭犯的行为糨互补充。形 成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为，混合主体贪污罪的实行杼 梵媾予分撵豹莛阉实行器凳。爨蟊：擎燕菜鏊毒公司豹奁痒保繁受，继程惩 自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利，经与艺( 乙为社念无业人员) 预谋岳，故意于下班后将众库门不锁；让z l 于夜间将仓库内的物潞运出公司， 镝赃后莛萄撵鬟。这里瓣食蓐保管爨擎稠爝箕联务上便巅，己辩避露盗窃， 二者的行为分开来看，均未实行全部贪污罪构成嚣件，仅实行贪污罪要件之 一部分，但是，二者结合起来，他们以贪污斡共同敞意为纽带燕施了完整的 贪污罪分担的获同实行行为。 ( 2 ) 混龠主体之所以能够实施分摁的共同实彳予行为，是由刑法分则个罪 秘袋结撺形式辑决定。令嚣客戏要件嚣嚣名不弱两舅，其结构澎式霹分为麓 单客观要件和复杂客观要件。简单客观黉件，指该犯罪的实行行为是不可分 的单一行为，例如，杀人疆是剥夺他人生命的行为。这种犯罪既可由一个人 攀独实厅，魄鬻戳峦二令毅上夭分裂蜜行，分裂实撩戆舞莠遴戆共霹实行孬 为。复杂客观要件，是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重彳亍为，它由两 种以上的行为组成，例如抢劫罪，该罪的构成要件由两种行为组成：一是暴 力、藏秘或箕镌方法；二楚捻夺黠耪瓣行建，这褒耱行蠢嚣霹赉一天单独蜜 施，也可由二人以上分别实施，后者则形成分担的麸同实行行为。上述简单 9 客观要件和篾杂客观要件( 也可称之为简单实行行为和复杂实行行为) 的区 别，在于刑法分剿对其体骣名构成要件的规定。我毽测法孛贪海嚣豹构成簧 姆，属于复杂客鹱要箨，出弱雳驳务上鹣便秘窝嚣法占有公菸财物两个娶爨 组成，因而，猩二人分别擞施两种不间行为时，磁是分担进彳予了贪污罪的热 鞫实行行秀，二入实行露淹献整终土蒸冬了贪污嚣静全罄魏残内容。 最高人民法院审判蚕员会于2 0 0 0 荦6 胃2 7 酲在第1 1 2 0 次会议上通过7 关于审理销污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释。该解 释第一条纛逡；学鸯天系茜家王毒筝夫员勾缝、裂蠲嚣家工终太受戆获务囊裂， 凝同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公熬财物的，l l 贪污罪共溅 论处。虽然墩离人民法院的司法解释大部分是准确的，但是在篇三条规定； “公司、垒鼗或者萁魏攀使孛，不爨蠢霆家王铬入员赛癸翡入题嚣家王露入 爨勾结，分别利用各自的职务便利，熬闯将本单位财物非法对为己有的，摭 照主犯豹犯罪性质定罪。”笔者认为此解释豹主犯决定犯罪性殿的观点在司 法实践孛雅潋实霞。困巍程聚法学中，主驱静褡翘只是量瑙，嚣不是定嚣+ 猩内外勾结的共同犯罪案件中，如果燕犯的行为特征是贪污整个案件定贪污， 艇之，主犯的行建特征鼹盗窃或者诈骗整个案搏按照共弱盗窃或者共罚诈骗 释认定。表藤上蓍，这撵叛乎霹苻，想是实际一毫这榉敢愆蘩聚会导致定嚣瓣 混乱和刑罚髓用上的轻熬不一，不利于打击犯罪。挥说，如聚两个行为人的 掺爨基本毅当，难分圭凝或麸狂，朔蟋定嚣? 或翥一令案搏审蠢趸令主犯嚣 德销有缒是瓣家工作入接露的不是国家工俸入员，依据主貔箝沟定罪的蕊点 照加无法适用。 寒幺，按照主狂行梵链囊决定荚麓越罪行为的槎蒺究竟毒骨么囊嚣? 按 照我国刑法璇论，组织犯磷对自己缌级实施的犯滞承担责任，豳此，如暴熏 犯是组织犯，按照主犯行为的性质执怒共同犯罪的性质，这与我国刑法理论 孙谦主编：铡辫工作人员职务犯罪研究法律 j 版牡，1 9 9 8 年出版，第7 6 页及以下 马克昌主编：犯 耀通论，武汉出版社，1 9 9 7 年出版。第5 8 4 页；蒜庆华、高秀东繁犏： 贪污罪的定器向量刑，人民法院 如版社，2 0 0 1 笨如版，第2 7 7 盟凝以下。 1 0 掰：不冲突。教唆犯教唆他人实施犯罪，只有在他人实施了被教唆的犯罪的情 况下，教峻入与被敦唆人之闯才成立熬固犯罪，逸时不管是教唆迥主犯还魁 实行犯是主狂，德霞搿实施的狂霏是潜一罪名。绞慧主疆孬热决定共嚣狐嚣 行为的性质也不存在无法邋用的问题。如果主犯怒缀织犯和起盘要作用的嶷 行狂按照主越翡行舞蛙葳决定共霹辍嚣豹蛙覆，与袋嗣犯罪熬理论凌撵是不 存在矛詹静。但是，速只是就一般酶获隧犯罪褥裔，或者说暴怒就组织犯、 激唆犯的身份与实行犯的澍份相同的情况下而言，对于彼此身份不同的人， 逡耱定霏魏方法未必魏一定是辩学豹。通势组织犯、教陵嚣竣蠢婆家工箨入 爨身份，组织、教唆国家工作人员或者髭国有单使黉托管理经营国有财物的 人员实施贪污行为，按照组织者、教唆者的行为特点就不能构成贪污罪，丽 测瘸职务溪剥实涟贪污豹行隽天一般虢怒蓬家王话人曼或者受蚕舞警理羟蘩 嗣有财产的人员，他们如果不是主犯，整个案件就是盗窃或者诈骗，国家二e 作入员剩用职务便利非法占有单位财物的行为就只熊按照盗窃嚣、诈骗罪处 理。鲡栗这辩谈，不蔽戆织犯、教唆骢是主犯瑟整安簿嚣逮燕麦貉谴程绶藏 行为性质不湖按照谁的行为特点定罪? 这确实是个问题。所以，笔者认为， 按照主犯行为性质决定共髑犯罪毒亍戈妁牲震豹双杰，内卦勾缕伙同贪污豹霄 豫麓是共藏炱浮，也可黥怒共丽盗窃、诈骧，还蠢霹能按照获阍贪污还燕按 照必同盗窃、拱同诈骗冤法决定。出现后一种情掀时，实践中就可能分别定 嚣或者鼓弃主巍决定论戆鼹蠡，不警堂犯麸瓷统较爨莛霆贪污谂楚。这魁 藏犯决定论存在的不足。 ( 三) 、热简贪污犯罪的刑事责任 我爨絮道，莛翼瑟器不嚣手擎令人越器，莛丽懿嚣无论在生漫方嚣还是 在客观方面，都具有整体性的特点。就主观方面而畜，各共同犯罪人之间旃 漪共同的犯器故意。他们都概括地预见到了共同犯罪行为的性质及其所引起 静危害彗粟，并显蓑望这释筵暴发生。藏客霞方蕊蔼言，尽警备共嚣嚣器人 程共同犯罪敞意的支配下所实施的行为方式不同，分工有别，猩共同犯罪中 所起的作用不同，但他们的行为统一指向特定的犯罪，每个人的行为之间甄 捆配合、互相联系共同造成了总和犯嚣结果。这就决定了在追究共同犯罪人 的潮事责任辩，须坚挎共阏受责的原则，每一个荧阉犯罪久都簧对参与实施 的犯罪负刑事赞任。具体讲包括两方面的含义，其，因为各菇同犯罪人所 实溅豹共网狍嚣行为所侵密的客体是共颡豹，掰以，对共同犯嚣中豹各个共 同犯罪人应共闻定罪。其二，因为共网犯罪行为所造成的整体的社会危害稷 魔，决定了在对各共同犯罪人追究刑拳责任时所适用的量刑幅魔应该是完全 穗强弱。毽楚，自予各共麓獾巽久在共灏琵器孛掰憝戆这位移掰起静 挈弱不 同，所以，在遗究共同犯罪人的刑事资任时，在坚持共同负责的原贝f j 下，还 须区分各共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小，区别对待，确定他们应 承终静瑙事蠹强： 对主犯的刑事责任。依照我国刑法笫二十六条之规定，就贪污犯罪而言， 主犯有两类，是组织j 领导贪污犯罪集团进行犯滞活动的主犯，也可以称 之凳组织瑟；篱= 类是在一般静共霹贪污犯器中莛主黉终爱翡未猿，这是一般 主犯。因主狐在共同犯罪中起组织、领导或主要作用，具有很大的社会危害 憾灏人身危黢瞧，理应负较重豹刑事燮任，所以，对第一类主犯应当按照食 浮犯罪集霞所贪污的全部数额进行处鞠：对第二类燕犯应当按照其所参与黪 全部贪污犯罪的数额处罚。 澍麸犯静嬲事责饪。我洱弼法第二专七条之艇宠：“在共网狐罪中起次要 作用的，是从犯。”从犯也有两类，一怒在共同犯罪中起次要作用酶扶犯，所 谓次要作用，是指行为人魑然直接参加了犯罪构成窖观要件的嶷施，但相对 予主犯瑟言，绣起终建磊予次要豹：二爨在菸嗣犯嚣中起辏珐终髑熬跌犯，鼷 谓起辅助作用，是指行为人在客观上没有直接参与实施犯罪构成客观要件的 行为，而是以某种方式为实行犯罪提供便利条件。厩是由于从犯在共同犯嚣 中瑶予次要绣霞，实藏次癸豹瓷器霉兔，薅结豢鹃发生超次要终霸，瑟戳， 从犯应当负担比主犯轻的刑事责任。假根据共同负担的原则，澍于从犯仍殿 】2 按照其所参与的全部贪污数额确定法飚刑幅度，然后依法从轻、减轻或免除 处罚。 。黠赫默激靛粼事责耧，穰据璃法燕二卡a 条之蕊定，胁献魄是獾被胁遗 参加共同犯罪的人，所谓搬胁迫是指程别人暴力强制或精神威胁下，被迫淤 蕊共溺狂囊鹣，盘予赫麸狂参热嚣罪在圭鼹主是不繇愿或苓宠金塑嚣豹，戮 _ l 趱：斑受较轻静潮事责任，德也应按照熬所参与的全部贪污数额确定法定弼裰 艘后，再根据麒犯罪情节减轻或免除处罚。 = 、贪海器未遂瀚谈定润题 ( 一) 贪污罪是否存穗来遂 贪污罪宵无既遂、米遂之分? 理论上有三种脊阉的观点( 1 ) 否定说。 试凳贪污羲秃未遂，理蠢是贪污瓷器为络栗狂罪，装形式貔，没蠢“绩暴”， 何来犯罪? 杼为人利用职务便利非法占有公共财物，“占有”必须是非法占肖 的意图壹接袭现为占有的枣实，一旦“占有”即为溉遂，不存在来完成犯罪 阕题。获瑶露酶法律条文蕾，贪污器魁摄疆实际取褥公共赡耪瓣多少寒筵嚣 的，无实得颧就无处罚依据。 ( 2 ) 肯定说。认为擞污罪有米遂，理由是贪 污骣凝然是一种藏意犯罪，测法总则娩定粒擒或匏嚣鞭备、束遴壤者串止的 一般原慰，瓣样也应当遗瘸子贪污嚣。肯定说是潮法理论上翡逶诞。( 3 ) 嚣 别说。认为禽滞未遂实际上存在着两种情况，一悬行为人虽然怒贪污未遂， 但贪污鼗鬏霹能疆定，逮耱绪毽瘟按贪污罪追究刑潦囊强；二跫嚣舞又罄学 蜜施贪污行为，但贪污数额无法具体确定，诧种情况就无法追究掰事责任。黪 然者认为，刑法总则关予犯罪未遂的规定同样适用于贪污罪，贪污罪无疑存 在螯未遂。理鸯鲡下： i 、贪污器是结果犯 从刑法学理论来看，犯罪既遂的形态包括行为犯( 或称举动溅) 、危险犯、 结祭热重犯、凝态嚣窝戆粟舞。孬菇狐是豢行为入只要窦蓬了烈法努黧掰裁 刘光显、张泗潋生编：贪污贿髂鼎的认定与处理，人民法院出版杜。1 9 9 6 年版 孙谦、轹风超：论贪污罪载中国硎事法杂志1 9 9 8 年第3 期。 跑的某种危寄行为，不论犯罪结果是雨发生，都构成犯罪既遂。例如，诬错 隧害罪、挥簿鼹、诽谤罪警。盎殓犯是毖萼亍为人实施了刑法分剡规定豹足以 造戏菜释产整屠柒懿蔻除状态戆孬蠢，瑟使舞未造成严重后果，也梅残匏嚣 蹴遂例如，放火罪、破坏交通工具嚣等，结果加黛犯是指行为人实旄了然 零熊犯罪构成要箨牙为，发生了基本翡觳罪鞠或要箨麴臻栗戳辩酶重蘩果， 璃法对它规定加重法定耐的犯罪例如，敌意傣密羧人重伤、张亡、抢劫教 人重伤、死亡等。状态狐魁指行为人的行为已造成了刑法分则规定的某种状 态嚣穆成狂嚣骥遂。魏热关于惩治贪污罪魏籍嚣浆蛰充鬟定孛静霉法掰 得罪、关予浆毒罪的决定中的非法特有毒品嚣。结栗犯是搬行为人不仅巍 膏敷了刑法分则所规定的某种危害行为，而且必须发生法定的危害结果，才构 成犯罪嚣遂。镄露，盗窃嚣、诿骧器、稔夺罪等。 根据雌上耀论笔者认为，首先，贪污罪是不脶予行为犯的。行为犯只臻 求葶亍为人实施测法分则所髅止的某种符为( 包括俸为或不作为) 即可构成犯罪 溉遂。孬蠹獬密一突出特点，繇危害铸摹( 不论这种缕暴翡纛痰筋簿) 藏寇害 行为是同时产生的，行为人在实施危镦行为时即出现了危害结果，二者间没 有麟闻土翦阕麓，贪污嚣蠲不司，行冀入剩用职务之攫实藏了贪污萼亍为后， 煞害维采势不必然醚之发生，危害霄为霜磊吝蘩巢之溺往往存在一段辩阕耩 过程。 箕凌，贪浮鼗不嚣予笼蹬犯。我避燃法孛熬懿浚嚣主要是舒黠嚣害不憋 淹多数天生命健康帮重大公衽财产安全酶犯罪设定静，贪污嚣蕊侵犯财产的 犯罪，而且此罪的内在本成决定这种嚣不可能“足以造成某种严重后果的熊 险状态”。嚣越，贪污器不藤予莛硷凝 第三，贪污罪不属于状态犯，也不属于结果加攫犯。状态犯盼显著特点 在子某种法定的犯罪状态的存在，只瓣出现了这种状态，引起状态发生的行 魏天捷穗成了照耪鏊罪孬恩是蘸遂，立法茜蘸及砑法实鼗注羹的是蔽塞懿有 溅，而不是状态产生的过程；贪污罪的手段及过穰则是司法燕戕必须查明、 不可忽略的旗本事实，谢则将无法认定行为人的行为构成贪污罪。结果加煎 狐的特色在予犯罪溉遂斌又发生了更为严重豹结隳，蠢这个结果并非原犯嚣 梅成瑟要求，露瑟趣重其法定臻；贪污骣除其自已瓣犯罪擒戚努，不再翔蠢 任何“附属物”，虽然对贪污罪的处罚设定了若干个量刑幅度，僦这仅仅是对 轻重不嚣贪污器逶爱裂羁上量瓣选择提供菝摇，露不是对藐嚣橇艘之癸“澍 满物”酶蕊爨法定璃。 第四，贪污罪是结果犯。结果犯的根本点就在于把法定缩粜做为区分狙 嚣聂遂与孬簸褥恚。浚愁绪栗发生了嬲隽嚣嚣蕊遴，茨之囊苓缝穗袋囊遂。 贪污罪是以非法占有公赭财物为目的的侵犯财产的犯罪，公慕财产是否被实 际侵犯，是褥被行为人实际非法占有乃是贪污罪既遂与否的分水岭。 2 、贪污嚣存在未遂符合菇法翡裁定 我国刑法分则中有关爨体犯罪的祭文是以既遂为标准加以溅定的，贪污 嚣亦不例外。测法第1 5 5 祭规定：国窳工作人员刹用职务上的便利，贪污公 共露赣静是贪污罪。宰 充魏定籍贪嚣嚣醣穰念避一步其髂藏：蓬家王捧人 员，集体经济组织工作人员或者其他蜕手、管理公共财物的人员，利用职势 之便侵吞、藏窃、骟取或蠹戳其毽手段嚣法占有公基黠豹的，是贪污罪。缀 掇鼹法蘩1 5 5 条囊脊蠢藤定美予贪污罪罪状静表述，笔者试为，“菲法藩 材公共财物”是贪污既遂的根本标志，而完整的髓污罪是由糟午个举动组成 的行受过程，程这个过稳孛，聚可熬嚣为嚣罪预锫、嚣罪孛止箍箨顿，氇哿 能医务犯罪米遂两中断。 贪污罪襻在未遂是因为它的犯罪构成状况符禽刑法第2 0 条关于犯罪未灌 一般要荐豹规定。热藩薪逮，贪污嚣嚣是壹善于个举凌蕴藏豹纷先过程。这 个过程表象上体现为行为人一系列的斛部动作，时间上体现为或长或短的存 续期间。在邀个存续期间内的举动没脊引起法定缎窖结果的擞生，然而，其 中瓣某些举动帮基充势裘鞠簿冀天酌圭溪意蚕磊照壹接撂悫公共辩蘩，这登 举动就是贪污罪中的