（国际法学专业论文）银行业跨境并购法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 自上个世纪9 0 年代以来，国际银行业掀起了席卷全球的又一次并购大浪潮。 在本次并购浪潮中，银行跨境并购的数量和规模都有了较大幅度的增长。如何运 用有关的法律以防范银行并购可能引起的金融风险和市场垄断已经成为摆在各国 政府面前的迫切任务。在中国加入w t o 过渡期满后，我国银行业将面临要么并购， 要么被并购的挑战，但是我国现行的相关法律却存在较大的缺陷，如何借鉴国际 经验，形成我国的银行业并购规创法律体系是十分必要的。本文以在系统理论研 究基础上为建立科学的银行业跨境并购法律制度提供一套理性的和可操作的法律 规则为目标，主要采用比较分析的方法，对国内、国际银行业跨境并购法律规制 的原理和实践进行了系统、全面和比较深入的研究，并提出了具体的立法建议。 本文除引言和结论外，共分为五章。 第一章是银行业跨境并购的概况介绍。作者首先分析了银行业跨境并购的概 念，然后进一步分析了银行业跨境并购的分类、历史发展、动因及其未来的发展 趋势。 第二章分析了对银行业跨境并购进行法律规制的理论基础。本章从法理学的 角度阐述了银行业跨境并购规制的法律价值，介绍了各国为了实现这些价值所遵 循的特定的立法原则，以及各国相关法律规定表现在法律渊源上的多样性。 第三章介绍银行业跨境并购的国内法规制。主要介绍了美国、英国和日本这 三个具有代表性的国家的立法情况，并且分别对其法律规定进行了评析，以期能 够对我国的立法有借鉴作用i 第四章是银行业跨境并购的国际法规制。这可分为两个层次，银行业跨境并 购的区域性法律规制和银行业跨境并购的全球性法律规制，并分析了二者的关系。 第五章是中国的银行业跨境并购，是本文的重点。通过对中国的银行业跨境 并购的现状和立法情况的分析，指出中国的银行业跨境并购规制法律存在诸多的 缺陷。并针对这些缺陷提出了自己的立法建议。 关键词：银行业；跨境并购；法律规制 荚文摘要 a s t u d y o i ll e g a li s s u e so ft h ec r o s s b o r d e rm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n si nt h eb a n k i n gi n d u s t r y a b s t r a c t s i n c et h e1 9 9 0 s ，t h e r eh a db e e naw o r l d w i d ew a v eo fm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n si n t h ei n t e r n a t i o n a lb a n k i n gi n d u s t r y b o t ht h en u m b e ra n dt h es c a l eo ft h ec r o s s - b o r d e r m a h a di n c r e a s e dd r a m a t i c a l l yd u r i n gt h ew a v e h o wt ot a k ep r e c a u t i o n sa g a i n s tt h e f i n a n c i a lr i s k sa n dm a r k e tm o n o p o l yc a u s e db yt h ec r o s s - b o r d e rm a i nt h eb a 戏n g i n d u s t r yb yl a w sp o s e sa l lu r g e n tt a s kt oe v e r yc o u n t r y a f t e rt h et r a n s i t i o n a lp e r i o do f c h i n a sw t oa c c e s s i o n ，t h eb a n k i n gi n d u s t r yo fc h i n ai sf a c i n gt h ep u z z l eo fw h e t h e r t om e r g eo rt ob em e r g e d c o n s i d e r i n gt h ee x i s t i n gf l a w si nc h i n a sc u r r e n tr e g u l a t o r y f r a m e w o r k , i ti sn e c e s s a r yt ol l s et h eo t h e rc o u n t r y se x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c ea n ds e t f o r w a r dt h el e g a ls y s t e mt or e g u l a t et h ec r o s s - b o r d e rm a i nc h i n a sb a n k i n gi n d u s t r y m a i m yb yw a yo fc o m p a r a t i v es t u d y ，t h ea u t h o re x p l o r e st h el e g a lf r a m e w o r ko nt h e c r o s s - b o r d e rm a i i lt h eb a n k i n gi n d u s t r y0 1 3t h eb a s i so fat h o r o u g hr e v i e wo ft h e r e l e v a n tt h e o r i e sa n dt h ep r a c t i c e sb o t ha th o m ea n da b r o a d b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o nt h et h e s i sc o n s i s t so f f i v ec h a p t e r s ： c h a p t e rii st h eg e n e r a li n t r o d u c t i o nt oc t o s s - b o r d e rm a 。i nt h eb a n k i n gi n d u s t r y t h ed i s c u s s i o nf i r s tg o e st ot h ec o n c e p to ft h ec r o s s - b o r d e rm a i nt h eb a n k i n g i n d u s t r y ，a n dt h e nt oi t sd i v i s i o n , d e v e l o p m e n t , c o u r s e sa n dt r e n di nf u t u r e c h a p t e ri if o c u s e so nt h eb a s i ct h e o r i e so f t h el e g a lr e g u l a t i o no nt h ec r o s s - b o r d e r m a f r o mt h ep o i n to f j u r i s p r u d e n c ei ta n a l y s e st h ev a l u e so ft h er e g u l a t o r yl a w so i l t h ec r o s s - b o r d e rm a i nt h eb a n k i n gi n d u s t r y s i n c ee v e r yn a t i o nh a sd i f f e r e n tv a l u e s f o ri t so w ni n t e r e s t s ，i tm u s tf o l l o ws o m el e g a lp r i n c i p l e sa n dt h u st h es o u r c e so ft h e r e g u l a t o r yl a w sw e r ev a r i e d c h a p t e ri i id e a l sw i t ht h ed o m e s t i cr e g u l a t i o n so nt h ec r o s s - b o r d e rm a i nt h e b a n k i n gi n d u s t r y i tm a i n l yi n t r o d u c e st h el a w so ft h r e er e p r e s e n t a t i v ec o u n t r i e s ：t h e u n i t es t a t e so f a m e r i c a , t h eg r e a tb r i t a i na n dj a p a n 。t h e nt h e r ei sac o m m e n to nt h e m c h a p t e r i sa b o mt h ei n t e r n a t i o n a lr e g u l a t i o no nt h ee r o s s - b o r d e rm a i nt h e b a n k i n gi n d u s t r y i ta n a l y s e sf r o mb o t hr e g i o n a la n dg l o b a lp e r s p e c t i v e sa n de x a m i n e s t h e i rr e l a t i o n st h e r e a f t e r 英文摘要 c h a p t e rv i sa ni m p o r t a n tp a r to f t h et h e s i sw h i c hf o c u s e so nt h ec r o s s - b o r d e rm a i nt h eb a n k i n gi n d u s t r yo fc h i n a t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ec u r r e n ts t a t u so fc h i n a s b a n k i n gi n d u s t r ya n d 铂a ee x i s t i n gl e g i s l a t i o no n c r o s s - b o r d e rm 丸，t h ea u t h o rp o i n t so u t t h ef l a w so f t h er e l e v a n tl a w sa n dp r o v i d e ss o m el e g i s l a t i v ea d v i c et oi m p r o v e t h e m k e yw o r d s ：b a n k i n gi n d u s t r y ；c r o s s - b o r d e r ：m 九；r e g u l a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 ：塑红些堕缝差嘘洼建回匿珏窟：。除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：私洮球圹年专月，三日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密d ( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名雾积峦。磅蜚师签名：舫 醐：7 刖棚 银行业跨境并购法律问题研究 引言 银行在国民经济的发展中起着至关重要的作用。自上个世纪9 0 年代以来，国 际银行业引人瞩目的并购事件频频发生，其数量之多，规模之大，斥资之巨，为 历史所罕见，掀起了席卷全球银行业的又一次并购浪潮。与前几次的并购浪潮相 比，在本次并购浪潮中，虽然仍是以国内并购为主，以跨境并购为辅。但跨境并 购的数量和规模都有了较大幅度的增长，而且呈现出不断增长的态势。各国的银 行进行这种并购的主要目的是增强自身的竞争实力，但同时也给东道国和目标国 带来了巨大的挑战。如何运用有关的法律和政策以促进市场竞争的有序化和资源 配置的合理化，防范银行并购可能引起的市场垄断和金融风险已经成为摆在各国 政府面前的迫切任务。 在我国，由于经济发展水平和经济体制的限制，银行业的并购起步较晚，无论 从数量上还是从规模上看都还有待于进一步发展，成功的个案相对较少。根据我 国加入世界贸易组织( w o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ，w t o ) 的承诺，外资银行已在 中国内地经营人民币业务，并且从2 0 0 6 年开始向外资银行进一步开放，外资银行 可以在几乎平等的条件下与中资银行竞争，我国的银行业正面l 陆着要么去并购外 国银行，要么被外国银行并购的挑战，可见我国银行业的并购重组势在必行。然 而我国现行的有关银行业并购的法律法规还存在着许多的立法空白和立法冲突， 使得相应的国家利益和公司利益得不到法律的保护，市场垄断和一些制度性风险 不能够得到有效的控制，受到损害时得不到及时的司法救济，这些都将使我国银 行业在跨境并购中处于不利的地位。 在此情况下，对银行业跨境并购的研究也就成了学者们关注的焦点。通过对 现有的国内外文献的调研，笔者发现，当前这一领域的研究还存在着一些不足： 第一，由于目前我国银行业跨境并购的实践还不多，对银行业并购的研究主要集 中在对国内并购的研究，对跨境并购的研究相对较少，有关的资料也比较匮乏， 多数研究还只是停留在介绍的层面上。第二，学者们大多是从经济学的角度进行 研究，以经济学的成本分析、风险分析、效益分析等方法对跨境并购进行研究的 文章已有很多，并且形成了相对统的观点和看法；相比之下，从法律角度研究 跨境并购的文章无论是在数量上还是在深度上都还有很大的差距，在许多问题上 引言 并没有形成较为一致的看法。第三，一些学者虽然是从法律角度对银行业跨境并 购进行研究，但是又存在两种倾向，一种是从银行并购以后的经营监管入手，主 要是关注对银行业跨境开展业务的监管，所借鉴的是巴塞尔委员会的监管准则， 对银行业跨境并购本身所涉及的法律问题，如反垄断、并购本身的法律程序等则 很少涉及；另一种倾向是从国别比较的角度，对有关国家的国内法律制度进行比 较研究( 如，进行中美法律制度比较的文章就很多) ，并没有从国际法的角度进行 全面深入的分析。在全球化的国际大背景之下，民商事法律的国际趋同已成为一 种不可阻挡的趋势，对银行业跨境并贿从国际法的角度进行多层次的研究不但具 有重要的理论意义，而且对我国的立法实践也会产生积极的推动作用。因此，笔 者在前人研究的基础上，从比较法的视角，阐述了银行业跨境并购法律规制的基 本理论，并在此基础上分析了银行业跨境并购的国内法规制和国际法规制( 区域 性法律规制和全球性法律规制) ，以期能起到抛砖引玉的作用，引起学界的各位专 家学者对银行业跨境并购法律规制理论和实践问题的更深入探讨和研究，为我国 银行业跨境并购立法的完善，为保障我国银行业在国际竞争中做强做大做出贡献。 2 银行业跨境并购法律问题研究 第1 章银行业跨境并购概述 1 1 银行业跨境并购的概念 二战以来，随着世界经济的飞速发展。生产的社会化和国际化趋势日益增强， 资金的国际流动越来越频繁，银行业的跨境并购现象也越来越普遍。作为一种复 杂的经济现象，银行业的跨境并购同时也是一种法律行为。要从法律角度对银行 业的跨境并购进行研究，首先必须明确和跨境并购有关的法律概念。 1 1 1 并购 银行业的并购是从企业并购中分离出来的。而企业并购行为历史悠久，尤其 是在经历了上世纪以来的五次并购浪潮以后，企业并购的理论已相对成熟，理论 界对企业并购的概念已经没有太大的争议。通常认为并购包括兼并( m e r g e r ) 和收 购( a c q u i s i t i o n ) 两层含义。 根据大不列颠百科全书的解释，兼并是指两家或两家以上的独立的企业、 公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或多家公司。在市场 经济中，兼并是企业变更和终止的方式之一。各国的公司法普遍规定，兼并可分 为新设兼并和吸收兼并。吸收兼并是指一家公司吸收( 兼并) 其他公司，被吸收 的公司鳃散的合并形式。在这类合并中，吸收的公司继续存在，仍然保持原有的 公司名称，而且获得了被吸收公司的资产和债权，同时承担其债务。新设兼并则 是指两家以上的公司合并设立一个新的公司，而原有的公司同时消灭。新设的公 司继承原各公司的债权积债务。 收购强调买方企业向卖方企业的“收购”行为。按照其内容的不同，收购又可 以分为资产收购和股份收购两类。资产收购是指买方企业收购卖方企业的全部或 部分资产，使之成为买方的一部分；股份收购则是指买方企业直接或问接的购买 卖方企业的全部或部分股票的行为。相比之下，资产收购更象是一种普通的商品 交易形式，只是交易的标的是卖方企业的特定资产；股份收购则是企业所有权的 买卖形式，买方根据其持股比例承担卖方的权利和义务。 从法律形式上分析，兼并和收购的主要区别在于：兼并的结果是两个或两个以 上的法人成为一个法人，而收购的最终结果不是改变法人的数量，而是改变法人 第l 章银行业跨境并购概述 的产权归属和( 或) 经营管理权归属。如果一家企业通过购买资产或股份的方式 把被收购的企业并入自己的企业而使其丧失法人地位，那么这种情况从严格意义 上来说属于兼并行为，因为最终结果是两个或两个以上的法人组合成了一个法人。 1 1 2 跨境并购 跨境并购的概念是由国内并购的概念引申而来的。从经济发展的历史进程上 看，跨境并购是在国内并购的基础上发展起来的，它是国内并购在世界经济一体 化过程中的跨国延伸。只是跨境并购涉及到两个或两个以上国家的公司及其在国 际间的经济活动，因而，它的内涵及其对经济发展的影响也与一般的国内并购不 完全相同。跨境并购是指跨国公司出于某种目的，通过一定的渠道和支付手段购 买东道国企业的全部资产或一定比例的股份，从而达到对其生产经营权的控制。 这里所指的渠道主要是指跨国公司直接对东道国的企业进行并购，或者是通过跨 国公司在东道国的予公司完成并购。主要支付手段则通常包括现金、发行债券、 国际银团贷款以及换股等方式。近年逐渐兴起的还有通过发行可转债等方式作为 支付或交付手段。 在西方学者关于跨境并购的论述中，对跨境并购的英文表述比较常见的为 “c r o s s - b o r d e r m e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n s ”或“t r a n s - b o r d e rm e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n s ”。之所以称为跨境并购而非跨国并购，是因为运用此概念使其涵盖的 范围更为宽泛，因为象在美国这样的联邦制国家中，州与州之间的立法并不相同， 尤其美国在上世纪7 0 年代初之前也曾限制银行等金融机构跨州设立分支机构，即 便放开后不同的州之间进行并购依然要同时遵守不同州的法律，通常将这种跨州 之间的并购行为也列入其中：另外，象我国的台湾、香港和澳门地区同大陆企业 之间发生的并购行为也通常被视为跨境并购范畴。从这些角度考虑，跨境并购的 称谓比跨国并购更为准确。 1 1 3 银行业跨境并购 银行业作为现代金融行业的一个重要组成部分，同样适用于企业之间收购兼 并的各种方式。所以，银行业跨境并购是指并购银行通过一定的渠道和支付手段， 取得被并购银行( 或其他非银行金融机构、企业) 的所有权或者定比例的股份， 使后者丧失法人资格( 即被兼并) ，或改变法人的产权归属和( 或) 经营管理权归属 4 银行业跨境并购法律问题研究 ( 即被收购) 的法律行为。 从主体上分析，银行业跨境并购的主体包括并购方和被并购方，二者都是从 事银行业务的经营者，其组织形式最常见的是银行，也可能是非银行的其他金融 机构，如保险公司、证券公司等。从行为上分析，银行业跨境并购包括兼并和收 购两种方式，二者的区别体现在被并购方的法人资格是否丧失。从性质上分析， 银行业跨境并购是种法律行为，是一种商事交易行为，是市场中经常化、专门 化和规范化的行为，是法律对交易行为进行调整的结果。 1 2 银行业跨境并购的分类 1 2 1 银行业跨境并购的一般分类标准 虽然银行业跨境并购往往涉及更为复杂的问题，而使得这种并购的结构相对 复杂，但是理论上而言，企业并购本身的分类标准也适用于银行业的跨境并购。 目前，常用的分类标准有以下几神： ( 1 ) 按跨境并购的出资方式，可划分为现金收购与股票收购 现金收购是指由收购公司支付定数量的现金，以取得目标公司的所有权。 其主要特点是目标公司的股东得到了对所拥有股份的现金支付，就失去了任何决 策权或所有权。现金收购包括现金购买资产式收购和现金购买股票式收购。股票 收购是指收购公司采取增发本公司的股票，以新发行的股票替换目标公司的股票。 其主要特点是不需支付大量现金，因而不会影响收购公司的现金状况，股票收购 分为股票换取资产式收购和股票换取股票式收购。在近几年金融并购案例中，通 常采用股票收购形式，尤其是股票换取股票式收购。 ( 2 ) 按是否利用目标公司自身资产来支付并购资金，可划分为杠杆收购与非 杠杆收购 杠杆收购指收购公司利用目标公司资产的经营收入，来支付并购的价金或作 为此种支付的担保。也就是说，收购公司不必拥有巨额资金，只需准备少量现金 ( 用以支付收购过程中必需的律师、会计师等费用) ，加上以目标公司的资产及营 运所得作为融资担保或还款来源所贷得的金额，即可兼并任何规模的公司。 非杠杆收购是指不用目标公司自有资金及营运所得来支付或担保支付并购的 价金的收购方式，但非杠杆收购并不意味着收购公司不用举债即可负担并购价金。 第1 章银行业跨境并购概述 实践中，几乎所有的收购都是利用贷款完成的，所不同的只是借贷数额的多少而 已。杠杆收购于2 0 世纪8 0 年代曾在华尔街金融并购中出尽了风头，并由德累塞 尔银行为主策划了一些蛇吞象式的杠杆并购经典，但这种收购方式由于投机性强、 操作风险大，已逐步退出市场。 ( 3 ) 按并购是否取得目标公司的合作，可划分为善意收购和敌意收购 善意收购通常指目标公司同意收购公司提出的收购条件并承诺给予协助，故 双方高层通过协商来决定并购的具体安排，如收购方式、收购价位、人事安排、 资金处置等。如果目标公司对收购条件有不同意见，双方还可进一步讨价还价， 最终达成双方都可以接受的并购协议，并购双方经董事会批准，由股东会以特别 决议的形式通过。近几年，许多大型银行的并购都是双方出于战略合作目的的善 意并购，并逐渐成为银行业并购的主流。 敌意收购是指收购公司在目标公司管理层对其收购意图尚不知晓或持反对态 度的情况下，对目标公司强行进行收购的行为。在这种收购中，收购公司往往采 取突然的收购手段，提出苛刻的收购条件而使目标公司不能接受，而且后者在得 到收购公司收购意图后可能采取一系列的反收购措施，例如诉诸法律、发行新股 以分散股权、回购本公司已发行在外的股票等。同样，收购公司在得知目标公司 的激烈反应后也会采取一些手段，强迫目标公司最终就范，包括发行垃圾债券筹 资收购、发出公开收购股份要约、征集目标公司股东的投票委托书等，很容易使 收购活动演变为一场你死我活的搏杀。 ( 4 ) 按收购方与被收购方的经营性质和市场关系，可划分为横向并购、纵向 并购及混合并购 横向跨境并购是指发生跨境并购的经济主体属于相同或相似的行业，生产或提 供相同或相似的产品或服务。这种并购的目的通常是出于保持或者增强企业在世 界市场上的竞争能力，减少竞争对手，获取更大的市场份额，甚至取得该行业在 全球范围内的垄断地位。由于跨国公司和东道国企业处于相同或相似的行业，因 此能够在全球范围内重新配置行业资源、提高生产效率、达到规模经济，其内部 的交易费用通常会低于市场交易费用。近年来横向跨境并购一直占有较大比重， 典型行业有石油、汽车、制药等，并逐渐延伸至电信和金融服务业，如汇丰银行 先后收购印度有利银行、中东英格兰银行、恒生银行、英国米特兰银行、美国利 6 银行业跨境并购法律问题研究 宝银行、法国商业信贷银行以及我国的交通银行，并通过这一系列跨境并购实现 了该银行全世界布局分散和平衡利润来源的战略。这种并购容易形成卖方市场， 造成一定程度的垄断，从而损害消费者的利益。因此，很多国家都制定了相应的 法律法规，严格监控此类并购的发生。 纵向跨境并购是指发生跨境并购的经济主体生产提供相同或近似的产品或服 务，但处于不同的生产或经营流程，具有密切的纵向协作关系。这又包括并购向 发起并购的跨国公司提供原材料或者投入要素，即处于生产链上游的东道国企业， 还包括并购在其产成品生产链上处于下游的东道国企业。纵向的跨境并购有利于 跨国公司按照其全球的经营战略来决定其价值链的增值行为。如在我国的金融业 未完全向外资银行开放的情况下，由于国内法的限制，许多外国银行采用参股并 购国内城市商业银行的办法参与我国的人民币业务，实现了其业务上的延伸。 混合跨境并购是指发生跨境并购的经济主体属于不同的行业，并且没有直接 的投入产出或经济技术联系。这种并购的目的通常是出于跨国公司多元化经营战 略，抵御经营单一行业的系统性风险或不可抗力风险，增强企业在世界市场上的 整体竞争能力，取得稳定的收益率。例如1 9 9 8 年4 月美国的花旗银行同旅行者集 团的合并，两大集团完成了商业银行与保险服务机构的合并，合并后经营范围涵 盖了银行存贷、消费者融资、信用卡、投资银行、证券经营、资产管理、地产保 险及人寿保险等业务。但是由于近年跨国公司更注重核心业务以应对日益激烈的 国际竞争，此类并购的数量呈下降趋势。 1 2 2 我国对银行业跨境并购的分类 从我国的金融行业来看。2 0 0 6 年8 月8 日之前，比较具有现实意义的跨境并 购分类是从行业准入角度出发所做的分类。如果仅作简单的划分，则根据我国0 1 , 商投资产业指引目录，可以分为“鼓励”、“限制”和“禁止”并购几种类型。在 此基础上，根据容许进入的程度，又可将跨境并购分为拥有控制权的并购和参股 并购。对于我国的银行业而言，这两种不同的跨境并购方式会直接造成外资并购 后的不同待遇。按照2 0 0 3 年1 2 月银监会颁布的境外金融机构投资入股中资金 融机构管理办法( 以下称管理办法) 第8 条规定，“单个境外金融机构向中资 金融机构投资入股比例不得超过2 0 ”，这意味着除少数股权特别分散的情况外， 第1 章银行业跨境并购概述 外资金融机构入股中国境内金融机构多数都只能是以参股的形式出现。其原因主 要是我国当前的金融机构，尤其四大国有商业银行的股权集中程度过高，其他的 十几家股份制商业银行股权的分散程度同西方国家。尤其是美国的情况相比还是 有很大的差距的。但是，这当然不意味着外资无法通过并购方式控制国内银行。 从理论上讲是可以的，只是超过2 0 的比例以后被并购的银行将不再被视为中资 银行，而是按照外资银行的标准来实施监管。 2 0 0 6 年8 月8 日，我国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务 总局、国家工商行政管理总局、中国证监会、国家外汇管理局等国家六部委联合 发布了关于外国投资者并购境内企业的规定( 以下简称规定) 。规定的 第二条明确规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境 内非外商投资企业( 以下称“境内公司”) 股东的股权或认购境内公司增资，使该 境内公司变更设立为外商投资企业( 以下称“股权并购”) ；或者，外国投资者设 立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国 投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产( 以 下称“资产并购”) 。可见，目前我国对跨境并购的法定分类就是按照支付手段划 分为股权并购和资产并购。 1 3 银行业跨境并购的历史发展 从资本主义经济的发展来看，特别是资本主义原始积累阶段到自由竞争阶段， 再从自由竞争阶段进入垄断阶段来看，兼并与收购是其中最为活跃和持续的市场 行为。上世纪9 0 年代后半期跨国直接投资的飞跃式发展就是由跨境并购剧增带来 的。据联合国贸发会议世界投资报告统计，全球跨境并购1 9 9 6 年突破2 0 0 0 亿美元，为22 7 0 亿美元，占当年跨国直接投资额38 6 1 亿美元的5 9 ；2 0 0 0 年 突破l 万亿美元，为1 14 3 8 亿美元，占当年跨国直接投资额1 39 3 0 亿美元的8 2 。 从近代企业并购的发展脉络考察，以美国为代表的西方国家出现过五次企业并 购浪潮，而银行业在其中的表现也从最初的中介和支持者，逐渐变为参与者，直 至第五次并购浪潮以来，更成为其中的主导者。通过对五次并购浪潮的考察分析， 可以清晰地看到银行业在历次浪潮中作用和角色的不断转变，以及从弱到强的发 展脉络。 银行业跨境并购法律问题研究 西方现代银行将近1 0 0 多年发展历程基本上是一部银行并购重组发展史，根 据各个时期银行并购重组规模等情况，可将其分为五个阶段： 第一阶段：银行业并购重组萌芽时期( 1 9 世纪中期1 9 世纪末) 1 9 世纪是资本主义自由竞争时期，自由竞争成为经济运行的主要机制。各个 银行在资本实力、经营管理等方面存在个体差异，必然造成其竞争能力的不均衡 性，银行之间非均衡竞争的结果导致银行并购事件发生，如1 8 4 4 - - 1 8 6 1 年，英国 发生“次银行并购重组，1 8 6 2 1 8 8 9 年银行并购重组次数猛增到1 3 8 次。由于此 时期处于自由竞争分散状态，生产的集中尚未形成，银行集中缺乏相应经济基础， 因此银行并购次数、频率和规模等方面不构成对现有银行体系的重大调整。 第二阶段：银行业并购重组形成时期( 1 9 世纪末2 0 世纪初) 1 9 世纪末2 0 世纪初是资本主义发展过程中的重要转折点，规模巨大的企业开 始出现，客观上要求实力雄厚的大银行与之相匹配。为了适应形势发展需要，银 行之间并购事件剧增，以致出现银行发展史上第一次并购重组浪潮，银行整体个 数大幅减少，地位显著提升，如英国1 8 9 0 一1 9 0 2 年银行并购次数达1 5 3 次，资本 在1 0 0 万英镑以上的大银行所吸收存款占全国存款比例高达6 8 2 ；美国洛克菲 勒、摩根、加利福尼亚、第一花旗银行等十大财团，就是美国当时最大的金融寡 头，他们的资本和资产额占据美国金融业9 0 以上。由于这时期经济规模和生 产集中度不高，银行并购次数和规模及由此形成的银行集中度均尚处于初级阶段。 第三阶段：银行业并购重组发展时期( 2 0 世纪初2 0 世纪5 0 年代) 随着垄断资本主义的发展，西方国家的生产集中达到了很高程度，银行业的并 购重组空前高涨，银行数量急剧减少。许多小银行在竞争中要么破产，要么被并 购，而大银行的分支机构和业务范围却日益扩大，地位急剧提升。如英国1 8 9 0 年 时银行有1 0 4 家，到1 9 3 8 年只剩下1 5 家，资本在1 0 0 万英镑以上的大银行存款 占比由6 8 2 到1 9 3 3 年增大到9 6 8 ，大银行分支机构由1 9 0 0 年的5 4 1 2 个上升 到1 9 3 8 年1 231 7 个，其中7 0 属于五大银行；德国1 9 1 4 1 9 3 1 年大银行并购重 组4 1 6 家信用机构，并购结果是使大银行数从九家缩减到四家，其分支机构由并 购前的3 0 个增加到并购后8 1 4 个；美国银行通过并购由1 9 2 0 年的3 02 9 1 家下降 到1 9 3 0 年的2 36 7 9 家，金融市场被少数庞大的金融机构所垄断，3 的银行数控 卷4 着9 9 的银行资产总额。这一时期银行并购重组的显著特点是“大银行吞并小 9 第1 章银行业跨境并购概述 银行”。 第四阶段：银行业并购重组成熟时期( 2 0 世纪5 0 年代2 0 世纪8 0 年代末) 2 0 世纪5 0 年代开始，银行业并购重组进入成熟时期，其显著特点是在大银行 并购“小银行”的同时，大银行之间并购也增多，一些国家还制定了相关银行并 购法律法规。据统计，1 9 5 3 1 9 7 3 年美国共发生31 1 5 起银行并购重组案，其中 1 9 6 8 年美洲银行收购“中大西洋国民银行”，一跃成为当时美国最大的银行。美国 前s o 家大商业银行在1 9 6 0 年的资产总额为l0 0 4 亿美元，占美国全部银行资产的 3 8 9 ；而到1 9 8 0 年，前5 0 家大商业银行的资产总额增长到97 0 9 亿美元，占全 部商业银行资产的6 3 1 。 第五阶段：银行业跨境并购鼎盛时期( 2 0 世纪9 0 年代初以来) 这次并购浪潮的显著特点之一是“强强联合”，并购双方规模巨大，本身大多 是跨国大银行，它们之间的并购通常以自愿友好合作的方式进行，而合并后存续 的银行大都成为业界的“巨无霸”。 另一个显著特点是跨境并购的比重迸一步增加。在经济全球化的趋势下，跨 国银行所进行的战略调整使得跨境并购在第五次浪潮中得到更快发展。1 9 9 4 年， 发达国家银行业跨境并购额为比1 9 9 3 年增长了2 1 。此后跨境并购的势头越来越 强劲，数量和涉及金额不断提高。美国的许多大银行在欧洲和亚洲大量进行同业 并购，而欧洲银行业收购美国银行的活动也同样出现了前所未有的大动作和快节 奏，同时，在欧洲和亚洲内部的跨境并购之风也强势不减，直到进入2 0 0 1 年后才 有所放缓。而到t2 0 0 3 年，国际银行业并购活动又重趋活跃，并主导了全球并购 交易。继美洲银行于2 0 0 3 年1 0 月2 7 日宣布并购富利波士顿金融公司之后，2 0 0 4 年1 月1 4 日，美国两大商业银行j p 摩根大通公司和第一银行公司又宣布合并。 此外，东南亚地区的银行、欧洲银行尤其是德国银行也在积极的寻求并购重组。 可见，在未来的几年内，银行业的跨境并购活动仍会增加。 仅以2 0 0 4 年为例，国际银行业跨境并购情况可以参见下表。 1 0 银行业跨境并购法律问题研究 表1 12 0 0 4 年国际银行业跨境并购情况 t a b 1 1s t a t i s t i c so f t h ew o r l d w i d ec i o s s - b o r d e rm a i nt h eb a n k i n gi n d u s t r yi n2 0 0 4 月收购方被收购方金 份 国别名称国别名称 额 本国并购 1 月美国 j p 摩根大通美国第一银行5 8 0 亿美元 2 月美国国民城市银行美国p r o v i d e n t 银行 2 l 亿美元 5 月美国 太阳信用银行公司 美国 国家商业金融公司6 9 8 亿美元 5 月美国 富国银行 美国 斯特朗金融公司 6 月美国瓦乔维亚银行美国南信银行1 4 3 亿美元 g 月 美国富国银行 美国 第一社区资本公司1 2 4 亿美元 发达国家跨境并购 5 月苏格兰 皇家银行 美国第一宪章银行 1 0 5 亿美元 9 月西班牙毕尔巴比斯开银行美国拉雷多银行8 5 亿美元 1 0 月美国j p 摩根大通英国嘉诚公司投资银行1 1 亿英镑 1 0 月加拿大 蒙特利尔银行 美国印第安纳州商业银行1 5 6 亿美元 l o 月西班牙桑坦德中央银行英国阿比国民银行 8 9 亿英镑 1 2 月丹麦丹麦银行澳大利亚国民银行9 6 7 亿美元 新兴市场跨境并购 2 月美国花期集团韩国韩美银行2 7 亿美元 7 月法国巴黎银行俄罗斯标准银行6 亿美元 8 月美国通用消费金融公司俄罗斯d e l t a 银行1 5 亿美元 l o 月英国渣打银行印尼宝玉银行3 0 5 亿美元 资料来源：银行家及相关银行的网站 1 。4 银行业跨境并购的动因 银行业跨境并购从出现到热潮高涨并且趋向大型化、超级化、全能化有其深刻 的原因，从根本上说是经济发展到一定阶段的必然产物。一方面，银行业面临的 外部的国内、国际经济环境发生变化，必然导致其行为的改变：另一方面，银行 业自身的需求，也使得跨境并购成为备受青睐的发展模式。这两个方面分别体现 为银行要跨境并购的外部动因和内部动因。在银行业跨境并购发展的不同阶段， 第1 章银行业跨境并购概述 其动因也各不相同。如前文所述，2 0 世纪9 0 年代以来是银行业的跨境并购的鼎盛 时期，本文就以这一时期为主来分别阐述其外部动因和内部动因。 1 4 1 外部动因 ( 1 ) 信息技术的快速发展。新兴的电讯业在用信息技术提升金融服务平台的 同时，对传统的金融业务产生不可避免的渗透和侵蚀；另外，金融业本身也面临 信息化问题。激烈的全球金融竞争需要银行获得和保持技术优势，银行的竞争优 势转向依靠电子化远程支付系统等技术手段的运用，但是，信息技术的应用需要 大量的资本投入，显然一般规模的银行难以承担巨大的技术风险和投入风险，因 此，银行业的并购就成为解决这问题的理想途径。 ( 2 ) 金融监管的放松和金融自由化。传统理论认为，金融业具有严重外部性， 一旦发生危机，将酿成全面的经济灾难。因此，无论是西方发达国家还是发展中 国家。政府都对银行业的进入和退出、经营业务范围、利率调整等进行最严厉、 最谨慎的监管。伴随着经济全球化的发展，全球金融环境趋于宽松，资本市场在 整个金融业务中所占比重越来越大，金融业的风险相对下降，而竞争更加激烈， 迫使各国放松金融管制。如美国于1 9 9 9 年1 1 月通过了金融服务现代化法案， 废除了格拉斯一斯蒂格尔法中有关禁止混业经营的条款，允许银行，保险及 证券业在彼此市场竞争，商业银行可涉及投资银行的业务( 但仍然禁止非金融公 司从事储蓄贷款业务) 。这一放松管制为银行间的并购及混业经营扫除了法律障 碍，直接推动了美国乃至全球金融并购重组的进程。 ( 3 ) 金融危机、金融创新的推动。在金融全球化盼背景下，一些发展中国家 加速开放本国经济，而放开的资本项目与财政货币政策，利率政策不能达到很好 的协调，加之本国国内经济存在缺陷，容易引发金融危机。这必然促进以防范金 融风险和化解银行的呆坏帐、挽救中小银行等金融机构、解决危机机构的市场退 出问题、促进银行体系稳定为目的而进行的银行业的并购。另外。新的金融工具 和新的金融服务产品的不断出现，为银行业拓展业务空间提供了可能。 ( 4 ) 金融深化。金融深化指的是，货币在一定的制度安排下转变成资本的过 程。金融对社会发展的真正贡献是提供资本，而不是提供货币。随着国际资本市 场的迅速发展和企业融资渠道的多元化，传统的银行业务在金融业的市场份额不 银行业跨境并购法律问题研究 断缩小。例如，在美国向金融业外的借款者提供的贷款中，商业银行所占的比重 从1 9 7 4 年的3 5 下降到9 0 年代末的2 2 左右。这说明，银行的生产能力相对于 市场需求过剩，导致其效率降低。为了转移过剩生产能力，必然产生银行业的混 合并购。 1 4 2 内部动因 ( 1 ) 追求规模经济和范围经济。传统观点认为，银行并购并不能获得规模 经济，原因是银行提供的往往是个性化的服务，这稀服务不可能因为客户的增多 而降低平均成本。但是，近年来银行业务的属性发生了变化，侧如网上交易方式 使银行业务的规模越大，平均成本就越低。交易费用大幅度下降。通过跨境并购 整合成跨国银行，能为更多顾客提供质优价廉的多元化的“一站式”服务( o n e s t o p b a n k i n g ) ，客户可以在同一家银行存款、办理证券买卖、信托投资以及其他各项代 理业务，从而提高了银行的竞争能力，实现了利润最大化。 ( 2 ) 追求“安全网效应”。银行业通过并购扩大规模之后，特别是将银行、 证券、保险等各种不同的金融服务综合在一起，会形成一种“安全网效应”( s a f e t y b e t e f f e a ) 。当银行( 集团) 要倒闭或破产而陷入困境时，政府及利益相关者，不 得不出手相助，如存款保险、支付系统担保等，从而使银行可以避免倒闭。 1 3 ) 追求协同效应。跨境并购活动可以使不同银行间优势互补，节省人力资 源，降低经营成本，提高经营管理效率，获得更大收益，从而获得经营协同效应。 跨境并购还可以带来税收收益，获得财务协同效应。 ( 4 ) 经营者利益的驱动。银行业跨境并购多由管理层决蔗实施，金融机构 的管理人员除了为增加股东价值外，也会出于自身利益进行并购，特别是在公司 控制较弱的银行中。例如，美国银行法规定只有银行或银行控股公司才可以收购 银行，这削弱了银行控制的市场行为。多数美国银行是规模较小的私人银行，管 理人员的薪水是和机构规模挂钩的，经理人员出于获得更多补偿的动机，愿意通 过并购的方式增大规模，同时实现自身利益。 1 5 银行业跨境并购的发展趋势 通过以上对银行业跨境并购的概念、分类、历史进程及动因的分析，可以看出 银行业跨境并购的发展趋势： 第1 章银行业跨境并购概述 ( 1 ) 金融全球化仍将不断推动银行业跨境并购的发展。金融全球化是指世界 各国和地区放松金融管制，开放金融业务，放开资本项目管制，使资本在全球各 国、各地区的金融市场自由流动，最终形成全球统一金融市场、统一货币体系的 趋势。2 0 世纪9 0 年代正是金融全球化空前发展的时期。1 9 9 9 年，美国国会通过 金融服务现代化法，允许银行、投资银行和保险公司之间相互渗透，混业经营 的禁令开始解冻。这种战略调整推动了美国商业银行的不断成长壮大，鼓励了银 行间、各金融机构间的并购与合作行为