（国际法学专业论文）跨国银行破产的法律冲突与协调.pdf

中文摘要 摘要 在全球经济一体化巨大浪潮的推动下，越来越多的商业银行在海外建立了分 支机构，跨越国界走向全球。跨国银行强大的功能和其破产后给全球经济带来的 深远影响，使得人们不得不关注它们。本文主要探讨了跨国银行破产所引发的法 律冲突问题以及如何能够使这些问题得到妥善协调与解决的有效途径与方法。 国内已有学者初始涉猎跨国破产研究领域，虽关注视角和研究方式各有不同， 但理论深度似嫌不够，而专门研究跨国银行破产法律冲突与协调的成果则更是未 见大方。本论文的写作主要是参考国内跨国公司和国外跨国银行破产研究成果来 加以讨论的，进而提出自己的一些看法。 全文共分6 章。第1 章对跨国银行破产的相关法律概念及跨国银行破产的特 殊性做一些初步分析。第2 章详细论述了跨国银行破产法律原则的冲突。对于跨 国银行破产的法律原则，各国的理论与实践都有不同，主要表现为两对针锋相对 的基本原则。第3 章主要阐明了跨国银行破产立法模式的冲突问题。通过对世界 范围内关于银行破产法律适用的两种立法模式的比较分析，提出了这两种立法模 式的冲突问题。第4 章讨论了跨国银行破产中司法权与行政权的冲突问题。跨国 银行的高风险性决定了金融监管机关的介入，如何解决跨国银行破产过程中行政 权与司法权的冲突是跨国银行破产法律制度需要明确的内容。本文的第5 章从三 个较为学界所认可的层面探讨了跨国银行破产法律冲突的协调途径和方法，并对 跨国银行破产法律的统一化作了探究。经过上面五个章节的分析，本文的最后， 在第6 章中对我国关于协调跨国银行破产法律冲突的实践进行了简要评析，并着 重从跨国银行破产原则的立法选择和银行破产的立法模式这两个方面提出了富有 建设性的对策意见。 关键词：跨国银行；破产；法律冲突；协调 英文摘要 t h ej u d i c i a lc o n f l i c ta n dc o o r d i n a t i o n o fm u l t i n a t i o n a lb a n kb a n k r u p t c y a b s t r a c t w i t ht h ei n t e g r a t i n go ft h eg l o b a le c o n o m y ，m o r ea n dm o r ec o m m e r c i a lb a n k ss e t u pt h e i ro v e r s e a sb r a n c h e so ra g e n c i e s a s af i n a n c i a li n s t i t u t i o ni td o e sb u s i n e s s b e y o n do n ec o u n t r y i tc a nb ec a l l e dm u l t i n a t i o n a lb a n k t h ep o w e r f u lf u n c t i o no f m u l t i n a t i o n a lb a n k sa n di t sb a n k r u p t c yb r i n gaf a r r e a c h i n gi n f l u e n c et ot h eg l o b a l e c o n o m y f o rt h i sr e a s o n ，w em u s tp a yg r e a ta t t e n t i o nt ot h e i ro p e r a t i o n t h i sp a p e r d i s c u s s e sh o wt od e a l 、析mt h ei s s u e sa n dp r o b l e m sa r i s i n gi nl e g a la s p e c t sw h e na m u l t i n a t i o n a lb a n kg o e sb a n k r u p ta n dt h ee f f e c t i v ea c c e s sa n dw a y st oa s s o r tw i t l la n d s o l v e a th o m e ，h e i g h t e n e di n t e r e s th a sb e e ng i v e ni nt h es u b je c to fm u l t i n a t i o n a l b a n k r u p t c yf r o md i f f e r e n tp o i n to fv i e wa n ds t u d ym o d eb ys o m es c h o l a r s h o w e v e r f e wa c h i e v e m e n t sh a db e e nf o u n di nt h es u b j e c to fm u l t i n a t i o n a lb a n kb a n k r u p t c yi no u r c o u n t r y t h i st h e s i si sb a s e do nt h et w of o l l o w i n gr e s e a r c hr e s u l t s ：t h er e s e a r c hr e s u l t s c o n c e m i n gg e n e r a lb a n k r u p t c ya n dm u l t i n a t i o n a lb a n k r u p t c y i no u rc o u n t r y ，a n d a c h i e v e m e n t sr e l a t e dt ot h es u b j e c to fm u l t i n a t i o n a lb a n kb a n k r u p t c ya b r o a d t h i st h e s i sc o n s i s t so fs i xc h a p t e r s c h a p t e ro n eb r i e f l yd i s c u s s e st h er e l e v a n tc o n c e p t s s u c ha sm u l t i n a t i o n a lb a n kb a n k r u p t c ya n dp a r t i c u l a r i t yo fm u l t i n a t i o n a lb a n k b a n k r u p t c y c h a p t e rt w od i s c u s s e s i nd e t a i lt h ec o n f l i c to fm u l t i n a t i o n a lb a n k s i n s o l v e n c yi nj u d i c i a lp r i n c i p l e t h ej u d i c i a lp r i n c i p l eo fm u l t i n a t i o n a lb a n k si n s o l v e n c y i ne a c hc o m i t i e si sq u i t ed i f f e r e n ti np r a c t i c ea n dt h e o r y i ti si nt h ef o r mo ft w op a i r so f b a s i cp r i n c i p l e s c h a p t e rt h r e ea n a l y z e st h ea p p l i c a b l el a wo fb a n kb a n k r u p t c y i tp u t s f o r w a r ds u g g e s t i o no fl e g i s l a t i v em o d e li no u rc o u n t r yb yc o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft w o m o d e l so fb a n kb a n k r u p t c ya c ti nt h ew o r l d ：a p p l y i n gg e n e r a li n s o l v e n c yl a wo rs p e c i a l l a w c h a p t e rf o u ri sa b o u tt h ec o n f l i c to fe x e c u t i v ep o w e ra n dj u d i c i a lp o w e rt h r o u g h t h ep r o c e s so fm u l t i n a t i o n a lb a n kb a n k r u p t c y c h a p t e rf o u rm a k e sd e t a i l e ds t u d yo nt h e e x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to ft r a n s n a t i o n a lb a n kb a n k r u p t c y t h eh i g hr i s ko fm u l t i n a t i o n a l b a n kd e c i d e st h ei n v o l v e m e n to fr e g u l a t o r t h e r e f o r e ，t h ec o n f l i c to fe x e c u t i v ep o w e r a n dj u d i c i a lp o w e rs h o u l db et h es u b j e c tt os o l v e t h e r ea r et w op a i r so fc o m r a d i c t o r y 英文摘要 p r i n c i p l e st ot h i sq u e s t i o n ：u n i v e r s a l i t yp r i n c i p l ea n dt e r r i t o r i a l i t yp r i n c i p l e ；s i n g l e e n t i t yp r i n c i p l ea n ds e p a r a t ee n t i t yp r i n c i p l e t h i sp a r ta n a l y z e st h e s et w op a i r so f p r i n c i p l e sa n dg i v e ss o m es u g g e s t i o no nl e g a lo r i e n t a t i o n c h a p t e rf i v es t u d i e st h e u n i f o r m i t yo ft h el a wo ft r a n s n a t i o n a lb a n kb a n k r u p t c y t h eb e t t e ra p p r o a c ht or e s o l v e t h i sq u e s t i o ni st oa d o p tu n i f i e dm o d e ll a wt oc o o r d i n a t e f o l l o w i n gt h ea b o v ef i v e c h a p t e r s ，c h a p t e r s i xm a k e sab r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h e p r a c t i c e s i nc h i n ai n c o o r d i n a t i n g t h ec o n f l i c to ft r a n s n a t i o n a lb a n kb a n k r u p t c y ，谢t 1 1f o c u so ns o m e c o n s t r u c t i v ea d v i c e so nl e g i s l a t i o ns e l e c t i o na n dl e g i s l a t i o nm o d e lf o rt r a n s n a t i o n a l b a n kb a n k r u p t c y k e yw o r d s ：m u l t i n a t i o n a lb a n k ；b a n k r u p t c y ；j u d i c i a lc o n f l i c t ；c o o r d i n a t e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 堕垦堡红煎亡的鎏焦独塞墨迹调：。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未 公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：易夏韵彦柝芗月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 榉雠嫣t 篡幺在呦吖不保密( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：撕新签名：救 日期：朋年芗月7 日 跨国银行破产的法律冲突与协调 己l吉 i 口 市场主体经营不善而破产的退出机制符合市场经济优胜劣汰的一般规律。跨 国银行作为经营货币业务的特殊企业，也必然要遵循这一规律。在当今全球经济 一体化的大背景下，银行业的竞争达到前所未有的激烈程度，金融工具的不断创 新以及信息技术的快速发展增加了银行运行的复杂性和不确定性，这些因素无疑 大大增加了跨国银行破产的可能性。一旦跨国银行破产，很可能会引起一系列连 锁反应，任何国家都有可能卷入其中，必然会引发法律冲突与协调问题。显然， 我们应对此所可能导致的法律问题有所思考与准备。 然而，跨国银行的高风险性、经营业务的特殊性及跨国性使得跨国银行破产 在某些制度设计上与普通跨国公司及国内商业银行的破产存在差别，跨国银行破 产涉及的法律问题更复杂，更具有特殊性。同时，与跨国银行的其他市场退出方 式相比，跨国银行破产是跨国银行法律主体资格的最终消灭，是跨国银行市场退 出中最剧烈、最彻底的一种方式。 跨国银行破产法律问题体系庞大，本文仅对法律冲突与协调问题做了些许有 益的探索。 第1 章跨国银行破产的特殊性 1 1 跨国银行 第1 章跨国银行破产的特殊性 1 1 1 跨国银行的概念 迄今为止，跨国银行与跨国公司一样，在国际社会中并未达成较一致的定义。 联合国跨国公司研究中心于1 9 8 3 年在世界发展中的跨国公司：第三次调查 中明确指出，跨国公司( 包括跨国银行) ，是设立在两个或两个以上的国家，在 一个共同的决策体系下进行经营，并且各实体之间通过股权或者其它形式建立密 切联系的两个以上的实体。可见，在传统意义上，人们通常将跨国银行视为跨国 公司的一个重要组成部分。 因当今跨国银行基本上都采用公司形式且其与跨国公司在跨国性的相似，将 跨国银行视为跨国公司的一个组成部分确有合理之处。但是，跨国银行毕竟具有 一般跨国公司所没有的特征，因此，仍有必要在跨国公司的范畴内进一步研究跨 国银行的概念与属性。1 9 8 1 年，联合国跨国公司研究中心首次将对跨国银行的研 究从跨国公司中独立出来，从更为深入角度考察与研究跨国银行的问题。 笔者认为，跨国银行可以定义为：“在两个或者两个以上的国家或者地区设 有分支机构或者附属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并 在一个决策机构下进行经营活动的银行 。上述定义是广义上的跨国银行。从狭 义上来说，跨国银行通常是指在两个或两个以上的国家有分支机构的商业银行。圆 跨国银行典型的组织形式是在某国有总机构( 决策机构) ，并在不同的国家具有 分支机构，拥有广泛的国际网络，经营广泛的国际业务，从全球目标出发采用全 球经营战略，实行集中统一的控制等。本文由于篇幅有限，只讨论狭义上的跨国 商业银行。 为避免混淆，尚有几个与跨国银行相关的概念需要加以区分，即国际银行、 银行的海外机构及外资银行与跨国银行的区别。首先，关于国际银行。有学者认 。岳彩申跨国银行法律制度研究北京：北京大学出版社， 2 0 0 2 年第l 版，第4 页。 。e v a g h v p k e s ，t h el e g a la s p e c t so fb a n kl n s o l v e n c y - ac o m p m a t i v ea n a l y s i so f w e s t e r ne u r o p e ，t h eu n i t e d s t a t e sa n dc a n a d a ，k l u w e rl a wi n t e m a t i o n a l ，2 0 0 0 ，p 1 4 0 跨国银行破产的法律冲突与协调 为跨国银行是国际银行的高级形态，是典型的国际银行，也有学者认为跨国银行 是在不同国家和地区经营存款、放款、投资及其他业务的国际银行。 本文认为跨 国银行属于国际银行的一部分，并在此基础上使用跨国银行的概念。其次，关于 银行的海外机构。银行的海外机构是从母国角度对跨国银行在母国以外设立的机 构的总称，因而属于跨国银行的组成部分。再次，关于外资银行。有学者认为： “如果就跨国银行的全球组织机构而论，外资银行就是跨国银行在其母国以外设 立的跨境分支机构。 本文同意通说，即认为外资银行是从东道国角度对跨国银 行在东道国境内设立的机构的总称。 1 1 2 跨国银行的特殊性 对于国内的商业银行，由于实践中在经营方式、业务内容、服务对象等方面 存在差异，各国法律文献和学者在界定商业银行时有所区别。然而，我们仍然能 够从中发现一些共同之处。那就是银行的基本功能大致相同。跨国银行与国内商 业银行同样发挥着卓越的功能，其重要性已被广泛认可。在一国的经济体系中， 银行由于经营业务的特殊性，国内商业银行比一般企业涉及的法律问题多得多； 而跨国商业银行的跨国性又决定了它比普通的国内商业银行更为复杂。从法律上 分析，跨国银行与国内商业银行的区别有：第一，银行经营机构的国际化。跨国 银行必须在两个以上不同国家或者地区设有分支机构，该机构是按照不同国家或 者地区的法律取得所在国的法律主体资格。第二，经营活动所涉及的法律的国际 化。跨国银行在不同国家或地区从事银行业务经营活动中必然适用不同国家的法 律和制度：同时，跨国银行在运营时也受到相关国际法( 例如世界贸易组织成员 国所签订的服务贸易总协定与金融服务贸易协定等) 的约束。第三，内 部管理制度复杂性。跨国银行在不同国家或地区设立分支机构，而这些机构通常 在地域上相距较远，这就必然增加了内部管理的复杂性。 李仁真国际金融法武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 年版，第9 0 页 毒陈安国际经济法学北京：北京大学出版社，1 9 9 4 年版。第4 3 2 页 李仁真周际金融法武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 年版，第9 1 页 。故本文的商业银行是一个涵义广泛的概念，而本文的跨国银行是指明跨国的商业银行。 第1 章跨国银行破产的特殊性 1 2 跨国银行破产及其特殊性 1 2 1 跨国银行破产 破产一词在英文中一般表述为“b a n k r u p t c y ”，“i n s o l v e n c y ”，有时也表述为 “f a i l u r e 。“b a n k r u p t c y 源于意大利语“b a n c a r o t t a ”，有银行破产的含义。也 有人认为“b a n k r u p t c y ”、“i n s o l v e n c y ”这两个词源于拉丁语f a l l e t u x ，意为失败。 通常，在英国以及美国，当提及银行破产时多使用“i n s o l v e n c y ”一词，其次是 “f a i l u r e 一词，而“b a n k r u p t c y ”则通常是指普通公司破产。就我国而言，破产 作为法律上的用语，有两重含义：第一， 权人的债权进行清偿债务的状态。第二， 债务人丧失清偿能力，不能对其全部债 破产是以司法审判程序而实施的偿债程 序，即由法院审判破产案件，分配破产财产，有关当事人应当遵守法定的程序。o 跨国银行的高风险性和经营业务的特殊性使得跨国银行破产在某些制度设计 上与普通企业的破产存在差别，然而在破产概念上却似无不同，因此，跨国银行 破产( “t r a n s n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y ”o r “m u l t i n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y ) 在法 律上的含义可以理解为，跨国银行作为一个权利义务主体不能清偿到期债务所面 临的状态。跨国银行作为一个法人，以自己全部财产独立承担民事责任，在它不 能足额偿还到期债务时，有关机构( 通常是法院) 可以根据有关法律规定，宣告 其破产，并成立清算组开始破产清算。破产宣告标志着跨国银行作为一个独立的 民事主体的终结，而转入破产清算程序。 1 2 2 跨国银行破产与其他市场退出方式 跨国银行破产是跨国银行法律主体资格的最终消灭，是跨国银行市场退出中 最剧烈、最彻底的一种方式，与跨国银行的解散、撤销、接管等其他市场退出方 式相比，不同之处显而易见： 第一，相比较于跨国银行的解散，破产是跨国银行被动型市场退出的一种方 式，是具有强制性和外在性的，在此情况下，银行是处于被处置和对处置处于配 合的地位。而解散是商业银行主动型市场退出的方式，是跨国银行因合并、分立 。石静遐跨国破产的法律问题研究武汉大学出版社，1 9 9 9 年第1 版，第2 页 跨国银行破产的法律冲突与协调 或出现银行章程规定的解散事由，而主动请求丧失法入主体资格而退出市场。其 主要特点是该行为具有内生性，一般不受或较少受到外部强制力的影响。 第二，相比较于跨国银行的撤销，破产与撤销虽都是银行被动型市场退出的 方式，但破产大多是银行市场退出的司法程序，法院在整个破产程序中起主导作 用，而撤销是银行市场退出的行政程序，金融主管机关在撤销程序中起主导作用。 第三，相比较于跨国银行的接管，破产宣告标志着跨国银行作为一个独立的 民事主体的终结，而转入破产清算程序，但接管从法律上讲，是金融监管部门依 法对金融业务经营实施的强制性行政干预措施，对被接管机构的业务实施全面控 制，而被接管机构的法人资格则继续存在。 1 2 3 跨国银行破产的特殊性 跨国银行破产的特殊性，是相对于跨国破产而言的。跨国破产，也称为国际 破产、越界破产，是指具有涉外因素或国际因素的破产。英文也有多种表述，如 t r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c y ，t r a n s n a t i o n a li n s o l v e n c y7 ，c r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c y ， “c r o s s f r o n t i e ri n s o l v e n c y ”，“m u l t i n a t i o n a li n s o l v e n c y 等。这里所指的涉外因素 或国际因素是指在破产案件中，债权人或债务人涉及两个或两个以上的国家，或 者破产财产位于两个或两个以上的国家。从概念之间的关系来说，跨国破产与跨 国银行破产两个概念之间是包含与被包含的关系。也就是说，跨国破产的外延比 跨国银行破产的外延要大，跨国银行破产是跨国破产的一个组成部分。从这个逻 辑关系来看，一般的跨国破产法律制度同样适用于跨国银行破产；般的跨国破 产所涉及的法律问题同样会出现在跨国银行破产中。但是由于跨国银行具有其自 身的特点( 如银行业高负债的经营特点、银行自身的脆弱性、银行危机的传染性 及银行破产所产生的强烈的负外部效应等) ，使得跨国银行破产有其自身的特殊 性。主要表现在： 第一，实现的根本目的不同。一般跨国企业的破产要实现的根本目的是最大 化破产人的资产，使全体债权人实现公平受偿，而跨国银行破产的目的是在保护 债权人利益的基础上，从保护公共利益出发，维护金融系统的稳健运行，防止因 单个银行破产而引发其他银行的连锁破产。 第1 章跨国银行破产的特殊性 第二，破产适用的法律不同。尽管有些国家明确商业银行破产适用普通破产 法，但更多的国家规定商业银行破产适用破产法中特别为商业银行破产设计的条 款或者直接适用特别为商业银行破产设计的法律。 第三，行政监管力度的不同。根据各国破产法律的规定来看，般跨国公司 的破产往往由法院通过组织相关人员成立破产清算组来独立完成破产清算程序， 而跨国银行破产往往需要金融监管机构密切参与破产清算过程，包括银行破产应 经金融监管部门同意，破产清算组的组成人员中应有金融监管部门人员参加等。 同时，很多国家都有对银行的行政接管的规定，这也是国家对银行破产予以特别 关注的一个重要方面。 第四，破产债权清偿顺序的不同。一般的跨国公司破产其债权人往往划为两 大等级，即有担保的债权人和无担保的债权人。对于无担保的债权，除了由破产 人拖欠工资、社会保险费用和税款引起的债权享受排序靠前的清偿顺序外，其他 债权基本上是排在同一清偿顺序接受财产分配。而对于跨国银行破产而言，存款 人特别是储蓄存款人尽管也属于无担保债权，但各国都对其予以特别关注，其清 偿顺序往往优先于上述其他债权。 跨国银行破产的法律冲突与协调 第2 章跨国银行破产法律原则的冲突 癣 在由跨国银行破产所引起的一系列复杂的法律问题中，存在着两对基本原则， 即普遍性原贝, t ( u n i v e r s a l i t yp r i n c i p l e ) 与地域性原则( t e r r i t o r i a l i t yp r i n c i p l e ) 、单一实体 原则( s i n g l ee n t i t yp r i n c i p l e ) 与独立实体原贝i i ( s e p a r a t ee n t i t yp r i n c i p l e ) 。它们之间 的对立构成了跨国银行破产法律冲突的核心问题，因为它们涉及到当债务人在一 国宣告破产时，能否将其位于别国的破产财产归入破产财团，进行集中管理、统 一分配。本章将对这两对原则的对立与冲突进行分析。 2 1普遍性原则与地域性原则的冲突 公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在， 也是破产程序追求的目标。所以，当跨国银行在其母国被宣告破产时，能否将该 银行位于国外的财产归入破产财团，是处理跨国银行破产时首先需要解决的问题。 普遍性原则与地域性原则是解决这一问题的依据之一。对跨国银行破产，一些国 家采用破产普遍性原则，与此相对，另一些国家则坚持地域性原则。 7 2 1 1 普遍性原则和地域性原则 破产银行主要机构住所地国的有关职能机关对整个实体具有管辖权，排除任 何针对在东道国分支机构的独立破产程序。在这种途径下，主要机构所在地破产 法将在所有的资产和分支机构所在地的国家或者地区内发生法律效力。这就是采 用所谓的普遍性原则来解决破产案件。 其特征有：第一，无论债务人的财产位于多少个国家，在法律上均视为一个 整体；在债务人受破产宣告时，它们均被纳入破产财产的构成范围。第二，坚持 一人一破产原则，对同一债务人只做一次破产宣告。第三，破产宣告由对该破产 案件有管辖权的国家作出，破产案件的管辖权依据国内破产冲突法、相关国际条 约或者国际公约确定，或者由相关国家协商确定。第四，一国的破产宣告成为债 务人在他国被宣告破产的事实原因。他国对该破产宣告在其境内的效力必须承认。 第五，承认外国破产宣告的具体途径是在外国破产管理人的申请下发起“辅助破 。此处的职能机关通常指法院，但在个别囝家是指实际处理银行破产的其他机关。例如，在美国，主要是由 银行监管机构负责处理银行破产事宣。 第2 章跨国银行破产法律原则的冲突 产程序 ( a n c i l l a r yp r o c e e d i n g ) 或者其他相关程序。第六，“辅助破产程序 的目的 在于帮助外国破产管理人收集和转移债务人位于其境内的财产。第七，“辅助破 产程序”所适用的法律，在程序上依据本国破产法，在实体上依据“主破产( m a i n b a n k r u p t c y ) 或者说“中心破产”程序所在国法。第八，无论债务人在哪个国家，均 依“主破产”程序所在国的破产法统一分配或者受偿。由此可见，普遍性原则的 核心在于破产程序的统一性和破产宣告效力的扩张性。英国是对破产域外效力采 用普遍性原则的典型国家。 与普遍性原则相对的是地域性原则。根据这一原则，破产程序只有在程序发 起地国家才具有法律效力，因此，在每一个资产或分支机构所在地的国家或者地 区也都可依据自己的法律来发起破产程序。 地域性原则的理论基础在于：第一，从破产程序来说，它是一种对物管辖权 的行使，破产程序的对物性质将破产法院限制在它的对物管辖上，逻辑上的结果 便会导致严格的地域性原则。第二，从破产案件的执行来看，它是一种全面的强 制执行程序。这种执行属于公法上的行为，这就受到国家主权的限制。 在采用地 域性原则的国家中包含了两种类型：一种采取严格的地域性原则，例如日本；还 有一些国家采取倾向性的地域性原则，即虽然倾向于采用地域性原则但又比较灵 活，例如德国。 2 1 2 两种原则的冲突 普遍性原则与地域性原则的冲突，首先表现在不同国家基于同一事实分别适 用这两种不同的破产管辖权标准从而得出完全不同的结果，这在1 9 9 1 年国际商业 信贷银行( b c c i ) 破产案中得到充分体现。t c c i 法国银行是注册总部位于开曼群 岛的b c c i 海外有限公司的分行，主要营业地在巴黎，另外在法国几个城市设有代 办处，巴黎商业法院( t r i b u n a io fc o m m e r c e ) 基于普遍性原则对b c c i 法国银行开 始破产程序。但b c c i 海外有限公司的清算人则从地域性原则出发，认为巴黎商业 法院对该案没有管辖权，因而在法国提起了上诉。可法国上诉法院认为巴黎商业法 齐树洁破产法研究厦门：厦门大学出版社，2 0 0 4 年第l 版，第5 9 3 页 。y a s u h e it a n i g u c h 。i n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c ya n dj a p a n e s el a w ，s t a n d f o r dl o u m a ! o fi n t e r n a t i o n a ll a w ，v 0 1 2 3 。 s u m m e rl9 8 7 。p p 4 6 2 - 4 6 4 o 石静遐跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 年第1 版，第2 4 页 跨国银行破产的法律冲突与协调 院行使管辖权是正确的，其主要理由是法国与债务人有充分的联系，从而阻止了外 国破产管理人在法国开始破产程序。 跨国银行破产中普遍性原则与地域性原则的冲突还表现在，由于目前没有统 一的规则体系来规范管辖权的行使，而且跨国银行又时常在许多国家从事经营，因 此，很可能发生一个公司同时受到许多国家破产管辖的现象。在目前没有适当的机 制能够确保此类程序得到有效协调或合并情况下，某些资产( 特别是位于没有开始 破产程序的管辖权下的资产) 很可能隶属于各当事方提出的竞争性索偿权之中。 俄国r u s s 0 2 a s i a t i c 银行破产案就是一例，该银行在俄国组建，在伦敦、上海和香 港设有分支机构。东欧剧变后，香港的分支机构进行了清算，在香港所有债权人得 到全额清偿后，剩余财产由清算人保管。此时，伦敦和上海的分支机构也在进行清 算，上海的清算人认为该银行已被前苏联政府解散，为此要求取得香港清算人手中 的剩余财产。与此同时，伦敦清算人也试图在香港程序中代表伦敦债权人申报债权， 从而引发了对香港清算人保管的r u s s 0 2 a s i a t i c 银行剩余财产的争夺。 普遍性原则与地域性原则的冲突问题是跨国银行破产法律冲突中最基本的问 题，各国为保护本国当事人及其所属国利益都通过采用有利于自己的原则竞相争 夺，这不仅导致管辖权的冲突，而且还很可能影响银行破产所适用的法律与程序， 以及破产程序在国外的承认与执行等诸多问题，从而引发进一步的冲突。 2 1 3 对两种原则的评析 相较而言，对于跨国银行破产采用普遍性原则的优点在于：第一，它有利于 保护本国经济利益。在英国b a n c on a t i o n a ld ec u b a 诉c o s m o st r a d i n gc o m p a n y 案中，审理该案的一名大法官说：“我们的破产清算法律中存在这样一个缺陷： 我们无法将我国法院对外国公司所适用的破产清算程序的效力限制在我国领土范 围之内”。而我国有学者认为，任何一个国家都不会把本国破产清算程序的效力 限制在本国范围内。第二，它有利于公平地实现全体债权人的债权。从债权人角 。石静退跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 年版，第8 6 - 8 7 页 。c h a r l e sd 。b o o t h ：“t h et r a n s n a t i o n a la s p e c t so fh o n gk o n gi n s o l v e n c yl a w ”s o u t h w e s t e r nj o u r n a lo fl a w t r a d ei nt h ea m e r i c a s ，s p r i n g1 9 9 5 回李仁真，程吉生国际银行破产法律冲突的若干问题研究时代法学2 0 0 4 年，第2 期：第l o 页 o 齐树洁，破产法研究厦门：厦门大学出版社，2 0 0 4 年第1 版，第5 5 4 页 第2 章跨国银行破产法律原则的冲突 度来看，单一破产程序( 普遍性原则在具体的破产程序中就体现为只有一个中心 或者说主要破产程序) 比较简单、迅捷、实惠，有利于简化破产程序，缩减费用， 有利于高效、经济地对债务人的财产进行管理与分配。第三，它有利于促进跨 国银行破产统一法的形成及跨国银行破产案件的国际合作。普遍性原则为有效地 处理各国关于银行破产实体法规定的不同奠定了基础。如果该原则能在世界范围 内实现，当然有助于对法律的统一适用。 但是，现实生活中交易的复杂性与各国利益的多元化决定了普遍性原则注定有 其不完善的地方，其中最突出的一点在于可操作性上的巨大困难。不管如何论证债 务人的不同国家境内的财产属于同一个整体，事实上这些财产毕竟位于不同的主权 国家境内。根据国际法上的主权原则，一国的司法机关是无权在另一国境内采取强 制行为的。普遍性原则要求财产所在国放弃对其境内债务入财产的控制权，但由于 以上原因，破产宣告能否真正产生域外效力还取决于债务人财产所在地国家的法律 规定以及法院的态度。 各国普遍认为，让本国债权人参加远离本国破产程序，很有 可能是不公正的，他们可能对国外发生的破产并不知晓，在外国的破产程序中也不 一定会受到公平的对待 。所以，事实上，主要机构所在地法院的有效的管辖权范围 是有地域性的。这就是说，破产的效力不能超越发起破产程序所在国的主权范围。 而对于跨国银行破产采用地域性原则的突出优点在于：第一，有利于保护本 国债权人利益。由于各国银行破产法之间存在一些重大的差别，为了使本国债权 人免受在外国程序中的歧视与不公平待遇，应当将其置于本国银行破产法的保护 之下。第二，有利于保护本国经济秩序。破产法是与本国的交易安全和经济秩序 有关的法律，各国银行破产法都不会去关心别国的安全和秩序，所以不能依赖别 国的银行破产程序完成对本国经济利益的保护。第三，可操作性强。与普遍性原 则相比，采用地域性原则只涉及到其本国境内的财产，不会有侵犯它国主权的危 险。因此，操作起来更为方便。 o 石静遐跨国破产的法律问题研究武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 年第l 版，第2 1 页 口齐树洁。破产法研究厦门：厦门大学出版社，2 0 0 4 年第l 版，第5 3 5 页。 。m i c h a e lb o g d a n ，i n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c yl a wi ns c a n d m a v i a i n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a w q u a r t e r l y ，1 9 8 5 ，v 0 1 3 4 ，n o 1 ，p p 5 0 - 5 1 跨国银行破产的法律冲突与协调 然而，地域性原则也有其固有的缺陷。从其理论基础上来说，破产财产应当 被看作是债务人的财产整体，在判定破产财产位于何处时，应当从总体上来判嘛 而不能仅仅以某些财产出现在何处为依据。另外，从实践中来看，在国际经济交 往越来越频繁的今天，国际社会已不允许内国法院无节制地利用属地主义立法限 制甚至剥夺境外债务人的受偿权利，以至于演变成破产法上的“国家保护主义”。 2 2 单一实体原则和独立实体原则的冲突 在当前跨国银行破产实践中，债权人与债权的证实分配主要有两种体制，分 别遵循不同的原则，即单一实体原则和独立实体原则。如果说普遍性原则与地域 性原则是从国际私法的角度来解决跨国银行的破产问题，那么单一实体原则与独 立实体原则就是从公司法角度来解决此问题，即确定是否将设立于本国( 地区) 或境内的外国银行分支机构视为独立运作的法人实体。采用“单一破产程序 或 “多重破产程序”是实行单一实体原则或独立实体原则运用的逻辑结果。 2 2 1 单一实体原则和独立实体原则 由于法律制度的不同，跨国法人实体的分支机构的法律地位也不一样，从而导 致处于不同国家的分支机构的债权人在不同的国家或者地区内可能受到不同待遇。 如果把某个跨国银行的破产作为单一的法律实体来对待，那么，所有的债权人，不 管他们是在跨国银行的总部还是在其分支机构，都可以在该程序中提出权利请求。 反之，本国国内分支机构以一个独立的实体来进行清算的，只有该分支机构的债权 人才能提出权利主张。前者所采用的即为单一实体原则，后者则为独立实体原则。 根据英国、卢森堡等有关国家或地区的法律规定，外国银行在其境内所设立 的分支机构，并不具有独立的法人地位；该银行( 包括总行和全球范围内的所有 分支机构) 将被视为单一法人；一旦跨国银行的总行在其母国被宣告破产，作为 跨国银行一部分的分支机构也随之关闭；银行母国当局将以单一程序对包括分支 机构在内的整个银行进行破产清算：银行在世界范围内的所有债权人( 包括总行 的债权人和分支机构的债权人) 都可以在银行母国当局所进行的破产程序中申报 债权，并获得以公平地对待：这便是单一实体原则。而奉行独立实体原则的国家 或地区则规定，任何银行在其境内设立赢利性的分支机构或办事处，都将被视为 第2 章跨国银行破产法律原则的冲突 独立的公司法人；一旦该银行在母国被宣告破产，其有权对位于本国或本地区境 内的分支机构进行独立的破产清算，以该分支机构在全球范围内或本国或本地区) 境内的财产( 具体视该国家或地区的破产宣告是否具有域外效力而定) 实现债 权入的清偿请求，从而排除银行其他分支机构的债权人参加在其境内所进行的破 产清算程序。 如果说，单一实体原则侧重于将分散在世界各国的跨国银行的所有 财产进行合理有效地统一安排，以期在单一程序中对所有债权人进行清偿的话， 那么，独立实体原则就是对跨国银行全球范围的财产以地域为标准进行切割，以 维护和实现本国债权人的利益。 2 2 2 两种原则的冲突 单一实体制度和独立实体制度所引起的法律冲突是明显的，因为“一家跨国 银行很可能既在实行独立制度的国家设有分支机构，也在实行单一实体制度的国 家设有分支机构”。 国际信贷商业银行( b c c i ) 破产就是典型案例，在该案中， 美国采取独立实体制度，而卢森堡和英国则实行单一实体制度。其结果是，b c c i 美 国分支机构的债权人在该分支机构的资产以及该银行美国资产的清偿中拥有优先 权，其他债权人不能申请参加清算，其他分支机构或附属机构的资产不具有优先 受偿权。例如在英国，银行任何一家分支机构的任何一个债权人都有权参加银行 的清算。而且英国在银行清算中还实施了“财产混同”原则，以防止债权人参加 一个以上的清算程序，从而获得更多的利益。 不仅如此，单一实体和独立实体两种制度并存的现状与国际银行并表监管原 则也是不相一致的。巴塞尔委员会1 9 8 3 年巴塞尔协议和1 9 9 2 年最低标准 确立的并表原则将国际银行总部和外国分支机构的主要监管责任置于母国监管者 身上。相应地，银行外国分支机构作为母行的一部分，其经营和风险主要由母行 控制，清偿力也主要由母行承担。因此，这些分支机构的破产也应由监管国即母 国的破产程序处理。但在实行独立实体制度的国家，东道国将对分支机构单独开 ol a w r e n c ew e s t b r o o k ，i n t e r n a t i o n a ll a w s y m p o s i u m ：c r e a t i n gi n t e r n a t i o n a li n s o l