（国际法学专业论文）预期违约制度比较研究.pdf

内容提要 预期违约制度体现了合同法中的诚实信用原则和公平原则为防范、减少合同风险和损 失提供了法律保障，对于督促当事人履行合同、减少损害、防治款作和保护受害人利益具有 重要作用。预期违约源于英国王座法院的两个判例。之后很快得到英美国家其他 法院的引用和遵循。美国的成文示范法统一商法典和合同法重述把预期 违约规则上升为美国合同法上的一项普遍原则并发展了相关内容。继而，联合 国国际货物销售合同公约也明确规定了预期违约规则，公约是以美国统 一商法典为蓝本起草的，在吸收英美法预期违约制度基本框架的同时，也采纳 了大陆法不安抗辩权的些内容。现今，预期违约制度已被包括我国在内的许多 国家所接受。 我国合同法对预期违约行为的规制填补了我国这方面的法律真空，似乎 已树立起一个基本的框架，但细观起来，却还有不少漏洞。咀至使人们在适用法 律时产生了歧义。本文也指出我国合同法规定的缺陷和现实危害，并提出在 立法和司法方面的解决思路。以求为以后对我国合同法预期违约规定进行司 法解释和司法提供参考。 本文共分四部分进行讨论。 第一部分阐述了预期违约的概念界定。在分析预期违约的概念探源的基础 上，得出“预期违约”这种称谓是对“a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ”最 恰当的中文表达。再从违约时间、行为表现、侵害对象、救济手段、违约形态等 方面与实际违约的不同，分析了预期违约责任的特点。其次，讨论了预期违约的 分类，将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，预先非根本违约与预先根 本违约。 再次，将不安抗辩权与预期违约进行比较，讨论了不安抗辩权与的预 期违约异同，在分析了不安抗辩权与明示预期违约、不安抗辩权与默示预期违约 的不同后，得出默示预期违约制度比不安抗辩权更能体现“效率优先、兼顾公平” 的原则，是更先进的制度。 第二部分阐述了英美法律关于预期违约的规定。从英国的判例和美国法律规 定讨论了明示预期违约规则和默示预期违约规则的的确立与发展，以及它们的法 律构成和法律救济。 第三部分阐述了联合国国际货物销售合同公约对预期违约的规定。公 约的预期违约规范是对英美法和大陆法在合同及货物买卖方面制度的兼容并 蓄，对预期违约和不安抗辩权作了折中处理。本部分共三节，前二节从预先根本 违约、预先非根本违约的法律概念、构成要件、法律救济三方面阐述了公约 对预期违约的有关规定。第三节将公约预期违约规范与英美法的预期违约制 度从法律分类、构成要件、判断标准、法律救济四方面进行了比较。 第四部分阐述了公约和英美法规定对中国合同法的借鉴。这部分是本文 的重点和结论所在。论述了中国合同法规范与英美法、公约相比独有的 特点，同时分析了我国合同法规定的缺陷和现实危害。即规定分散在几个位 于不同章节的法条当中，松散、凌乱的规定给适用法律带来混淆；法律规定的隐 性矛盾和重合给法律适用带来理解的歧义；其规定的内涵不够丰富给法律适用带 来分歧；最重要的，规定中的法律空自给法律适用带来无所适从。在此基础上， 笔者提出了对合同法规定的缺陷的解决思路：提出了立法上的完善的措施， 以及司法中的剥+ 策。 关键词：明示预期违约默示预期违约不安抗辩权预先根本违约预先 非根本违约立法完善司法对策 r e s e a r c ho fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t b yc o m p a r i s o n s a b s t r a c t a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c tm e a n sag o o de x a m p l eo ft h ep r i n c i p l eo fg o o d f a i t ha n df a i r n e s si nc o n t r a c tl a w , a p p e a lt ot h el a wf o rl e s s e n i n gt h er i s k sa n dl o s s e s o ft h ec o n t r a c t ，w h i c hp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei ns u p e r v i s i n gt h ep e r f o r m i n go ft h e p a r t i e s ，a n dl o w e r i n gt h ed a m a g e ，p r e v e n t i n gf r a u da n dp r o t e c t i n gt h ep l a i n t i f f t h e s y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c tw h i c ho r i g i n a l sf r o mt h et w oc a 8 e so ft h e b r i t i s he m p e r o rc o u r t a n dt h e nb ea b i d e db yo t h e rc o u r t so ft h ec o u n t r i e so ft h e c o y o m o nl a wl e g a ls y s t e m a m e r i c a nu n i f o r mc o m m e r c i a ic o d ea n dr e s t a t e m e n to f c o n t r a c t st u r n e dt h o s ep r e c e d i n gc a s ep r i n c i p l e si n t ol e g a lp r o v i s i o n sa n df u r t h e r e n r i c h e dr e l a t e dc o n t e n t s a si sa c c e p t e db ya l lt h es i g n a t o r ys t a t e s ，u n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d sc o m b i n e st h es y s t e mo f u n e a s yp l e a d i n g sw i t ht h a to fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ta n da b s o r b sb o t h a v a i l a b l ec o m p o n e n t so ft h o s et w os y s t e m sa n dp r i o rp e r f o r m a n c ed e f e n s e a sa s i g n a t o r ys t a t et ot h ec o n v e n t i o n ，c h i n ah a sa c c e p t e dt h ep r o v i s i o n so na n t i c i p a t o r y b r e a c hs i n c et h ec o n t r a c tl a ww a sd e c l a r e d c h i n e s ec o n t r a c tl a wf o r m a l l y a c c e p t e da n t i c i p a t o r yb r e a c h ，w h i c hi sa m i l e s t o n ei nc h i n a sc i v i ll e g i s l a t u r e h o w e v e r , t h el a w sc o n t e n t sa b o u ta n t i c i p a t o r y b r e a c ho fc o n t r a c ti sn o tr i c he n o u g h ：l a w p r o v i s i o n sa p p e a rr e l a x i n ga n do u to fo r d e r a n dl a wt e r m sd on o tm e a nt h es a n l e ，w h i c hl e a d st ot h ed i f f i c u l t yi nt h ec o g n i z a n c e a n d a p p l i a n c eo f d i m i n i s h e de x p e c t a t i o n i nt h i sa r t i c l e ，t h ew r i t e rs t a t e sh e rp e r s o n a l o p i n i o n so nh o w t oi m p r o v et h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti nc h i n e s e c o n t r a c tl a wb yt h ew a yo fl e g i s l a t i o na n da d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ，a n dh o p et o b r i n gh e l pt ot h el e g i s l a t i v ee x p l a n a t i o n sa n d t h ej u d i c a t u r ei nt h ec o m i n gd a y t h i sp a p e ri n c l u d e sf o u rp a r t s i nt h ef i r s tp a r t , f i r s to fa l l ，i ts u m m a r i z e st h ec o n c e p t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so f l a wt o w a r d sa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c tr e f e r st ot h a t ：a f t e rac o n t r a c th a sb e e n v a l i d l ye s t a b l i s h e d ，a n d b e f o r ei tc o m e st ot h el i m i to fp e r f o r m a n c e ，ap a r t y d e m o n s t r a t e sa f f i r m a t i v e l ya n dp o s i t i v e l yt h a th ew i l ln o tp e r f o r mt h eo t h e rp a r t yw i l l n o tp e r f o r mt h ec o n t r a c ta tt h ee x p i r a t i o no ft i m el i m i ta c c o r d i n gt ot h eo b j e c tf a c t t h e n ，t h ea r t i c l ec o m p a r et h ef o u rk i n do ft h eb r e a c h a tl a s t ，b yc o m p a r i n g t h ef i g h t o fu n e a s yp l e a d i n g sa n dt h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ，i tt a k e st ot h ec o n c l u s i o n t h a tt h es y s t e mo f a n t i c i p a t o r yi sb e t t e ri ne m b o d y i n ge f f i c i e n c ya n df a i r n e s s t h es e c o n dp a r te x a m i n e st h et w of o r m so ft h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a e t a n di t sr e q u i r e m e n t sa n dl e g a lr e m e d ya p p r o a c ho f e n g l i s h a m e r i c a nl a w t h r o u g ht h e c o m p a r i s o na m o n gs e v e r a lt y p i c a lc a s e so ft h ee n g l i s hc o u r t sa n ds t i p u l a t i o n si nt h e a m e r i c a nc o d e s t h et h i r dp a r to ft h ep a s s a g et a l k sa b o u tt h er u l e so fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c ti nu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo f g o o d s u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o nc o m b i n e st h es y s t e mo fu n e a s yp l e a d i n g sw i t h t h a to f a n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c ta n da b s o r b sa v a i l a b l ec o m p o n e n t so f t h o s et w o s y s t e m s t h ef i r s tt w op a r t sc o n t a i ne s s e n t i a la n t i c i p a t o r yb r e a c ha n du n e s s e n t i a l a n t i c i p a t o r yb r e a c h ，a n a l y z i n g o nt h ea s p e c to ft h ec o n c e p t ，c o n d i t i o n so f e s t a b l i s h m e n t ，a n d s o o n b yc o m p a r i n g u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o na n d e n g l i s h a m e r i c a nl a w , i ts t a t e st h ed i f f e r e n c eo f t h ea b o v et w o i nt h ef o r t hp a r t ，t h ep a p e rs t a t e st h ea s p e c t so f c h i n e s ec o n t r a c tl a ww h i c ht o o k f r o me n g l i s h a m e r i c a nl a wa n du n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o n t h ea u t h o rs u m m a r i z e t h eu n i q u ec h a r a c t e r sb yc o m p a r i n gc h i n e s ec o n t r a c tl a ww i t he n g l i s h a m e r i c a n i a wa n du n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o n ，a n da tt h es a m et i m er a i s et h es h o r t c o m i n g sa n d t h e i rh a r mt ot h er e a l i t y l a wp r o v i s i o n sa p p e a rr e l a x i n ga n do u to fo r d e r ，l a wt e r m s d on o tm e a nt h es a m e ，a n dt h ec o n t e n t so ft h e1 a wa b o u ta n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c ti sn o tr i c he n o u g hw h i c hl e a d st oc o n f u s i o ni nt h ec o g n i z a n c ea n da p p l i a n c e o ft h el a wc l a u s e s i no r d e rt os o l v et h e s ep r o b l e m sa b o v e ，t h ew r i t e rs t a t e ss o m e o p i n i o n so nh o w t oi m p r o v et h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti nc h i n e s e c o n t r a c tl a w b yb o t ht h ew a yo fl e g i s l a t i o na n da d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e k e y w o r d s ：c l e a ra n t i c i p a t o r yb r e a c h ，h i n t e da n t i c i p a t o r y b r e a c h ，r i g h to f u n e a s yp l e a d i n g s ，f u n d a m e n t a la n t i c i p a t o r yb r e a c h ，s u b o r d i n a t ea n t i c i p a t o r yb r e a c h ， l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n ，j u d i c a t u r em e a s u r e 预期违约制度比较研究 前言 预期违约源起于英国十九i 堡纪的一个案件一即h o c h s t e r 诉d el a t o u r 一案。 在该案中，被告同意从1 8 5 2 年8 月1 日起雇佣原告为随行仆从，雇佣期为3 个 月。同年5 月1 1 日，被告写信告诉原告表示不再雇佣原告。5 月2 2 日，原告诉 之法院，要求损害赔偿。( 在1 8 5 2 年5 月2 2 日和7 月1 日之间，原告找到了其 他工作。) 法院的判决支持了原告的诉讼请求，主要理由是：原告的起诉并不过 早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等实际违约的发生，那么他必将 陷入无人雇他的境地。法院认为：“在一方当事人明确表示他将不履行该合同的 情况下，允许受害方缔结其他合同关系是合理的。”然而非难随之而来，某些人 提出：“违约是当事人不履行合同的义务，合同的履行期届至之前，当事人没有 义务履行合同，何谓违约呢? ”但不可否认的是，英国王座法院关于霍切斯特诉 德拉图尔案( 1 l o c h s t e rv d el at o u r ) 案的判决突破了传统的契约法理论，宣 告了预期违约规则的确立，即：合同一方在履行期到来以前以明示声明的方式表 示拒绝履行合同，受害方有权要求立即解除合同并请求损害赔偿。 此后英美国家对相同情况的案件几乎都依循这个规则。但关于预期违约的判 例都是由明示声明的方式构成。然而在审判实际中的许多情况下，合同一方的行 为或履行能力上的明显瑕疵会产生与语言构成的毁约同样的后果。终于在4 0 多 年后的1 8 9 4 年，英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案( s y n g ev s y n g e ) 的 判决中又确立了默示预期违约规则。该案中，被告于婚前向原告许诺：他婚后将 他一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房卖给第三人，使其许诺成为不可 能。法院在裁判文书中分析并判定：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许 诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。该案的判决确立了默示预期违 约规则，即：一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，因其自身行为或某些 客观情况表明他将不履行或不可能履行合同时，对方可以要求立即解除合同并请 求损害赔偿。从而进一步完善了预期违约制度。 英国王座法院的两个判例很快更广泛地得到英美国家其他法院的引用和遵 循，预期违约规则也在实践中得到正式确立。美国的成文示范法统一商法典 和合同法重述在美国合同法理论与司法实践中发挥着重要作用。而由美国法 学会和美国州法委员会起草并极力推广各州采用的统一商法典第2 6 0 9 、2 6 1 0 条对预期违约制度作了明确具体的规定。美国法学会组织众多学者、法官、律师 编写的合同法重述( 第二版) 把预期违约规则上升为美国合同法上的一项普 遍原则。 联合国国际货物销售合同公约( 简称公约) 也明确规定了预期违约规 则，公约是以美国统一商法典为蓝本起草的，在吸收英美法预期违约制 度基本框架的同时，也采纳了大陆法不安抗辩权的一些内容。依违约程度的不同， 公约将其分为预期根本违约和预期非根本违约两种类型，但基本包含了明示和默 示预期违约的内容，救济方法电基本相同。现今，预期违约制度已被包括我国在 内的许多国家所接受。 2 第一章预期违约的概念晃定 第一节预期违约的定义 一、预期违约的概念探源 “预期违约”是英文“a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ”的中文翻译， 其含义是：在合同有效成立后、履行期到来之前，一方当事人肯定地、明确地表 示他将不履行合同或一方当事人根据另一方当事人的行为或客观事实预见到他 到期将不履行合同。预期违约可以说是英美法的特有概念，我国学者在引进和理 解这一概念时，对它有多种不同的称谓，如有的称为事前违约、事先违约；有的 称为期前违约、先期违约等等。尽管称谓不一，但有一点是被普遍认可的，那就 是“在合同有效成立后、履行期到来之前，合同当事人不履行合同。”欲寻求 “a n t i c i p a t o r y b r e a c ho f c o n t r a c t ”的涵义不妨探寻一下首次以 “a n t i c i p a t o r y ”为预期违约制度命名的判例一一1 8 7 2 年英国的f r o s t v k n i g h t 案。该案中，一个女仆和主人的儿子恋爱了，两个人想结婚，但是知 道男方的父亲肯定不会同意。因此他们约定，等到男方的父亲去世后就结婚。可 是后来男方后悔了，他告诉这个女子，自己将不会娶她。这一判例中提到了 “a n t i c i p a t o r y ”：“作为拒绝履行合同的一个结果，因将来的不履行而构成的述 约在诉讼中成为实质上所关涉的问题。终将发生的不履行因为被预见( b y a n t i c i p a t i o n ) ，就被作为了诉因，并且损害赔偿责任可以基于此而请求和计算， 尽管履行期可能还很遥远。“对于f r o s tv k n i g h t 案的观点还有：“受诺人享 有请求履行合同的不完全的权利，该不完全的权利在履行期到来时成为完全的权 利。在此期间，他还享有使合同持续存在和有效的权利。”这样，“受诺人在等待 履行时，有权断定允诺人会一直准备履行，愿意并能够在约定之日履行其合同义 务。允诺人破坏这种断定的任何行为，都是现实违反有拘束力的允诺。而非预期 违反在将来要实施的行为。”在大陆法系，也有学者持有类似的见解，只是把拒 绝履行划归债务不履行的系列，而不归于预期违约之中。 可见，从某种意义上来看，预期违约责任( 包括拒绝履行) 所直接标示的，并 非履行期届至时的现实违约，而是履行期届至前的履行成为不可期待。它所直接 侵害的权利，不是效力齐备的完全债权，是期待权浓厚的债权，也可以说是债权 期待。它所直接违反的义务，不是给付义务本身，而是危害给付现实的不作为义 务。由此，我们可以得出，“a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ”是“在履行期 到来前的、可以预见的违约”之意。 笔者认为，“事前违约、事先违约”似有词不达意之嫌：“先期违约”又不如 “期前违约”直观。相比之下，“期前违约”和“预期违约”的含义比较接近， i 葛云松：期前违约规则若干基本概念探源，载于环球法律评论2 0 0 3 年歉季号 而“预”字在我国汉语里既有“先于某个时间”的意思，又有“预测，预料”的 意思。故“预期违约”这个词能称为对英文“a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc 。n t r a c t ， 最恰当的中文表达。 二、预期违约的特点 正是由于预期违约发生在合同成立以后，履行期到来之前，因此它与实际违 约比，具有自己的基本特点。 第一，发生的时间不同。预期违约属于在履行期前毁约，而不是在履行期限 到来之后的违约，所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区 别。预期违约发生在合同履行期届至之前。预期违约责任发生的时间界限，以合 同有效成立为起点，至合同履行期届至为终点，只有在这个期间才可能发生预期 违约。而且在这个时期只能发生预期违约责任，不能发生其他的民事责任。 第二，行为表现不同。实际违约是现实的，客观存在的不履行或不按合同约 定履行合同义务，预期违约表现为将来不履行合同义务，是一种现实危险，它可 能转化为实际违约，也可能因毁约方撤回毁约的意思表示而消失。 在合同双方当事人订立了合同之后，虽然在它们之间已经确立了权利义务关 系，但是这种权利义务关系还没有到履行的时间，债权人还不能请求债务人清偿 债务，所以，债务人还没有立即履行债务的法律依据。预期违约的明示或者默示 毁约，是表示自己在合同履行期届至后，将不履行合同。是未来的不履行，而不 是现实的不履行。有些学者认为此种毁约只是“一种毁约的危险”，也有人称为 一种“可能违约”，这种看法不无道理2 。因为双方当事人签订合同后，相互间的 权利义务虽然得以确定，但由于债务履行除即时清偿者外，都有一定期限规定， 在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务，所以履行期限前发生的毁约是 “可能的违约”。不过这并不意味着此种毁约就不属于违约。从债务人角度来看， 履行期限不过是债务人实际从事履行行为的期限，在此期限之前，债务人己经负 担了履行义务。就是说，履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生 期限，如果债务人单方面毁约，即使这种毁约发生在履行期前，也将会使债务人 违反合同规定的义务，同时表明他根本漠视了其应负的合同债务，因此应构成违 约。当然，由于这种毁约毕竟发生在履行期前，对债权人造成的损害也是不同的。 实际违约可能会造成期待利益的损失，如急待原材料投入生产，因对方到期不交 付产品使其不能按时投入生产获取利益。就预期违约来说，一般造成的是信赖利 益的损害，如因信赖对方履行而支付一定准备履行的费用等，因此在损害赔偿的 范围上是各不相同的。 第三，侵害对象不同。实际违约侵害的合嗣债权是现实的债权，预期违约 2 王利明、姚辉：完善我国违约责任制度十论，载于中国民商法律网2 0 0 2 年4 月6 日 4 侵害的合同债权是期待的债权。一般认为，“没有到期的债权等于没有债权”，既 然合同没有到履行期，债权只能是一种期待的利益。在预期违约的场合，为了切 实保护债权人的利益，避免受到债务人明示或者默示毁约的损害，法律设置预期 违约制度，将债权人的期待债权置于保护之下，使这种期待的债权不至于遭受损 害。对债务人来说，此种期限也体现为一种利益即期限和权益，该利益应当为债 务人而享有，债权人不得在履行期前要求清偿债务。法谚有“未到期限之债务等 于无债务”，这就是说，期限未到时，债务人无义务清偿，债权人也无权要求清 偿。不过尽管债权人不得要求债务人提前履行，他仍然享有一种期待权利，这种 权利也是不可侵害的，若债务人毁约，则使其期待利益不能实现，因此债务人应 承担毁约责任。 第四，预期违约不仅仅只有一种救济手段。债务人明示或者默示毁约，债权 人可以在合同履行期限届至之前请求债务入承担违约责任。债权人面对债务入预 期违约是可以选择的，既可以选择让债务人承担违约责任，也可以等待合同履行 期限届至之后，要求债务入继续履行，待其不再履行之后再起诉债务人承担实际 违约责任。 第五，违约形态不同。实际违约有不履行，迟延履行，不适当履行，其他 不完全履行四种行为，预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。 第二节预期违约分类 由于预期违约制度对我国来说完全是一个“泊来品”3 ，而国外有关这一制 度的立法和判例纷繁复杂，所以我国学者在讨沦预期违约的分类时是“仁者见仁， 智者见智”。 一、明示预期违约与默示预期违约 ( 一) 明示预期违约 ( 1 ) 概念 明示预期违约是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯 定地向另一方当事人表示他将不履行合同4 。美国统一商法典第2 - 6 1 0 条， 将此种行为表述为“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行 为对于另一方而言会发生重大合同价值损害”。美国合同法重述第二版第2 5 0 条规定，只有在“一方当事人的行为是自愿的、确定的，而且是其义务的履行现 实地明显地表现为不可能时，才构成明示毁约。”毁约人向另方当事人所作出 的意思表示，必须明确地包含了将要毁约的内容，如果他仅仅表示缺乏支付能力、 经济困难或不情愿履行，不构成明示毁约。值得注意的是，若被告提出他在履行 3 王利明：违约责任论，中图政法大学出版社，2 0 0 3 年1 月修订版，第1 2 3 页a 4j h j a c k s o n & i j c b o l 】i n g e r ：c o n t r a c tl a , i nm o d e r ns o c i e t y ，p 1 2 1 0 期到来时将不能履行合同是否构成明示毁约? 美国学者柯宾指出：“一个关于履行 不能的声明可能被这样作出，以致使对方有理由相信它是一个确定的拒绝履 行如果情况是这样即不可能存在任何撤回该声明或者随后履行，且违约现 在可确定要发生，那么似乎没有理由不将这种情况包括在预先违约理论之中。” 明示毁约可因各种原因引起，如被告为了获取更大的利润，丽将一物数买，对先 前的买主构成明示毁约，也可能因为预见到履行期限到来时市场行情对自己极为 不利，为减少损失而提前毁约，也可能因为被告从事了项对自己不利的交易而 准备撤回交易，等等。在一般情况下，明示毁约都是故意毁约行为，但法律并不 考虑毁约人主观上具有故意还是过失，只要符合上述条件，均构成明示毁约。 ( 2 ) 明示毁约与履行拒绝 履行拒绝在大陆法系作为违约行为的一种形态，发生在合同履行期限到来之 后。它是指在合同履行期限届至后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务的情形。 我国法律通常称之为“不履行合同义务”。而根据我国台湾学者的观点，拒绝履 行是指债务人能为给付而违法绝表示不为给付之意思通知。它与债务入之意思有 关，而与履行期无关5 。如果债务人在合同履行期到来之前就表示拒绝履行，则 为预期拒绝履行。略作对比即可看出，预；l 拒绝履行和英美法韵明示预期违约的 含义基本相同。在现代大陆法系国家，也常常将明示毁约包括在拒绝履行之中， 并对履行期以煎的毁约，类推适用拒绝履行的责任，从两使拒绝履行与明示毁约 两种形态合二为一。但大陆法系的履行拒绝和明示毁约毕竟是两种不同形态的行 为，也因此有不同的法律后果，在理论上有必要对它们加以区分。如上所述，明 示毁约发生在合同履行期限届至之前，履行拒绝发生在合同履行期限届至之后。 并且，明示毁约须是债务人明确肯定地作出其将不履行合同，而拒绝履行并不以 债务入有不履行合同的意思表示为条件，只要发生了合同履行期限届至时债务人 不履行合同的行为，即构成履行拒绝。这种不同也导致合同当事人责任的区别。 这主要表现在：第一，在履行拒绝情形下，当事人行为己构成违约，应承担违约 责任。而在明示毁约情形下，当事人并不当然承担违约责任。明示毁约方是否应 承担责任，取决于对方当事入的态度。如果对方当家入选择违约救济，毁约方当 然要承担违约责任。但同时，对方当事人也可以等待合同履行期限的到来，而不 立即寻求违约救济。此时，如果明示毁约方在合同履行期限到来时，按合同约定 履行了自己的义务，则其并不承担违约责任。第二，在履行拒绝情形下，一旦此 情形发生，违约方即应承担违约责任，共不会因为他表示将会履行合同丽使其责 任得以免除或不承担责任。事实上，由于履行拒绝并不以不履行合同的意思表示 为要件违约方是否作出不履行合同的意思表示或撤回这一意思表示，对其是否 承担责任是没有意义的。但在明示毁约情形下，如果对方当事人没有寻求违约救 5 葛云松： 在商业合理的时间内等待毁 约方履约；或2 l i p 使他已告知毁约方他将等待其履约，催其撤回毁约表示，他 仍然可以根据第2 - 7 0 3 条【卖方的各种补救 ”或2 - 7 1 1 条 买方的各种补救；买方 对被拒收货物的担保权益 “的规定请求违约救济；以及3 在上述任何一种情况 下，停止自行履行或根据本法对卖方权利的规定，不顾对方毁约确定合同货物， 或根据2 - 7 0 4 条对未制成的货物作救助。”但是，预期违约方在作出拒绝履行的 意思表示后，在法律允许的限度内，可以撤回其拒绝的表示，维持合同的效力。 美国统一商法典第2 6 1 l 条的规定，这种意思表示的撤回受以下几个条件的 约束：其一，撤回的请求必须在对方没有解除合同之前作出，如对方已经作出 解除合同之表示，合同就已解除而无法继续保持效力。其二，撤回必须在对方的 合同地位没有根本改变之前为之。如受害方已与他人缔结了相同的买卖合同等， 受害方之合同地位已根本改变，违约方不得撤回。其三，受害方以其他方式表示 他认为此种毁约已成定局。美国合同法重述( 第二版) 第2 5 0 条也有与上述 制度相类似的规定，该条第二项官方评注中起草人认为：为了构成明示预期违约， 合同一方的语言必须能足够确定地被合理认为他将不会履行债务，仅仅对其履行 的意愿或能力表示怀疑，例如只表示“我对自己能虿履约并不确定，除非我有义 务那样做，否则我不想履约”，并不足以构成明示预期违约。但是如果其语言可 以被合理地理解为有“除非满足合同规定之外的条件，否则将不履约”的意图， 那么这种语言将构成明示预期违约。 二、明示预期违约的法律构成 由以上案例和法律规定可以看出要构成明示预期违约，必须具备以下构成 要件： 1 3 叶林：违约责任聂其比较研究) ，中凰入民大学出版杜1 9 9 7 年 1 4 何勤华：外国民商法导论 ，复旦太学出版社，2 0 0 0 年a 1 9 第一，合同必须合法有效，无效合同不存在预期违约问题。可撤销合同是否 存在预期违约，实践中有三种意见：一种意见主张可撤销合同一经撤销便自始无 效，故不存在预期违约。另一种意见认为可撤销合同只有经撤销才无效，在撤销 之前是有效的，如一方当事人主张对方预期违约，应予认定。第三意见认为对可 撤销合同应作具体分析，如一方主张对方预期违约，请求追究违约责任时，认为 履行合同将遭受不利的对方当事人反诉要求撤销合同，并经仲载和诉讼撤销合同 的，则不存在预期违约；如对方当事人认为履行合同符合己方利盏并不主张撤销 合同时，说明其承认合同的效力，就应受合同约束，则会发生预期违约问题，笔 者认为，第三种意见比较合理。 第二，明示预期违约必须在合同有效成立后至合同约定的履行期届至前提 出。如果在履行期届至后一当事人向对方当事人明确肯定地表示拟将不履行合 同，则为实际违约，而非预期违约。 第三，明示违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。根据美国合同 法重述( 第二版) 第2 5 0 条规定，只有在一方自愿地( v o l u n t a r i l y ) 、肯定地 ( a f f i r m a t i r e l y ) 提出毁约的情况下才构成明示违约，英美法的判例也表明只 有一方在无条件地( u n c 。n d i g i o n a l _ l y ) 、确定地( p o s “i v e l y ) 、不含糊邋 ( u n e q u i v o c a l l y ) 向另一方当事人表示将不履行合同义务时才构成明示预期违 约；任何不情愿地、含糊其辞地或附条件地向对方提出的毁约表示均不构成明示 违约。这种违约声明还必须向合同中的债权人，包括受益的第三方或受让人表示 才能发生明示预期违约的效果，如果合同当事人甲仅仅向合同以外的、对舍囿没 有任何利益的第三方表示其将不履行合同义务，虽然该第三方又自愿地将这一消 息通知了合同的另一方当事人乙，但是甲的声明对乙来说并不构成明示预期违 约，因为甲未对乙直接声明。 第四，违约方表示的不履行，必须是重大的不履行。即不履行合同的主要义 务或主要条款，对另一当事入从合同履行获得的利益有重大影响。故如果被拒绝 履行的仅仅是合同的次要条款，并不妨碍债权人所追求的根本目的，或者说这种 拒绝履行并没有使债权人的期待权成为不能，笔者认为并不能构成完整意义上的 预期违约。英国法认为：“拒绝履行构成实质性的违约，它必须触及台同的根基” “。迸一步表明预期违约必须是对合同主要义务的不履行，因为预期违约制度赋 予了对方当事人合同解除权，为保障已订立的合同不被轻易解除，法律必须对其 进行限制。 第五，必须是当事人能够履行而不履行，或者当事人对拒绝履行缺乏合理的 理由。判断当事人对合同的拒绝履行是否有合法理由，主要应从合同性质、附随 的义务及违约的动机等方面综合认定，不可随意确定。至于履行不能则不属于明 1 5w i l l i a m n o b r g b e t h e l a wo fc o n t r a c ti ns c o l a n d1 9 8 7 ，p 3 0 1 示预期违约规则的调整范围，这从美国统一商法典及英美法对履行不能受履约抗 辩理论调整都能得到证明”。 三、明示预期违约的法律救济 在合同有效成立后至履行期届至前，一方当事人明示预期违约的，英美法允 许另一方当事人根据自身的利益作出选择，或者承认接受预期违约，解除合同， 立即行使求偿权；或者单方面坚持合同的效力，等待对方实际履约，若届时对方 仍不履约，再寻求实际违约之救济。 ( 一) 受害方承认预期违约 如前所述，英国法院在审理h o c h s t e rv d eh at o u r 案中已确立了受害方的 这种选择权。根据这一判例原则。受害方承认预期违约后，可立即提起诉讼，便 享有以下权利： 第一，解除合同，请求损害赔偿。当事人一方明示预期违约，如同实际违约 一样能产生合同解除权。如前所述，并非一方当事人的任何违约行为都构成预期 违约，都赋予对方当事人合同解除权，只有在一方当事人违反合同主要条款或主 要义务，有重大不履行行为时，法律才允许对方当事人解除合同。那么如何判断 重大的不履行，特别是分期履行合同中，当事人某次付款或交货的重大不履行是 否构成对合同的重大不履行，一般有赖于法官对案情的理解和掌握。英国1 9 7 9 年货物买卖法第3 2 条第2 款规定：“当一项买卖合同的货物是按约定办法分 期交货和分期付款时，如卖方一期或数期的交货有瑕疵，或者买方对其中一期或 数期货物疏忽或拒绝受领或拒绝付款，那么这种违约究竟应视为对全部合同的拒 绝履行，还是应视为对原合同中一个可分割部分的违反，这个问题要看合同的具 体条款和案件的具体情形而定，如属后一种性质，则只能提出损害赔偿的要求， 而无权宣告解除整个合同。”可见，在“法官造法”的英美法国家基本上把认定 一方当事人违约是否构成重大不履行的权力交给了法官对具体合同和具体案情 的理解，从而显得有些不确定。但是，笔者认为有一点是明确的，任何一项明示 预期违约均赋予受害方当事人解除合同与否的选择权，尽管这种选择权的行使应 以遵循合理减轻损失原则为前提。在受害方选择解除合同的场合，即可同时主张 损害赔偿，而不以有无实际损失发生为要件。 第二，由于接受违约方的明示预期违约，受害方不必再为履行作准备。 第三，拒绝违约方作出的撤回违约的意思表示。美国统一商法典第2 6 l l 条的规定，即：违约方在作出违约表示后至履行期届至前，可以作出撤回违约 之意思表示，但是应当接受有关限制，如果受害方在其违约后取消了合同，或从 根本上改变了他的境况，或表示他认定违约是最终性的，则不可撤回。笔者认为， 1 6 王利明：预期违约制度若干问题研究，政法论坛，1 9 9 5 年第2 期 与要约和承诺的撤回相类似，违约撤回的意恩表示应于受害方当事人承认接受预 期违约的意思表示到达违约方之前作出为妥，如果受害方已经承认接受预期违 约，违约方则不得撤回违约表示。换句话说，违约方韵撤回表示只有在受害方对 其预期违约行为是否承认接受的考虑沉默期间方可为之。法律赋予受害方的此项 权利，是为了使其免受因违约方撤回违约表