（宪法学与行政法学专业论文）公民的基本义务的基础理论研究.pdf

摘 要 1 公民的基本义务的基础理论研究 摘 要 1 本文是系统研究公民的基本义务2的基础理论的文章 笔者从本体 价值和规范三个层面研究基本义务全文共分七章第一章讨论研究 的动机第二章第三章属于本体论部分第四章属于价值论部分 第五章第六章属于基本义务规范论部分 第一章主要探讨为什么要研究公民的基本义务解决学术争议 回应学术争鸣是研究的直接原因同时各国宪法关于公民的基本义 务的规定既为我们研究基本义务提供了丰富的实证法上的研究资源 同时也对宪法学提出了对基本义务进行理论研究的要求基本义务的 宪政功能是我们研究基本义务的重要原因而中国宪法学界对基本义 务的研究现状更进一步说明了对公民的基本义务进行研究的必要性 从学科体系的角度看基本义务的研究也是完善宪法学学科体系的需 要从研究方法的视角审视对基本义务的研究的深入至少说明在 宪法学的研究上中国宪法学界的研究方法更加辩证 概念是论证的起点第二章对基本义务的概念性质以及与其他 相关概念的比较做一较为系统的研究笔者认为基本义务是指宪法 应当规定的对保障公民权利对国家的存在和发展对维护宪法秩 序必不可少的对公民的行为的一种约束手段或对公民应当做出和不 得做出行为的界限基本义务具有价值从属性与价值正当性双重约 束性根本性抽象性与宏观性 基本义务的精密化类型化研究有助于对于各种基本义务样态的 明晰认识有助于把握基本义务的深刻内涵和外延有助于理清各类 基本义务之间的关系有助于清晰认知基本义务与其他宪法学重要范 畴的关系有助于对宪法文本规定的基本义务规范的理论解读有助 于推动关于基本义务的宪政实践因此在第三章中笔者对基本义 务的类型化进行了研究 1除特殊说明外 本文的研究结论仅适用于成文宪法国家 2以下 公民的基本义务简称为基本义务 摘 要 2 宪法是否应当规定公民的基本义务取决于基本义务对实现宪法的 价值对宪法所要解决的问题是否有必不可少的作用第四章是对基 本义务的宪政功能研究并运用基本义务的宪政功能来论证宪法是否 应当规定基本义务基本义务具有三个宪政功能其一基本权利的 保障其二国家的存在和发展的基础其三宪法秩序的维持基 本义务的三个宪政功能对宪法所要解决的公民和国家关系的核心问题 具有必不可少的作用对实现宪法的保障公民权利和确认规范限 制国家权利的价值具有必不可少的作用因此从应然的角度看宪 法应当规定公民的基本义务 从应然层面进入到实然层面从价值层面进入到规范层面第五 章是对基本义务规范的研究基本义务规范是宪法规范的一种指的 是规定公民的基本义务的规范基本义务规范的文本陈述指的是基本 义务规范在宪法文本中的陈述包括基本义务规范在宪法文本中的位 置是直接以基本义务或义务的用语明示出现还是默示出 现等基本义务规范在宪法文本中的表现形式问题基本义务的文本陈 述的方式主要有以下三种第一直接以基本义务或义务的 用语确认基本义务第二以基本权利的界限的方式确认公民的 基本义务第三以国家权力的方式确认公民的基本义务从宪 政史和实证法的角度对各国基本义务规范进行考察在对各国基本义 务规范获得整体性认识的同时我们进而从对各国基本义务规范的历 史考察和实证考察中探寻规范背后隐藏的影响各国基本义务规范内 容的差异性和基本义务规范陈述方式的多样性的因素传统文化社 会思潮经济因素立宪技术 价值上的正当性和规范陈述方式的多样性并不代表宪法文本设定 基本义务的随意性第六章探讨宪法文本设定基本义务的合理性的标 准笔者提出三条标准其一宪法文本须是良性宪法其二明确 性原则其三比例原则 关键词 公民的基本义务 概念 性质 类型化 宪 政功能 基本义务规范 合理性标准 第一章 为什么要研究公民的基本义务 1 第一章 为什么要研究公民的基本义务 3 宪法以保障公民权利为终极目标宪法学以保障公民权利为核心价值公民 权利与基本义务反映了公民和国家的关系从这个意义上说基本义务是一个与 公民权利相对称的宪法学概念从义务的性质上说基本义务是对公民的限制和 约束研究基本义务宪法规定基本义务所要遭遇的第一个问题便是研究基本 义务宪法规定基本义务是否是反宪政主义的是否与宪政主义中保障人权的价 值相冲突 笔者的回答是仅仅研究基本义务仅仅宪法规定基本义务并不反宪政主义 并不与宪政主义中保障人权的价值冲突原因恰如部门法虽也以保障权利为目 标但部门法大量的规定义务部门法学也深入研究义务学术研究不排斥激情 但学术研究的基本品格和底色应当是理性的高扬保障人权的旗帜而排斥对基本 义务的研究也许是激情的泛滥与理性的 缺失 进一步的研究基本义务主要基于以下几个原因 一解决学术争议回应学术争鸣 宪法学界存在着关于宪法是否应当规定公民的基本义务学术争鸣张千 帆教授在其宪法不应该规定什么为宪法实施清除几点文本障碍中提出 宪法不应该规定公民的基本义务 4笔者研究发现 刘军宁先生持相同观点5而 王世涛教授则对张千帆教授的观点提出异议认为宪法文本绝对排斥公民基本义 务的观点值得商榷 6解决学术争议 回应学术争鸣需要对基本义务进行深入细 致的研究 二实证法视角的原因 从实证法的角度考察根据荷兰学者亨利范马尔赛文格尔范德唐 的研究在其统计的 157 国宪法中规定公民有服从和遵守宪法或法律的义务占 70.4%规定公民的纳税的义务占 40.1%规定了公民服兵役的义务占 58.5%规 3 以下 公民的基本义务简称为基本义务 4 张千帆 宪法不应该规定什么为宪法实施清除几点文本障碍载华东政法学院学报2005 年第 3 期 5 刘军宁先生的观点参见 刘军宁宪法是防范谁的 兼论为何公民的义务不能写入宪法载 6 参见 王世涛宪法不应该规定公民的基本义务吗?与张千帆教授商榷载时代法学2006 年第 5 期 第一章 为什么要研究公民的基本义务 2 定公民义务教育的义务占 51.4% 7各国宪法关于公民的基本义务的规定既为我们 研究基本义务提供了丰富的实证法上的研究资源同时也对宪法学提出了对基本 义务进行理论研究的要求宪法学理论研究首先能对基本义务这一宪法现象和各 国宪法基本义务规范进行细致的分析科学的比较和合理的解释进一步的通 过理论研究完善宪法文本关于基本义务的规定健全宪政实践中关于基本义务的 相关制度 三基本义务的宪政功能是我们研究基本义务的重要原因 审视西方宪政史我们可以发现一个有价值的现象围绕公民纳税义务产生 的纠纷是多数国家早期宪政运动的直接原因1215 年的大宪章是英国第一个 宪法性文件当时英王横征暴敛遭贵族反对被迫签署该宪章北美独立战争 的重要原因之一便是英国颁布糖税法印花税法等法律不合理的加重北 美殖民地人民的纳税义务 8法国更为典型 征税是召开三级会议的直接动因法 国近代宪政运动由此开启由此我们可以初步认识到基本义务对宪政体制的 变迁影响深刻 进一步的基本义务具有宪政功能9对宪政实践具有深刻的影响合理设定 并良好运行的基本义务具有保障基本权利的宪政功能具有维持国家存在和发展 的宪政功能具有维护宪政秩序的功能反之如果基本义务设定或运行不合理 将会对宪政实践产生消极影响或引发宪政体制变迁 四中国宪法学界对基本义务的研究现状 由于受权利本位观念和宪法中人权保障的核心理念的影响宪法学研究往往 忽视公民的基本义务问题目前中国宪法学界对基本义务的研究非常薄弱在国 内深入而系统的公民义务的学术成果廖若晨星在既有的宪法学的论著中对 基本义务的研究大多集中在两个方面第一对基本义务的概念的界定第二 对我国宪法文本中规定的具体的公民的基本义务的说明并且从论著的结构和 篇幅可以看出学术论著一般将其作为基本权利的陪衬和参照并不认可其独立 的学术价值 而对公民的基本权利的研究则是比较深入和系统论文著作汗牛充栋这 种不平衡的学术研究状况应当说是宪政主义的必然与宪法保障人权的核心价 值一致但不平衡的状态也应当有度如果理论研究的薄弱以至于无法说明宪法 7 参见荷兰亨利 范马尔赛文格尔范德唐成文宪法的比较研究陈云生译华夏出版社 1987 年版第 164 页167 页 8 详细论述参见 王希原则与妥协美国宪法的精神和实践北京大学出版社 2000 年版第 34 页 37 页 9基本义务的宪政功能将在本文的第三章详细论述 第一章 为什么要研究公民的基本义务 3 文本是否应当规定基本义务那么很难说这种理论研究的不平衡状况是适度的 五从宪法学体系的视角和宪法学研究方法的视角的分析 宪法是调整公民和国家关系的根本法宪法学是研究公民和国家宪法关系的 学科权利与义务是法哲学的中心范畴 10因此 公民的基本权利基本义务国 家权力国家义务就成为宪法的重要范畴也就是说宪法学是研究公民的基本 权利基本义务和国家权力国家义务的学科故从学科体系的角度审视基本 义务是宪法学的重要范畴基本义务是宪法学学科体系的重要组成部分而目前 中国宪法学界则对基本义务的研究则比较薄弱因此对基本义务的研究也是完 善宪法学学科体系的需要 宪法学的各个重要范畴公民的基本权利基本义务国家权力国家责任 并不是孤立的而是具有深刻的辨证关系因此从研究方法的视角审视对基 本义务的研究的深入至少说明在宪法学的研究上中国宪法学界的研究方法更 加辩证林来梵教授已然从研究方法的视角做了一定的阐发林来梵教授认为 基于宪法义务11与宪法权利的对立关系对宪法义务的深入透析和确切阐释必然 在辩证意义上有助于探究和理解宪法权利所寓有的深刻内涵 12 10 张文显 法哲学范畴研究中国政法大学出版社 2001 年版第 324 页 11 林来梵教授是在 公民的基本义务的意义上使用宪法义务这一概念的林教授在其著作中有明确的 说明参见林来梵从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言法律出版社 2001 年版第 235 页 12 同上 第 236 页 第二章 基本义务的概念研究 4 第二章 基本义务的概念研究 英国法学家哈特曾经引用圣奥古斯都关于时间的著名说法来说明给一个事 物下定义的困难圣奥古斯都说什么是时间若无人问我我便知道若要 我询问者解释我便不知道 13同样的 给基本义务下一个定义研究基本义务 的概念是困难的但毕竟定义是研究的基础概念是论证的起点倘若对基本义 务没有一个清晰的界定整个文章的论说将成为无源之水无本之木因此本 章试图对基本义务的概念性质以及与其他概念的比较做一较为系统的研究 第一节 基本义务的概念辨析 基本义务的概念是建立在义务的概念的基础上的法学界通说认为法律 义务一般在下列几种意义上使用第一它是义务人必要行为的尺度或范围 第二它是人们必须履行一定作为或者不作为之法律约束第三它是人们实施 某种行为的必要性 14在法学的视野中 义务是国家通过法律规定对法律主体 的行为的一种约束手段是法律规定人们应当作出和不得作出行为的界限 15 一中国宪法学界关于基本义务的概念的代表性观点及评析 关于公民的基本义务的概念我国宪法学界主要有以下几种观点 第一种观点宪法规定说该观点从实证法的角度对基本义务的概念予以 界定认为公民的基本权利和基本义务 是指宪法所规定的全体公民有权享有 的各种权利和必须履行的各种义务由于这种权利和义务直接来源于宪法所以 也可称之为公民的宪法权利和义务 16 宪法规定说的优点是只要翻开宪法 即可知道何谓公民的基本义务清晰明确直观明了宪法规定说的缺点在于 仅仅从实然的宪法的层面来界定基本业务忽视了基本义务的应然价值笼统地 认为宪法规定的义务就是基本义务将不利于基本义务乃至宪法自身的发展同时 从理论研究的角度讲由于各国宪法对于基本义务的规定各有不同也不利于寻 求各国关于公民基本义务认识上的共性 第二种观点功能说该观点从基本义务的功能的角度对基本义务的概念 13 英哈特 法律的概念中译本中国大百科全书出版社 1996 年版第 15 页 14 刘金国 舒国滢法理学教科书中国政法大学出版社 1999 年版第 41 页 15 同上 第 41 页 16 朱国斌 中国宪法与政治制度法律出版社年版第 242 页 第二章 基本义务的概念研究 5 予以界定该观点又分为两种学说即公共利益说和公民权利说 公共利益说认为公民的基本义务是指由宪法规定为实现公共利益 公民必须为或不为某种行为的必要性 17 公共利益说试图把握基本义务的本 质属性认为基本义务的功能在于实现公共利益但是为实现公共利益 公 民必须为或不为某种行为很多 而宪法并不是所有这样的行为都予以规定公 民应当遵守交通规则也是为了公共利益但它并不是基本义务因此公共利 益说并不能够全面的揭示基本义务的内涵 公民权利说认为公民的宪法义务乃是以基于公民的基本权利而产生的 国家权力的作用为条件而生成的实在 18 公民权利说的合理性在于认识到宪 法义务是基于宪法权利而产生看到了基本义务对保障公民权利的功能但公 民权利说忽视了基本义务对维护宪法秩序的功能忽视了基本义务对国家的存 在和发展的功能因此公民权利说也并不能够全面的揭示基本义务的内涵 第三种观点必须履行说 该观点认为公民的基本义务又称宪法义 务是指宪法所规定的公民必须履行的法律责任 19 必须履行说 肯认了基 本义务的重要性有助于树立宪法权威有助于宪法秩序的形成但基本义务的 履行的前提是宪法是良宪宪法的制定和修改的程序是正当的而必须履行说 仅仅强调基本义务的必须履行性而没有包括基本义务的正当性这是与宪政主 义的精神是不一致的 第四种观点意义说该观点认为所谓公民的基本义务即是公民的义务 体系中最重要最基本的义务如宪法规定的作为其他法定义务基础的最重要的 义务 20这种定义方式的优点在于能够从价值层面对基本义务进行界定 部分的 概括了基本义务的实质内涵但该观点最大的问题在于最基本的最重要的 的词义的模糊性在行宪的实践中词义的模糊性将会导致对现实问题的难以把 握 二笔者的观点 通过对当前我国宪法学界关于基本义务的概念的代表性观点的分析我们试 图粗线条 的归纳出关于基本义务的概念的要素或界定基本概念的方法的几点结 论1对基本义务的界定应当建立在实然的基础上更应从应然的角度出发不 仅仅是因为各国宪法对基本义务的规定不同而且应然代表一种价值判断可以 揭示基本义务的正当性的内涵 2 对基本义务的功能和价值应当全面的进行分析 17 周叶中 宪法 高等教育出版社 北京大学出版社年版第 262 页 18 林来梵 从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言法律出版社 年版第 238 页 19 殷啸虎 宪法学上海人民出版社年版第 307 页 20 许崇德 中国法学大辞典中国检察出版社年版第 258 页 第二章 基本义务的概念研究 6 第二种观点中的公共利益说和公民权利说均比较片面基本义务的功能 和价值应当全面的体现在公民权利国家和宪法秩序三个方面3关于基本义务 的内涵的表述不可过于模糊相对于最基本的最重要的的表述必不可少 的的表述与基本义务的功能和价值相结合则具有较为明确的含义4基本义 务是法律义务的一种具有义务的共性根据上文对法律义务的概念的研究我 们认为基本义务也是对公民的行为的一种约束手段或对公民应当做出和不得做 出行为的界限 经过以上分析结合义务的概念我们认为基本义务是指宪法应当规定的 21对保障公民权利 对国家的存在和发展对维护宪法秩序必不可少的对公民的 行为的一种约束手段或对公民应当做出和不得做出行为的界限 第二节 基本义务的性质 一价值从属性与价值正当性22 保障公民的权利与自由是宪法的核心精神和根本价值从现象上讲基本义 务是对公民的法定的约束和限制既然是约束和限制从法治的角度看就涉及 对其价值正当性的评价问题从价值层面讲基本义务并没有独立性而具有价 值从属性换言之其价值的正当性应当从公民的基本权利国家的存在和发展 宪政秩序等方面来探寻并不能从自身独立证明申言之从根本上讲基本义 务的设定存在运行均是为了保障和发展公民的权利与自由维护国家的存在 和发展维持良好的宪政秩序23 价值上的正当性是基本义务概念的应有之义也是基本义务的基本性质证 明探寻基本义务的正当性可以发现基本义务的价值从属性 二双重约束性 基本义务首先是对公民的约束和限制公民应当按照宪法的规定履行义务 同时基本义务也是对国家的约束从另外一个角度审视宪法文本明确规定基 本义务也是对国家的约束具体体现在国家不得随意设定基本义务这样便 可以课减公民不必要的义务国家须合理合法的要求公民履行义务并保障公民 在履行义务中的程序权利和其他权利基本义务对公民和国家均产生约束的性质 被称为双重约束性 21 在本文的第三章 笔者将详细的论证宪法应当规定基本义务的命题 22 价值上的从属性 非独立性并未否定其独立的学术研究价值 23 在本文的第三章笔者将详细的论证基本义务对公民的基本权利的保障 对维持国家的存在和发展和维持良 好的宪政秩序的功能 第二章 基本义务的概念研究 7 三根本性 从内容的角度看宪法设定的基本义务关系到一国的宪政制度的根本问题 基本义务的履行至少关涉到以下宪政制度的根本性问题第一公民和国家的关 系是最主要的宪法关系基本义务主要是公民对国家的义务主要反映了国家对 公民的要求一国公民的基本权利与基本义务相结合反映了一国公民和国家的 基本关系第二基本义务的履行是国家存在的必然要求比如纳税义务的履行 为国家的存在提供物质基础第三基本义务的履行是一国宪政秩序的基本要求 四抽象性与宏观性 与部门法比较而言基本义务更具抽象性和宏观性它一般通过各种形式的 部门法使之具体化和现实化如依法纳税是公民的一项基本义务, 但在宪法中, 纳 税义务只作为一项基本原则, 规定得相对笼统 纳税义务的现实化与具体化须通过 国家立法, 如税法和其他法律而得以现实化和具体化 第三节 基本义务与相关概念的比较 一基本义务与一般法律义务的比较 首先说明一点这里的讨论的一般法律义务指的是基本义务之外的其他法律 义务 24二者的联系主要体现在 第一二者都是对公民的行为的一种约束手段或对公民应当做出和不得做出 行为的界限 第二二者都具有国家强制性都依靠国家强制力保证实施强迫人们遵守 义务人对义务不得随意的转让和违反 第三从形式的角度看二者都体现为一定的法规范都具有规定人们的行 为模式指引人们行为的性质 第四二者均体现了个人的责任均体现了其他主体对个人的要求 二者的主要区别是 第一法律义务是一个有机的体系与一般法律义务相比基本义务是该体 系中最重要最基本的义务对保障公民权利对国家的存在和发展对维护宪 法秩序必不可少的义务诚然对于最重要最基本与必不可少不同的 制宪者有不同的理解和解释但基本义务在法律义务体系中居于最高层级确实是 个客观实在 24 宪法具有法律性 因此基本义务是法律义务这样的讨论并未否定基本义务是法律义务而是将基本义务 作为法律义务中特殊的一种加以讨论 第二章 基本义务的概念研究 8 第二虽然二者均体现为一定的法规范但基本义务应该规定在具有最高法 律效力的法律宪法中主要体现为宪法规范一般法律义务则规定在除宪法 之外的其他法律中其他法律均是宪法的下位法 第三基本义务主要体现了个人对国家的责任 25一般法律义务可以体现个人 对其他公民法人和社会组织的责任比如民法上的义务也可以体现公民对国 家的责任比如行政法上的责任 二基本义务与宪法义务宪法责任的比较 笔者认为将这三者放在一起比较比将三者中两两比较更容易说明三者之 间的关系 宪法义务指的是义务主体在宪法上所应承担的义务根据义务主体的不同 宪法义务可以分为两种不同的类型第一种类型的义务即公民的基本义务即基 本义务其义务主体是公民第二种类型的主体是国家机关或代表国家机关的工 作人员我们将其称为公权力机关的宪法义务显然基本义务是宪法义务的 一种宪法义务与基本义务的关系是包含与被包含的关系 违宪责任是一种特殊的法律责任宪法责任的承担主体是研究违宪责任要解 决的第一个问题鉴于宪法保障公民权利与自由的精神和规范限制国家权利的 基本功能以及违宪责任能力的情况笔者赞同国家机关及某些行使公权力 的特定的社会组织具有违宪主体资格而公民个人不应成为违宪主体 26研究违 宪责任所要解决的第二个问题便是在违反宪法至何种程度才须承担违宪责任笔 者认为因违宪责任是根本性的法律责任须义务主体的行为深刻违背宪政价值 或严重危及宪政秩序才承担违宪责任因此笔者认为违宪责任是指国家机关及 某些行使公权力的特定的社会组织或代表其行使职权的个人违背宪法的原则精 神和具体内容以至于深刻违背宪政价值或严重危及宪政秩序而必须承担的法律责 任 在法学的视野里义务与责任的联结点在于违反法定义务是承担法律责任 的原因之一而在宪法学的视野中宪法义务与违宪责任的联结则呈现比较复杂 的面貌区分宪法义务的两种类型分别讨论之 其一由于基本义务的主体是公民而违宪责任的主体是国家机关及某些行 使公权力的特定的社会组织因此公民违反宪法规定的基本义务并不承担违宪 责任 25 作为例外 基本义务在某些情况下也体现个人对其他公民法人和社会组织的责任比如我国宪法第四 十九条第三款规定父母有抚养教育未成年子女的义务成年子女有赡养扶助父母的义务故这里笔者用了 主要体现的措辞 26胡锦光 秦奥蕾论违宪主体载河南省政法管理干部学院学报2004年第1期 第二章 基本义务的概念研究 9 那公民违反宪法规定的基本义务要承担何种责任呢由于基本义务的抽象性 和宏观性它一般通过各种形式的部门法使之具体化因此一般而言公民违 反宪法规定的基本义务承担的是一般的法律责任而非违宪责任 其二讨论宪法义务的第二种类型公权力机关的宪法义务 国家机关及某些行使公权力的特定的社会组织或代表其行使职权的个人违背 公权力机关的宪法义务是否应当承担违宪责任判断的标准是该违反宪法义务的 行为是否严重至深刻违背宪政价值或严重危及宪政秩序如果国家机关及某些行 使公权力的特定的社会组织或代表其行使职权的个人违背公权力机关的宪法义 务并且该违反宪法义务的行为深刻违背宪政价值或严重危及宪政秩序则该义 务主体须承担违宪责任如果该违反宪法义务的行为并未严重至深刻违背宪政价 值或严重危及宪政秩序则该该义务主体无需承担违宪责任因此结论是义务 主体违反公权力机关的宪法义务不一定承担违宪责任 第三章 基本义务的类型化研究 10 第三章 基本义务的类型化研究 一类型化对于基本义务研究的意义 分类学是法律研究的语法在谈到宪法研究时亨利范马尔赛文和格 尔范德唐指出:对于国内的宪法理论来说,最容易说明类型学的作用了 27 而且对于法制现代化或法律发展研究来说,最具典型意义的即是类型学的分析范 式这一研究范式的基本特征,是选择能够代表某一类法律关系本质特征的因素或 要素,以便进行对比分析 28法国著名思想家 e 迪尔凯姆指出:所谓分类是在开 始研究时,用科学的方法从众多的不确定的个体中抽出一部分确定的个体,作为类 型的标准,然后对这些确定的标准进行观察,而不必对各个个体进行全部考查分 类的效用是为研究事物提供一个标准,作为观察其它事物的基础,使研究能够有条 不紊地进行 29可以说 类型化本身不是目的而是手段它为法学提供了理性 的思维框架使对法律的分析易于操作这就可以深化对于法律制度多样性的理 解 笔者尚未见到宪法学界对基本义务的类型化研究这显示了我们对基本义务 研究的薄弱应该承认没有对于基本义务的精密化类型化研究就没有对于 各种基本义务样态的明晰认识无法准确把握各类基本义务的深刻内涵和外延 也就无法理清各类基本义务之间的关系更无法清晰认知基本义务与其他宪法学 重要范畴的关系最终将影响我们对宪法文本规定的基本义务规范的理论解读 影响我们对关于基本义务的宪政实践的评析与推动 诚然从逻辑学的角度讲该论题本属关于基本义务概念界定的范畴然而 考虑到它对于基本义务研究的重要作用及其对于以下各章叙述的铺垫作用笔 者倾向于将其独立成章 二关于基本义务的若干分类 长期以来宪法学界忽视了义务的学术研究的独立价值对基本义务的类型 化研究明显滞后在体系上公民的基本义务也有独立的体系架构对基本义务 的类型化的研究我们最主要的是要根据基本义务的特点对基本义务的进行科 学的分类同时还应当积极的吸收基本权利的类型化研究成果批判继承当代 27亨利 范马尔赛文格尔范德唐成文宪法的比较研究,陈云生译,华夏出版社 1987 年版,第 309 页 28公丕祥: 法制现代化的分析工具,载中国法学2002 年第 5 期 29 转引自 公丕祥:法制现代化的分析工具,载中国法学2002 年第 5 期 第三章 基本义务的类型化研究 11 法理学的相关研究成果 综上我们将基本义务的主要类型大致划分如下 一一绝对基本义务和相对基本义务绝对基本义务和相对基本义务 根据基本义务的效力范围即对应的权利主体的范围可以将基本义务划分 为绝对基本义务和相对基本义务绝对基本义务又称对世基本义务其特点 是义务人无特定的权利主体与之相对其内容通常是消极的不作为行为相对基 本义务又称对人基本义务其特点是义务人有特定的权利主体与之相对义 务人应当根据特定权利主体的合法要求实施一定行为以其给付协助等行为使 特定权利人的利益得以实现 以我国宪法中规定的基本义务为例维护国家统一和民族团结的义务维护 祖国的安全荣誉和利益的义务等即属于绝对基本义务而父母抚养教育未成年子 女的义务成年子女赡养扶助父母的义务即属于相对基本义务 二二一般主体的基本义务和特定主体的基本义务一般主体的基本义务和特定主体的基本义务 根据基本义务的承担主体的不同性质和范围可将之划分为一般主体的基本 义务和特定主体的基本义务所谓一般主体的基本义务是指义务主体为普通公 民的基本义务所谓特定主体的义务是指义务主体为具有特殊身份的公民的基 本义务前者如依法服兵役的义务依法纳税的义务劳动的义务受教育的义 务等后者如夫妻双方实行计划生育的义务父母抚养教育未成年子女的义务 成年子女赡养扶助父母的义务 三三直接以直接以基本义务基本义务或或义务义务的用语确认的基本义务和以其他 方式确认的基本义务 的用语确认的基本义务和以其他 方式确认的基本义务 该分类方式是根据基本义务的文本陈述方式做的分类该分类在本文的第四 章第一节笔者将详细论述 强调一点无论直接以基本义务或义务的用语确认基本义务还是 以其他方式确认的基本义务均不应当违背基本义务的明确性原则均应当明确可 以识别 四四公义务与私义务公义务与私义务 如前所述基本义务主要体现了个人对国家的责任基本义务一般都是公法 义务但公义务与私义务的划分是与公法义务与私法义务不同的分类 公义务与私义务的类型划分的标准是基本义务所直接保护的利益的不同公 义务是直接保护公共利益或国家利益的基本义务私权利是直接保护私人利益或 个人利益的基本义务公义务主要包括维护国家统一和民族团结的义务遵守 第三章 基本义务的类型化研究 12 宪法法律的义务保守国家秘密的义务爱护公共财产的义务遵守劳动纪律 维护祖国安全荣誉和利益的义务等等私义务主要包括父母抚养教育未成年 子女的义务成年子女赡养扶助父母的义务 五五纯粹义务型基本义务与兼为权利型基本义务纯粹义务型基本义务与兼为权利型基本义务 该分类的标准是基本义务是否兼具权利与义务的规范内涵兼为权利型基本 义务指的是兼具权利与义务双重规范内涵的基本义务比如我国宪法第 46 条第 1 款规定中华人民共和国公民有受教育的权利和义务再如日本现行宪法第 27 条第 1 款规定所有的国民均享有劳动的权利并负有其义务该两条规范所规 定的受教育义务与劳动义务均属于兼为权利型基本义务纯粹义务型基本义务指 的是仅仅具有义务的规范内涵不具有权利与义务双重规范内涵多数基本义务 属于纯粹义务型基本义务 六六经典性基本义务经典性基本义务过渡性基本义务过渡性基本义务 此种分类方法着眼于不同种类的宪法义务产生的时代条件存续时限和稳 定程度众所周知随着时代变迁人权至今已推展出三代不同类型近代的公 民权利政治权利现代的经济社会文化权利当代的集体人权发展权 环境权和平权等与此相仿基本义务的产生和发展也是一个历史的过程不 同类型的基本义务产生于不同的时代有着时序先后关系值得予以关注和考察 经典性义务乃是不同立宪国的宪法文本无论近代欧美立宪国亚洲立宪 国抑或第三世界立宪国共同采行的基本义务主要产生于近代资产阶级革命 时期包括纳税的义务服兵役的义务等公民对此类义务之忠实履行实为构 造近代宪政国家之基础法国人的和公民的权利宣言第 13 条明确规定为 了武装力量的维持和行政管理的支出公共赋税就成为必不可少的赋税应在全 体公民之间按其能力作平等的分摊1874 年 瑞士联邦宪法 第 18 条规定 每 个瑞士男子都有服兵役的义务 过渡性义务此种义务多是由传统社会向近现代社会过渡期间的残留以赡 养老人的义务为例在前资本主义国家家庭乃社会之核心由此建立的一系列 习俗为国家存亡之关键随着政治经济文化等各方面发展社会发生巨大变 化在现代国家福利制度已经取代养儿防老的观念与体制赡养老人的基 本义务渐渐消失又如计划生育义务虽为他国不可理喻但确为我国特殊国情 下关乎人民幸福安康的过渡性义务 此种类型化方式对于我们洞悉基本义务之间的时序关系从历史的维度深 刻把握各种基本义务规定的时代内涵地位和影响无疑能够起到高屋建瓴的作 用 第三章 基本义务的类型化研究 13 七七社会主义性基本义务社会主义性基本义务资本主义性基本义务资本主义性基本义务 此种分类主要借助马克思主义法学的基本原理作出体现和反映了规定基 本义务的意识形态差异这对于我们明辨不同基本义务背后的阶级立场和属性具 有参考意义现代国家按其阶级本质和属性划分无外乎社会主义国家和资本主 义国家两类国家的宪法自有意识形态方面的差异这种宏观差异必将反映在宪 法义务这一微观领域社会主义性基本义务主要包括中国朝鲜老挝古巴 等社会主义国家的宪法文本中所涵盖的反映社会主义经济基础反映社会主义政 治制度的基本义务资本主义性基本义务指的是资本主义国家的宪法文本所规定 的反映资本主义国家经济基础反映资本主义国家的政治制度的基本义务这种 分类的主要标准是意识形态 以上论述只是关于基本义务的部分分类从逻辑上讲概念的类型化必 然存在着模糊区域从概念的功能论出发概念划分的实益在于帮助我们对客观 世界的理解对于义务的细化可以使我们更加方便地把握和分析各种基本义务 简化关于基本义务的各种法律推理 第四章 基本义务的宪政功能兼论宪法是否应当规定公民的基本义务 14 第四章 基本义务 30的宪政功能 兼论宪法是否应当规定公民的基本义务 第一节 基本义务的宪政功能之一基本权利的保障 从基本权利与基本义务的关系谈起 宪法以保障公民的基本权利为核心理念和终极价值因此笔者首先从基本 权利的保障的角度探寻基本义务的宪政功能研究基本权利与基本义务的关系 并在此基础上探讨基本义务对基本权利的保障的功能探寻基本义务的宪政功 能 一基本权利与基本义务的关系原理 基本权利与基本义务是宪法学的基本范畴之一基本权利与基本义务的关系 聚讼纷纷笔者认为二者的关系原理至少包括以下两个子原理 一一相对于基本义务相对于基本义务基本权利更具根本性的原理基本权利更具根本性的原理 宪法以保障公民的基本权利为根本价值相对于基本义务基本权利具有根 本性的价值 从宪法的价值角度分析宪法对基本权利的确认和保障构成了整个宪法价 值体系的核心 31宪法所创设的有关国家制度 国家机构基本义务方面的规范 宪政实践的运行其终极价值均在于对公民权利的保障相对于基本义务基本 权利更具有根本性 从宪政哲学的角度分析基本权利更能反映人的主体性人是宪政的实践主 体更是价值主体衡量一个人或者一个组织是不是法律的主体首先要看看他 们是不是权利的主体权利的主体才是真正意义上的法律和法律关系主体 32通过 宪法对基本权利的设置和宪政实践对基本权利的实现程度可以看到宪法对人的 主体性的体现程度 30 如前所述 价值上的正当性是基本义务概念的应有之义本章意义上的基本义务指的是宪法文本设定良好 并运行良好的基本义务包含了正当性在里面 31 许崇德 宪法第二版中国人民大学出版社 2004 年版第 147 页 32 张文显 法哲学范畴研究中国政法大学出版社 2001 年版第 343 页 第四章 基本义务的宪政功能兼论宪法是否应当规定公民的基本义务 15 二二基本权利与基本义务的相关性原理基本权利与基本义务的相关性原理 澳大利亚著名的法哲学家佩顿曾指出权利与义务是相关物人们不可能没 有相应义务的权利也不可能有没有相应权利的义务当人们说到权利时实际 上在说两个人之间的权利和义务关系假定权利可以没有义务而存在如同假定 没有父亲和儿子就有父子关系一样荒唐 33同理 基本权利与基本义务关系密切 二者的相关性主要体现在 1基本权利与基本义务相互依存第一基本权利的实现有赖于基本义务的 履行倘若公民不履行基本义务则国家将缺少各个方面必要的支撑实现和维 护基本权利的制度将难以建立第二基本义务无法离开基本权利基本权利是 基本义务存在的价值基础离开了基本权利基本义务将成为无源之水无本之 木 2基本权利与基本义务在功能上互相补充从功能上讲基本权利直接体现 宪法的保障人权的价值目标基本义务保障价值目标和权利的实现单纯的权利 宣告不足以保障宪法价值目标的实现基本义务的履行能够为基本权利的实现提 供物质基础制度支撑等 二基本义务对基本权利的保障 1从对公民的基本权利的物质保障的角度分析 基本权利的实现需要一定的物质保障基本义务的履行尤其是纳税义务的 履行为公民的基本权利的实现提供了物质保障基本权利体系中的很多权利 尤其是社会经济权利的实现需要有一定的经济基础我国宪法规定的公民在年老 疾病的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利同时宪法又规定国家发展 为公民享受权利所必需的社会保险社会救助和医疗卫生事业公民的这些基本 权利的实现需要一定的物质条件而这些物质条件需要公民纳税义务的履行 2从对公民的基本权利的立法司法和行政制度保障的角度分析 对公民的基本权利的制度保障是一个涉及多个领域的系统工程首先是立法 制度保障通过立法制定一系列的实体的和程序的法律和法规将公民的基本 义务予以具体化其次是行政制度保障通过行政立法和行政执法防止其他主 体侵害公民的基本权利同时也积极的为公民的基本权利的实现创造条件第三 是司法制度保障司法制度是对权利的救济其功能在于使受到侵害的权利得以 复位或补偿司法制度保障对于基本权利的保障而言具有终极性中立性判 断性消极性程序性和审查性 34法官根据法律对案件的判断以及处理的结果具 33 g.w.paton, a textbook of jurisprudence,oxford university press ,1972,p 33285 34焦洪昌主编 宪法学北京大学出版社 2004 年版第 228 页 第四章 基本义务的宪政功能兼论宪法是否应当规定公民的基本义务 16 有法律效力 无论立法制度保障司法制度保障还是行政制度保障均以国家的存在为 前提国家的存在离不开基本义务尤其是纳税义务和服兵役的义务的履行 35从 防御第三人对公民的基本权利的侵害的角度分析 我国宪法第五十一条规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候 不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的自由和权利该条款 表明公民有不得侵害他人合法的自由和权利的义务这样便可以有效地防御第三 人对公民的基本权利的侵害发挥对公民的基本权利进行保障的功能 通过以上的论述我们可以看到基本义务并不代表对基本权利的压制和侵 害相反基本义务的良好履行是对基本权利保障的基础和前件基本义务的 存在与尊重和保障人权的宪政精神是一致的这是基本义务的宪政功能之一 第二节 基本义务的宪政功能之二国家的存在和发展 国家是人类社会的一个普遍现象也是宪法关系的重要主体之一自人类社 会进入文明社会以来无论对整体性的人类社会还是对个体性的个人国家均 发挥着不可或缺的重要作用本节中笔者从基本义务对国家的存在和发展的功 能的角度来探寻基本义务的宪政功能 一国家的作用 在宪法学的视野里国家是一种必要的恶事实上在具体的宪法关系场 合抽象意义上的国家是不存在的其具体的运行以立法行政和司法等具体的 国家权力来担当称其为恶主要的原因在于国家权力对公民权利造成侵害的 可能性以及国家权力相对于公民的强势地位因此宪法理念与宪政制度均非 常强调对国家权力的规范与限制然而我们不能忽视问题的另一面即国家与 国家权力对人类社会的必要性笔者拟从经济与国家社会与国家公民与国家 三个角度对国家的作用进行初步的分析 一一国家对经济发展的不可或缺的作用国家对经济发展的不可或缺的作用 从经济与国家的角度分析从经济与国家的角度分析 经济是人类社会发展的物质基础而市场经济是当今经济发展的主流模式 也是中国当前经济发展的必然选择因此本文以市场经济作为分析的基础 1市场经济是平等和自由的经济一方面它要求经济活动自由化和经济活 35 关于基本义务对于国家的存在的意义 将在本章第二节详细论述 第四章 基本义务的宪政功能兼论宪法是否应当规定公民的基本义务 17 动主体的平等化另一方面它也要求这种自由和平等的是有保障的显然这 种保障只能由国家和代表国家意志的政府来提供诚然统治型国家是市场经济 发展的阻力所在 36但市场经济需要适应市场经济发展的具有现代意义上的组织结 构运行机制的国家和政府这样的政府可以有效的保障市场经济的平等性和自 由性 2市场经济是一种竞争性的经济竞争性有其积极的一面同时也会产生一 些消极的因素竞争产生的贫富差距扩大分配不公社会阶层对立等问题这 些问题需要国家和政府制定有效的公共政策进行妥善的解决 3 市场经济是发挥市场对资源配置基础性作用的经济 通过市场的有效调节 可以将资源配置到最合理的地方可以有效地实现利益的最大化但市场也不是 万能的市场缺陷导致的市场失灵已经说明,在现代市场经济条件下,仅仅依 靠市场调节手段难以保证资源配置的合理性和合法性,难以保证社会成员收入公 平合理,难以维持经济的持续增长,难以推动经济发展与资源环境与社会的协调 发展因此国家干预经济运行对市场经济进行宏观调控是现代市场经济发 展的必然要求 从以上分析可以看出在现代社会经济的发展离不开国家国家对经济的 发展发挥着不可或缺的重要作用 二二国家对社会和谐的不可或缺的重要作用国家对社会和谐的不可或缺的重要作用 从社会与国家的角度分析从社会与国家的角度分析 1国家协调不同利益化解社会矛盾的作用 社会因不同个人群体的不同利益必然会产生各种各样的社会矛盾第一 社会的发展并不是一成不变的而是一个动态的变迁的过程在社会发展的过程 中必然会使社会资源经济利益在不同的主体之间发生移转在这个过程中就 会发生原来的利益主体丧失利益的情况会发生利益分配不公的现象部分社会 矛盾也就因此而产生第二在现实生活中由于缺乏不同利益群体的表达机制 不仅会导致立法和决策质量不高而且也会引发对立和矛盾第三公权力的违 法和滥用也是引发社会矛盾的一个重要原因以当下中国社会为例因公权力违 法和滥用而引发的矛盾和纠纷主要有以下两类一是行政权力的滥用而导致的 主要表现为因行政机关及其工作人员滥用行政职权乱收费乱许可乱处罚 滥用强制权以及各种徇私舞弊以权谋私执法犯法弄虚作假等滥用行政权力 的行为二是司法权的滥用而引发的矛盾和纠纷在司法实践中司法权缺乏应 有的权威性公正性有效性第四利益保护机制的不完善和不健全也是产生 36 张康之 公共治理社会治理模式的转型载天津社会科学2002 年第 4 期 第四章 基本义务的宪政功能兼论宪法是否应当规定公民的基本义务 18 社会矛盾的一个重要原因在容易引发社会矛盾的领域内建立合理和完善的利益 保护机制是预防和解决社会矛盾的有效办法 社会矛盾的有效化解不同利益的妥善协调需要国家的积极介入需要国 家权力的良好科学的运行国家可以通过一定的形式统筹协调各方面利益关系 平衡主体利益减少矛盾和纠纷的产生根据一定的需要建立和完善利益群体的 利益表达机制利益冲突的协调机制利益平衡的机制利益补偿的机制利益 保护的机制和利益纠纷化解的机制等通过法律和社会政策的形式建立健全有效 的纠纷解决机制总之国家在社会不同利益的协调社会矛盾的化解方面发挥 着必不可少的作用 2国家发展社会公共事业实施社会福利政策的作用 社会福利就语言构成的意义而言, 可以泛指解决有关福利问题的各种 社会方法和政策 37就功用而言, 社会福利的发展有助于调整国民收入的分配格局, 缓解初次分配领域的矛盾, 提高社会的福利度, 增加居民收入, 让更多的社会成 员, 甚至是全体公民共享经济发展的成果, 促进社会稳定和谐 38 制度经济学理论认为当一个国家人均国民生产总值已突破1000 美元, 社会 转型正面临关键的临界点, 即进入了社会发展的矛盾多发时期, 也就是社会容易 产生失调的时期 39在这样的时期 要注重经济和社会的协调发展如果只关注经 济发展忽略其他社会事业必然会产生很多社会问题在这样的时期应当积 极发展社会公共事业实施社会福利政策 而社会公共事业社会福利政策需要高效的的政府机构来实施国家为社会 公共事业和社会福利事业提供财政支持整合社会力量和社会资源为发展公共事 业的发展提供物质基础同时国家也是社会福利政策的制定者根据国家的经 济文化等制定一定的社会福利政策 三三国家对保障公民权利不可或缺的重要作用国家对保障公民权利不可或缺的重要作用 从公民与国家的角度分析从公民与国家的角度分析 在宪政的理念中国家是公民的集合体国家权力是公民权利的派生和延伸 作为原始权的公民权利独立于作为派生权的国家权力国家权力不得也不应当超 越于公民权利之上公民权利为国家权力的行使划出了界线从宪政理论上讲 保障和促进公民权利是国家权力的合法性基础国家既要建立一定的制度来防止 其他公民法人或者其他组织对公民权利的侵犯又要为公民的积极权利的实现 37 沈毅 社会福利政策定位之探讨载西安外事学院学报2006 年 9 月刊 38 同上 39沈毅 社会福利政策定位之探讨载西安外事学院学报2006 年 9 月刊 第四章 基本义务的