（宪法学与行政法学专业论文）商标权与相关权利冲突问题研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 近年来，商标权与相关权利冲突的案件屡屡发生，新情况、新问题层出不 穷。如何规范、避免和有效解决商标与相关权利的冲突，制止不正当竞争，并在 公平正义理念的基础上，尽可能发挥法律配置资源的作用，是当前知识产权领 域急需解决的课题。本文在对商标权与相关权利冲突有关问题进行探讨分析的 基础上，努力探寻协调解决的合理途径，提出了一些意见和建议，以期对商标 立法、执法与司法实践有所帮助。 本文共分个三部分： 在第一部分中，笔者总述了知识产权权利冲突的概念、构成要件与类型， 为下文的进一步论述做好理论铺垫； 在第二部分中，笔者首先界定了与商标权有关的“在先权”的概念与范围， 并列举商标权与相关权利冲突的各种表现形式，接下来深入分析了引起商标权 权利冲突的主体、客体和制度三大原因，并在此基础上综合考虑，提出解决冲 突的四大基本原则，最后，笔者针对中国现行商标法制的特点与缺陷，分别从 立法、执法、司法三大方面对冲突的解决提出了一系列中肯而实用的建议，认 为对商标权权利冲突的解决应先从立法的源头着手，同时完善执法管理手段并 进一步改革司法实践中的解决程序与方式： 在第三部分中，笔者转入微观角度，分f t 另j j 类地对商标权与各相关权利的 冲突进行具体对策的探析，力图在冲突解决原则的指导下，针对各类冲突自身 的特点，找出个性化、可操作、妥善协调的解决方法，以更好地解决纠纷，促 进我国商标法律制度的不断完善。 关键词：商标权权利冲突解决原则解决对策 v 上海太学硕士学位论文 a b ，s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，c a s e sc o n c e r n i n gc o n f l i c t sb e t w e e nt h et r a d e m a r k r i g h ta n di t sr e l a t e dr i g h t sh a v eh a p p e n e df r e q u e n t l y n e wi s s u e sa r e c o m i n go u tc o n t i n u o u s l y i t sah o tt o p i ci nt o d a y si n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i n d u s t r yh o wt or e g u l a t e ，a v o i da n ds o l v es u c hc o n f l i c t se f f e c t i v e l y , s u p p r e s su n f a i rc o m p e t i t i o na n dr e a l i z et h el a w s f u n c t i o nt oa l l o c a t e r e s o u r c eo naf a i ra n dj u s t i c eb a s i s b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h ei s s u e s o nc o n f l i c t sb e t w e e nt h et r a d e m a r kr i g h ta n di t sr e l a t e dr i g h t s ，w et r yt o e x p l o r es o m er e a s o n a b l ea p p r o a c h e st oa d d r e s ss u c hap r o b l e ma n dg i v e o u ra d v i c e si no r d e rt ob eh e l p f u lt ot h el e g i s l a t i o n ，e x e c u t i o na n d j u s t i c e p r a c t i c e t h i sp a p e ri sb r o k e ni n t ot h r e es e c t i o n s i nt h ef i r s ts e c t i o n ，w eg i v eo v e r a l ln o t i o n sa b o u tt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sc o n f l i c t s ，i t sc o n s t i t u t i o na n dc a t e g o r i e st op r e p a r ef o rt h e f o l l o w i n gs e c t i o n i nt h es e c o n ds e c t i o n ，w ef i r s ti d e n t i t yt h ep r i o r i t yr i g h ta s s o c i a t e d w i t ht h et r a d e m a r kr i g h ta n de n u m e r a t ed i f f e r e n tk i n d so ft h ec o n f l i c t s b e t w e e nt h et r a d e m a r kr i g h ta n dr e l a t e dr i g h t s 。w et h e na n a l y z et h e r e a s o n sf o rs u c hc o n f l i c t sf r o mt h ep e r s p e c t i v e so ft h es u b j e c t ，t h eo b j e c t a n dt h er e g u l a t i o n r e s p e c t i v e l y b a s e d o nt h e s ec o n s i d e r a t i o n sw e v 圭塑查堂堡主兰些堡苎 p r o p o s ef o u rb a s i cp r i n c i p l e sf o ra d d r e s s i n gs u c hc o n f l i c t s f i n a l l yw e g i v eas e r i e so fa d v i c e si nt h ea s p e c t so fl e g i s l a t i o n ，e x e c u t i o na n d j u s t i c ei nr e s p e c to ft h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dd e f i c i e n c yi nc u r r e n tc h i n e s e t r a d e m a r kr e g u l a t i o n w eb e l i e v ei ti s n e c e s s a r yt o a d d r e s st h e s e c o n f l i c t sf r o mt h e v e r y c a u s e sa sw e l la sa n i m p r o v e m e n ti nt h e e x e c u t i o na n dj u s t i c ep r o g r a m i nt h et h i r ds e c t i o nw es w i t c ht oam o r es p e c i f i cw a ya n de x p l o r e t h ea p p r o a c h e sf o rt h er i g h tc o n f l i c t sa c c o r d i n gt od i f f e r e n tc a t e g o r i e s w et r yt of i n dt h er i g h tw a yf o re a c hi n d i v i d u a lk i n do fc o n f l i c t sa n d s o l v et h ep r o b l e mm o r ep r o p e r l yi nap r a c t i c a lw a y w e h o p ei tc o u l db e h e l p f u lt ot h ei m p r o v e m e n to f t h et r a d e m a r kl a ws y s t e m si no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：t r a d e m a r kr i g h t ，r i g h tc o n f l i c t ，r e s o l v i n gs y s t e m v i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：塑壅亟日期：堕! ：1 2 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被套阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：蜷导师签名： 上海大学硕士学位论文 引言 根据法理学的观点，权利是法律设定的一定范围内的自出，也就是说，权 利有一定的边界范围，权利主体对权利的行使是权利人享有法律设定的边界范 围内的自由。权利的这一特征表明，权利主体的权利效能必须控制在一定的范 围内，超出这个范围，就可能构成侵犯他人权利，或者与他人权利发生冲突。 因此，权利冲突在我们的现实生活中普遍存在，几乎处处可见。不仅给人们的 日常生活带来不便，并且造成国家法律实践上的许多矛盾和冲突。而权利冲突 在知识产权领域则更为凸显，并且由于知识产权的非物质性及客体的复杂性， 增加了冲突发生的可能性和解决冲突的难度，导致知识产权权利冲突对传统权 利冲突理论，甚至民事法律某些原则提出了严峻的挑战。 商标作为传统知识产权韵三大支柱之一，具有独特的宣传标识功能，是一 种意义重大的无形资产，在知识产权领域占有极为重要的地位。因此，围绕商 标权展开的权利冲突层出不穷，异常激烈。当某一事物既是商标权的客体，同 时又是其他知识产权或民事权利的客体时，如何界定这些权利的边际，又如何 平衡各种权利间的利益呢? 如何保障权利人充分行使自己的权利，又如何在事 前尽量避免冲突的产生呢? 这些都是当前知识产权理论和实践中亟待解决的课 题。 本文特选取知识产权中权利冲突现象最具有代表性的商标权作为研究重 点，努力探寻商标权与相关权利的冲突的实质内涵及其协调解决的合理途径。 上海大学硕士学位论文 第一章知识产权权利冲突概述 1 1 知识产权权利冲突的概念 在当代社会，无论在国内还是国外，知识产权的权利冲突是相当普遍的。 对于知识产权的权利冲突，可以理解为：由同一知识产权客体依法衍生的两项 或两项以上相互矛盾或抵触的权利现象，即同一知识产权客体在某一条件下同 时归属于多个主体的法律形态1 。最高人民法院关于全国部分法院知识产权审 判工作座谈会纪要指出：知识产权权利冲突是指对争议的智力成果或者标记， 原、被告双方均拥有知识产权。 知识产权权利冲突的实质核心在于：两权利之间的矛盾或抵触，对此学者 们没什么分歧；但是在外延界定上却有很大的分歧，主要集中在：“建立在他人 合法权利基础上的但又依法定程序取得的权利能否作为一种合法的权利而存 在? ”对于在外延上的分歧而导致的不同观点，学者们大致归纳为三种学说， 即一种就是所谓的广义冲突说，一种就是所谓的狭义冲突说，还有一种就是 所谓的真假冲突说。 “广义冲突说”认为：只要由同一知识产权客体衍生，分属于不同主体的 两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利在取得上有相应的法律依据，即可构成 权利冲突，而不考虑权利人在主观上是否出于善意。例如，未经在先著作权人 的许可擅自将他人享有著作权的作品进行商标注册，注册人依法定程序取得注 册商标后，依商标法有了注册商标权，因此在先著作权与在后权即注册商标 权就构成了权利冲突关系： “狭义冲突说”认为：真正的权利冲突不应包括未经已受知识产权法或普 通民法保护的知识产权或其他民事权利的权利人的许可，在恶意或存有过失的 情况下取得的“在后权”与已受保护的“在先权”的抵触，因为此种所谓的“在后 权”并不真正地具有合法性，虽然其在形式上具有法律依据，但实质上它是在侵 高i j j i 红：知识产权权利冲突概念探析，中国知识产权报2 0 0 2 年3 月2 0h 。 上海大学硕士学位论文 权的基础上产生的，是一种虚拟的、假象的权利，其不能与真f 的在先的合澄 权利发生冲突，只能构成侵权。换个角度可以看出，如在后权是在善意的性 况下取得的则可以构成权利冲突。 “真假冲突说”认为：非法存在于他人合法在先权利基础上的“在后权”， 如擅自将他人作品作为商标注册后产生的商标权是一种有瑕疵的民事权利， 此种权利的取得使本应构成侵权的行为披上了合法的外衣。严格地讲，这不是 真正意义上的知识产权权利冲突，而是一种所谓的“假性冲突”。由此看来，持 这种观点的学者仍倾向于狭义冲突说，把这种所谓的“假性冲突”仍看作是一种 侵权，但其在一定程度上正视了“在后权”作为一种有瑕疵的民事权利的存在。 故可将其与“狭义冲突说”归为同一类。 上述各家观点的分歧从形式上看在于其认识及分析问题逻辑起点的差异。 广义冲突说以冲突的现存状态为定性的逻辑起点，即从当前状态来看，只要其 符合权利冲突的构成要件，也就是说从形式上看冲突是由两种或两种以上由法 律认可的权利相互抵触而造成的，就可将其归为权利冲突，不去进一步探究其 产生的基础。而狭义冲突说，则以冲突产生的法律基础为定性的逻辑起点，即 从产生根源上看，冲突的产生如果是基于先前的侵权行为，则一步错，步步错， 只能将其从源头上定性为侵权，不去探究其后的发展状况。 笔者认为将权利冲突理解为广义上的权利冲突比较合理恰当的。理由如下： 首先，我们所谓的在后权在现实生活中是客观存在的，我们必须承认它，并 对此做出回应，研究知识产权权利冲突现象时应立足于冲突发生时的情况来分 析，在后权利与在先权利的冲突是发生在在先权利法律关系中的，只要未经过 司法机关或者有管辖权的行政机关处理，我们就不能说这个存在争议的在后权 利是假象权利，是不存在的：其次，讨论知识产权权利冲突解决机制也只在冲 突当时的状态下进行，由形式分析到实质分析，才有利于更全面地协调各方利 益，合理解决各类矛盾。若在冲突发生时，即要求我们判断形式合法的在后权 利是假象权利，这是有碍程序的。因此，采用广义冲突说更又有利于更全面地 协调上述各类矛盾，解决社会中各类纷繁复杂的纠纷。 上海大学碳_ 上学位论文 1 2 知识产权权利冲突的构成要件 知议产权权利冲突的构成要件是指引起知识产权权利冲突的必要条件， 般来说，知识产权权利冲突应具备以下条件： 1 、客体的同一性 知识产权权利冲突以不同的权利竞合于同一客体为前提。所谓不同的权利， 主要是指不同种类的知识产权，但也包括由不同主体享有的相同种类的知识产 权。所谓同一客体，不仅指实质上的同一客体，而且也指形式上的同一客体。 例如，商标与作品并非实质上的同一客体，但是，部分美术作品可以作为商标 使用，在这种情况下，商标与作品就形成了形式上的同一客体2 。 2 、主体的相异性 权利冲突以权利竞合为前提，但权利竞合并不当然导致权利冲突，只有当 竞合于同一客体之上的不同知识产权由不同主体享有时，才有可能产生权利冲 突。如果多项权利归属于同一主体则是法律的重叠保护，如某人创作了一件书 法作品后有将该作品作为商标申请注册，他对该作品便享有著作权与商标权的 交叉保护，因而不会产生著作权与商标权的冲突。 3 、权利形式或实质的合法性 即由同一客体衍生的归属于不同主体的多项权利，都具有相应的形式上或 实质上的法律依据，至少应该披着“合法的外衣”。否则，他们彼此的关系根本 不是权利冲突，而是侵权关系。而权利如仅具形式上的合法性，其实质上是一 种隐性侵权行为，与完全的侵权行为在主观形式及解决机制上仍是有一定区别 的3 。 4 、权利内容存在交叉或者重叠，并且相互抵触 即一个权利主体行使其权利，必然构成对他人权利的限制或损害。这是我 们判断权利冲突的核心要件，即使满足了前面的条件，但如果两项或两项以上 的权利之间没有抵触情形，当然也就不能构成权利冲突。在此应注意的是，是 权利的行使对他人权利造成限制或损害，而非其他行为对他人的权利造成限制 2 州详知识产权权利冲突若干问题研究，电子知识产权2 0 0 4 年第7 期第1 8 页。 1 张静：商标权与相关权利冲突与伽调探讨，h t t p ：h w w w t t a wc n s h o wh d n p h p ，2 0 0 4 年7jj1 4f i 毁布。 上海大学硕士学位论文 或损害，只有在权利的合法行使对他人权利造成限制或损害的场合爿请构成权 利冲突。如果权利人滥用权利而对他人的权利造成限制或损害，这不是权利冲 突，丽是权利滥用，是侵权行为，应承担侵权行为责任。 1 3 知识产权权利冲突的类型 与知识产权有关的权利冲突现象林林总总，不同的学者因立论的基础和考 察的角度各不相同，其分类也各不相同。本文仅列举对权利冲突的定性与处理 方式有关键影响的三种分类方式。 ( 一) 根据相互冲突的权利所属的法律范畴，可将知识产权权利冲突分为 知识产权之间的权利冲突和知识产权与其他民事权利的冲突4 。 知识产权之问的权利冲突是指同一客体之上相互冲突的各种权利均属于 知识产权范畴，如商标与著作权的冲突、外观设计权与商业标记权的冲突等等。 其主要特点是在于不同主体对同一对象即特定知识本身的控制、支配和利用所 产生的财产利益冲突，其情形比较复杂，各具体权利可能有多种组合。知识产 权与其他民事权利的冲突主要是指知识产权与人格权或物权的冲突，这些冲突 和知识产权间内部各具体权利冲突有所不同。知识产权和人格权的冲突的客观 基础是因为凝聚了人文信息的智力成果涉及人的情感、历史、社会生存环境等 与民事主体的人格完善与维护有利益联系，这些利益也成为人格权的客体。常 见的有姓名权和商业标记权利的冲突、肖像权和商业标记权利冲突、肖像权和 著作权冲突以及隐私权和著作权冲突。知识产权和物权发生冲突是最近才引起 人们注意的新课题，主要是由于无体的知识产权对象( 即知识结构或形状) 依 附物权对象( 即有体物本身) 致使利益关系密不可分。比如，曾被载入中国美 术史册的壁画名作赤壁之战在湖北省武汉市晴川饭店装修过程中被拆毁。 创作此壁画的四位画家向武汉中级法院起诉晴川饭店和湖南省旅游局等侵害其 著作权。 ( 二) 根据相互冲突的权利是否有瑕疵，可将知识产权权利冲突分为无职 4 蒋万米：我国知识产权冲突的戍因以及斛决，浙江学刊2 0 0 4 年第2 期，第l7 负。 上饰大学硕士半位诒文 或损害，只有在权利的合法行使对他人权利造成限制或损害的场合才能构成杜 利冲突。如果权利人滥用权利而对他人的权利造成限制或损害，这不是权利冲 突，而是权利滥用，是侵权行为，应承担侵权行为责任。 1 3 知识产权权利冲突的类型 与知识产权有关的权利冲突现象林林总总，不同的学者因立论的基础和考 察的角度各不相同，其分类也各不相同。本文仪列举对权利冲突的定性与处理 方式有关键影响的三种分类方式。 () 根据相互冲突的权利所属的法律范畴，可将知识产权权利冲突分为 知识产权之间的权利冲突和知识产权与其他民事权利的冲突4 。 知识产权之间的权利冲突是指同一客体之上相互冲突的各种权利均属于 知识产权范畴，如商标与著作权的冲突、外观设计权与商业标记权的冲突等等。 其主要特点是在于不同主体对同对象即特定知识本身的控制、支配和利用所 产生的财产利益冲突，其情形比较复杂，各具体权利可能有多种组合。知识产 权与其他民事权和的冲突主要是指知识产权与人格权或物权的冲突，这些冲突 和知识产权间内部各具体权利冲突有所不同。知识产权利人格权的冲突的客观 苯础是因为凝聚了人文信息的智力成果涉及人的情感、历史、社会生存环境等 与民事主体的人格完善与维护有利益联系，这些利益也成为人格权的客体。常 见的有姓名权和商业标记权利的冲突、肖像权和商业标记权利冲突、肖像权和 著作权冲突以及隐私权和著作权冲突。知识产权和物权发生冲突是最近才引起 人们注意的新课题，主要是由于无体的知识产权对象( 即知识结构或形状) 依 附物权对象( 即有体物本身) 致使利益关系密不可分。比如，曾被载入中国美 术史册的壁画名作赤壁之战在湖北省武汉市晴川饭店装修过程l 】被拆毁。 创作此壁画的四位画家向武汉中级法院起诉晴j i l 饭店和湖南省旅游局等侵害其 著作权。 ( 二) 根据相互冲突的权利是否有瑕疵，可将知识产权权利冲突分为无瑕 ( 二) 根据相互冲突的权利是否有瑕疵，可将知识产权权利冲突分为无瑕 4 i 鞯刀来我国灿识产挝冲突的成1 习以及舭呔浙江学刊2 0 0 4 芷第2 f 1 蚺 7 7 ；i 。 e 海大学硕士学位论文 疵的权利冲突和有瑕疵的权利冲突5 。 无瑕疵的权利冲突，是指相互冲突的权利都具有充分的合法性、有效性的 权利冲突。这种冲突源于权利人对其享有的没有瑕疵的权利的不正当行使。所 谓“无瑕疵”，是指权利本身而言，就权利人行使权利的行为而言，无疑是有瑕 疵的。例如，企业名称权人在特定产品上不适当地使用其企业名称中的显著性 部分字号，致使其与他人使用于相同产品上的注册商标相混淆，属于侵犯 他人注册商标专用权的行为，但是，如果企业名称并非产生于对他人在先商标 权的侵犯，则该企业名称权本身还是合法有效的。有瑕疵的权利冲突，是指在 相互冲突的权利中一方权利之有效性没有充分的法律依据，虽然该权利形式 上获得了国家机关的授权，但是可依法被撤消或者被宣告无效。将知识产权权 利冲突分为无瑕疵的权利冲突和有瑕疵的权利冲突，其意义在于解决冲突的方 式不同。对于无瑕疵的权利冲突，一般而言，除非法律另有规定，致使权利冲 突产生的一方只承担停止侵权和赔偿损失的法律责任，其权利本身仍然是受法 律保护的；而对于有瑕疵的权利冲突，其权利存在瑕疵的一方不仅要承担停止 侵权和赔偿损失的法律责任，而且有关国家机关还将依法撤消其权利或者宣告 其权利无效。 ( 三) 根据引起知识产权权利冲突的一方当事人主观上是否具有恶意，可 以将知识产权权利冲突分为恶意的权利冲突和善意的权利冲突。 所谓恶意，是指行为人明知或应知起行为会侵犯他人的知识产权而为之， 若行为人主观是上并非“明知或应知”，则一般认定为善意。但是，必须说明的 是，善意的权利冲突并不等同于无瑕疵的权利冲突，因为在知识产权领域，行 为人主观上是否具有恶意，通常不影响侵权的认定。当然，主观上是否具有恶 意，对权利冲突的处理结果会产生一定的影响。 5 周详：t 知识产权权利冲突若干问题研究，电子知识产权2 0 0 4 年第7 划，第1 9 贝。 上海大学硕士学位论文 第二章商标权权利冲突分析 2 。1 基本概念研析 2 1 1 商标与商标权 商标是生产经营者在其商品或服务上使用的，由文字、符号、图形或其组 合构成的，具有显著特征、便于区别商品或服务来源的标记。商标的基本功能 有四项：一是区别功能，将不同企业( 或个人) 的商品或服务区分开；二是表 明来源功能，使消费者应该能依据商标找到商品或服务的原始提供者；三是标 示质量功能，生产经营者生产的商品或提供的服务应该达到定的质量标准， 商标就与其质量自然地联系在一起，成为其质量的一种表征；四是广告宣传功 能，生产经营者可以将商标作为广告宣传的主要内容，以打开市场，扩大销路。 商标权是指商标所有人依法对其商标所享有的权利，具有传统的知识产权 的全部特性。我国商标法第三条明确规定：“经商标局核准注册的商标为注 册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标：商标注册人享有商 标专用权，受法律保护。” 商标权的内容包括独占使用权和禁用权两个方面。商标独占使用权是商标 权中最重要的一种权利，指商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的 权利，商标权人可以在其注册商标所核定使用的商品上独自使用该商标，并取 得合法权益。但这种独占使用的条件限制很严格，商标注册人只能对其核准注 册的商标享有专用权，而不能对与其核准注册商标“近似”的标识享有专用权； 商标注册人只能对其核定使用的商品或服务享有专用权，而不能对与其使用的 商品或服务“类似”的商品或服务享有专用权。禁用权是指商标权人可以禁止 他人未经许可而使用其注册商标的权利。这种禁止权行使的范围要大于独占使 用权，商标注册人不仅可以禁止他人随意使用其注册商标，也司以禁止他人随 意使用与其注册商标“近似”的标记，用于其核定使用的商品或服务、或者与 核定的“类似”的商品或服务上作为商标。 上垮大学硕士学位论文 我国与世界上绝大多数国家一样，实行注册在先原则。即按照注册申请的 先后来确定商标权的归属。但驰名商标是一个例外，出于驰名商标是一种价值 相当商的无形资产，因此各国都对驰名商标加以特殊保护。按照巴黎公约矿 第6 条之二的规定，对于驰名商标应予以“特别保护”，即使是未注册的驰名商 标也可以阻止与其相同或近似的商标取得注册。我国商标法第十三条规定： “就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注 船的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。” 2 12 商标权权利冲突的概念与构成要件 在第部分中，笔者已经阐述了知识产权权利冲突的含义由同一知识 产权客体依法衍生的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利现象，即同一知识产 权客体在某一条件下同时归属于多个主体的法律形态。且笔者赞同“广义冲突 说”，即从当前状态来看，只要其符合权利冲突的构成要件，也就是说从形式上 看冲突是由两种或两种以上由法律认可的权利相互抵触而造成的，就可将其归为 权利冲突，不去进一步探究其产生的基础。商标权是一种典型的知识产权，具有 传统的知识产权的全部特性，那么“商标权权利冲突”的含义也应采用“广义冲 突说”。这是因为商标权是一种经登记而产生的权利，它是商标行政主管机关授 予商标注册人的一种权利，商标主管机关核准商标注册的行为是一种具体行政 为，具有确定力，只要权利人按时续展注册、正确行使商标专用权，该权利就会 一直存在下去，即便是它的注册侵犯了他人的在先权，但在被商标主管机关依法 定程序撒销之前，我们就必须承认它作为一项权利的存在。 具体而言，商标的基本要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志及颜 色组合，当商标的这些客体同时成为其他一些权利的客体时，就会与这些权利发 生冲突。商标权权利冲突的概念可以概括为：“客体相同或近似而主体不同的商 标权与其他权利之间相互矛盾或抵触的法律形态。” 同理，按照知识产权权利冲突的要件，商标权权利冲突的要件可以归纳为 以下四项：一是要有商标权与其他权利竞合于同一客体；二是商标权和其他权 利分属于不同的主体：三是商标权及与其竞合于同一窖体的权利都具有相应的 上海大学硕士学位论文 形式上或实质上的法律依据；四是商标权与该权利相互矛盾或抵触。 213 与商标权有关的“在先权” “在先权”是权利冲突领域的一个重要概念，但严格来讲，它并不是法律 上的一个特定概念，通常是指对于同一权利客体，可以同时或先后受到多种权 利的保护，对于依法先产生的权利，人们往往称之为“在先权”，而后产生的权 利，则相应地被称为“在后权”。在绝大多数情况下，具有独占性特征的知识产 权不能容忍不同主体就相同或相似的的知识产品共同享有相同的权利，因而产 生了知识产权权利冲突。 尊重和不侵犯他人的知识产权在先权利是知识产权保护的重要原则，所谓 “他人合法的在先权利”，按照世界知识产权组织( w i p o ) 专家的意见，至少 包括以下权利6 ： 1 已经受保护的厂商名称权( 亦称商号权) ； 2 ，已经受保护的工业品外观设计专有权； 3 版权； 4 已经受保护的地理名称权； 5 姓名权 6 肖像权； 7 商品化权 与商标权有关的“在先权”方面，t r i p s 协定第1 6 条明确规定“侵犯他人 合法的在先权利”应是拒绝商标注册的合法根据之一：“注册商标所有人应享 有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注艇商标相同或近似 的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标 记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。上述权利不得损害任伺己有 的在先权，也不应影响各成员在使用的基础上获得权利的可能性。”可见t r i p s 协定对“在先权”的范围并未进行明确的界定，而是留有十分大的余地，即允 6 见w i p o 协调各国商标法( 草案) 1 9 9 1 年版。 坶大学硕士学位论义 许“任何”在先权。 虽然t r i p s 协定没有规定可以对抗注赐搿标的”在先权”包括哪些权利，但在 关于修订巴黎公约的讨论中，有一些非政府国际组织比较一致的意见认为与 商标权有关的“在先权”至少应包括以下权利：已经受保护的厂商名称权( 办称“商 号权”) 、已经受保护的工业品外观设计专有权、舨权、已受保护的地理名称权、 姓名权、肖像权、商品化权及己获得一定市场信誉的商标在先使用权。在此需要 指出的是在先权是一个开放的体系，它的种类会随着社会的发展而不断变化，我 们不可能列举穷尽，只能用在先权的基本特征去进行衡量和认定。 由于历史的局限，我国过去对“在先权”的规定曾处于空白状态。2 0 0 1 年 l o 月2 7 日新修订出台的商标法在关于在先权的规定方面迈出了很大的一 步，表现在商标法第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于 识别，并不得与他人在先取得的台法权利相冲突。”第三十一条规定：“申请商 标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经 使用并有一定影响的商标，”第四十一条规定：“已经注册的商标，违反本法第 十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取 得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委 员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、 第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利 害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名 商标所有人不受五年的时间限制。”我国的规定与t r i p s 协定的差距主要在我 国的规定强调了行为人的主观状态，如果行为人不是以“欺骗手段或其他不正常 手段取得注册的”，那么在先权人就无能为力了。 在此要指出的是，我国商标法第三十一条后半段单独指出“禁止以不e 当 手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，从立法技术角度是为了明 确禁止“恶意强注”行为，但却容易给人以“已获得一定市场信誉的商标在先 使用权”并不属于“在先权”。笔者认为，根据国际社会所达成的一致结论， 从广义上讲，“己获得一定市场信誉的商标在先使用权”也应属于“在先权” 的一种。 o 上海大学硕士学位论文 2 2 商标权权利冲突的表现形式 22 1 商标权与在先商标使用权的冲突 我国在商标权的取得问题上原则上是采取“自愿注册原则”，即商标在经 过核准注册后s d + 享有商标专用权。商标法第三条规定：“经商标局核准注册 的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注 册人享有商标专用权，受法律保护。”因此在现实经济生活中就存在着注册商标 和未注册商标。未注册商标虽然未取得商标专用权，但其在我国的合法地位是 得到肯定的。商标法对于末注册商标的保护主要体现在第三十一条有关制 止抢注行为的条款、第十三条第一款对未注册驰名商标的保护条款和第四十一 条对强注行为的救济条款。 由于我国实行的是“申请在先原则”，在经济利益的驱使下，出现了不 少商标“抢注现象”，即某个商标使用人在使用某商标而还未申请注册时却被 他人抢注了，尽管“抢注”并不违背商标法的注册原则，但对于在先使用人却 是不公平的，尤其是对已经长期使用并已经具有一定影响的商标。因为该商标 虽未取得商标专用权，却已经凝结了商标在先使用人的经营成本和信誉，变成 了一种无形资产。而抢注者却通过“合法”的途径获得了不当利益。从法理上 讲，使用人对其未注册商标所享有的利益应受到法律的保护。因此，如何协调 在先商标使用权和在后注册商标专用权的权利冲突，是事关如何维护市场公平 竞争的大事。对于在后商标而言，在先使用并有一定影响的商标或驰名商标所 具有的权利显然是一种在先权利7 。 22 2 商标权与商号权( 企业名称权) 的冲突 企业名称登记管理规定第七条规定：“企业名称应当由以下部分依次 组成：字号( 或商号，下同) 、行业或者经营特点、组织形式。”根据这条规定， 商号是企业名称中具有独创性的部分“使企业与其他企业相区分”，其他部分 则属于公有领域的知识，不受知识产权法保护。 7 黄晖： 商标与扎他在先权利的冲突及解决程序， 丁商行政管理2 0 0 1 年第2 3 期，笫4 4 页 上海大学硕士学位论文 由于商标和商号有着相同的客体文字，而且两者的作用也几乎相同一 一都是用于区别不同的生产者与经营者，“为用户提供识别标记，引导消费者的 选择，扩大自己的市场优势，为企业管理和经营服务。”因而商标与商号很容 易发生冲突。 同时，由于我国的商标注册由国家工商局商标局实行全国统一注册，而企 业名称( 包括字号) 的登记则分别由县级以上工商行政管理部门登记，从而造成 同一文字可能由不同的企业分别作为商标和字号注册和使用。有些企业正是利用 这一点，故意规避法律，将与他人在先注册企业名称中的商号相同或相似的文字， 注册为商标，借机利用知名企业的商业信誉，在市场上实旌不正当竞争行为和侵 权行为，9 由此便产生了商标权与商号权的权利冲突。 2 2 3 商标权与著作权的冲突 著作权是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。著作权的客体文 学、艺术和科学作品由文字、图形、颜色等基本要素构成，与商标权的客体“不 谋而合”。因此，著作权与商标权的权利冲突就在所难免，通常表现为，在具 有一定知名度的作品著作权存续期间，商标注册人未经著作权人许可，将其作 品的核心部分、标志性部分或全部，用于自己产品的商标之上，并取得注册商 标权，借此扩大产品的影响，从中牟利。 以文字作品为例，如果将某一著作权作品中的一段富有创意的语言或标题 作为商标注册，就会涉嫌侵犯他人的著作权。法国知识产权法典l 1 1 2 4 条就规 定，智力作品的标题具有创造性的，同作品本身一样受到保护。艺术作品同 样存在这样的问题，特别是美术作品、摄影作品的艺术性较强，相当一部分美 术作品本身就可以作为商标，他人未经许可就将其注册为商标就会构成侵权行 为。 以上两例中，相对于商标权，著作权是在先权利，如果著作权人认为商标 权人的注册商标是从其作品中直接或间接而来，并未经其许可，就可以要求商 8 杨玉熹：商号与商标：权利冲突与解决， 现代法学1 9 9 9 年第4 期，第3 2 页。 9 程永顺：商标与企业名称( 字号) 权利冲突纠纷现状及案件审理深z i i u 识产权网 h t t p ：w w w s z i p o r g c n 1 l y j s b 0 8 h t m l - ”黄晖：商标与其他在先权利的冲突及解决程序，工商行政管理2 0 0 1 年第2 3 删第4 5 负。 上海大学硕士学位论文 标权人停止使用该商标；对于商标权人来说，如果其注册合法，他完全有权在 商标主管机关未撤消其注册商标之前继续使用该商标并进行抗辩。这样，著作 权与商标权的冲突对抗就不可避免。 22 4 商标权与外观设计专利权的冲突 根据我国专利法实施条例的规定，外观设计专利是指“对产品的形状、 图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适用于工业上应用的新设计”。外 观设计包括平面图案和立体外观两种类型，通过造型与图案。造型与色彩、图 案与色彩的结合，构成对产品外形三维空间的造型设计或者二维平面设计。 外观设计同商标一样，也是一种工业产权。由于外观设计与商标具有相似 性，两者很可能使用相同或近似的平面图形或立体图形等客体，一些外观设计 尤其是图案类设计既可以作为外观设计申请专利也可以作为商标申请商标注 册，这是商标权与外观设计专利权发生冲突的一个重要原因。我国新颁布的商 标法为与世界贸易组织的t r i p s 协定接轨，进一步扩大了可作为商标使用的 范围，使立体商标、颜色的组合可以作为商标申请注册，这使得商标权与外观 设计专利权在客体上的交叉进一步增多，因而两者很容易发生冲突。 实践中，较为常见的情况是，有的企业未经许可将他人创作的新颖、创意 独特的外观设计专利的全部或一部分用去申请注册商标，当获得注册商标权后， 相对于同一客体，不同主体享有的不同权利就产生了相互冲突。而且，与著作 权保护不同的是，著作权保护只限于不得复制，但不禁止独立创作，外观设计 则禁止相同或近似的设计，因此更为严格“。 2 2 5 商标权与地理标志的冲突 商标法第十六条所给出了地理标志的概念，指的是“标示某商品来源 于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素 或者人文因素所决定的标志。”世界贸易组织的t r i p s 协定也使用了地理标志 黄晖： 商标与其他在先权利的冲突及解决程序，工商行政管理2 0 0 1 年第2 3 期第4 5 页。 上海大学硕士学位论文 的概念，在其中的第2 2 条中讲到 它是指用来标示原产于某地区并具备由本地区的自然环境和人为要素所确 定的特定质量和特色的产品的一种商业标记。地理标志不是一般的地理名称，其 涵盖的地域范围大可以是国家，小可以是省、市、县、镇、村。地理标志与其标 示的商品的特定质量和特色密切相关，同时它又是一种质量证书，代表了产地信 誉。 地理标志有时会与商标权发生冲突。我国商标法第十条仅规定县级以 上行政区划的名称和公众知晓的外国地名不得作为商标注册，而地理标志中有许 多是县级行政区划以下的地名：另一方面，商标法对将有其他含义的县级以上地 名作为商标注册不予禁止，那么，当在后商标注册人所注册的商标不违反商标法 第十条的禁止性规定，并且其所使用的商品与该地理标志所代表的商品相同或类 似，从而使消费者对商品来源产生误认时，就会产生在后商标权与地理标志的冲 突。 t r i p s 协定对于商标权与地理标志的冲突问题作了明确规定，该协议第2 2 条之3 规定：“对于某一商标包含或含有不表明商品原产地的地理标志且该标志 的使用具有在该成员领域内使公众对真正来源地产生误导的性质，则如果立法允 许或应有利害关系的当事方请求，该成员应依职权驳回或撤销该商标的注册。” 2 2 6 商标权与商品化权的冲突 随着将角色的形象和名称投入商业使用( 也即角色的商品化) 的现象同益 普遍，商品化权这一知识产权领域的新型权利形态应运而生。早在2 0 世纪 3 0 年代，美国迪斯尼公司就开始将其创作的“米老鼠”、“唐老鸭”等知名卡通 形象授予一些小商品生产者进行市场运作。精明的商家利用人们爱屋及乌的心 理，将虚构人物、真实人物及虚构形象都进行商品化，由于人们对于某一角色 的认可与喜爱往往推及其商品化的产品上，便给商家带来了巨额利润。故有学 者将商品化权定义为：角色的创造者或其他权利人将角色及其特征性标志用语 商业活动的独占性权利。商品化权的客体主要包括知名人士的姓名、肖像、签 名、声音、虚构人物的姓名、形象、著名作品的名称、著名组织的名称、特征 上海大学硕士学位论文 标志、著名广播、电视栏目的名称、标志等等。 将他人创造的角色作为商标使用是角色商品化的一种重要形式，1 9 9 8 年初， 当美国巨片泰坦尼克号在我国播映不久，北京就有企业提出了“泰坦尼克 号”和“t i t a n i c ”的商标注册申请，至今我国已发生多起未经授权将他人形 象或他人制造的形象作为商标使用而引起纠纷的案例，如三毛形象纠纷案、黎 明商标异议案等。商家对于角色的利用显然是一种“搭便车”的行为，极易造 成角色的权利人与商品化人的利益失衡。 2 27 商标权与肖像权、姓名权的冲突 我国民法通则第1 0 0 条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得 以营利为目的使用公民的肖像。”民法通则第9 9 条规定：“公民享有姓名 权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗窃、假冒。” 这里的姓名权应作广义理解，不仅包括正式姓名，同时也包括字、号、笔名、 艺名等区别自然人人身特征的文字符号。 由于肖像和姓名中含有文字、图形、颜色这些商标的必备要素，各国的法 律又大多未将肖像或姓名作为商标注册的禁止条件，当肖像或姓名被注册为上 商标使用时，这两类看似不相干的权利便产生了联系，如将“王守益”作为调 味料商标，将“李宁”作为服装商标等。当商标注册人未经许可对他人的肖像 权和姓名权进行不当使用时，此两者就产生了冲突。法国商标法就明确将他人 的人身权，包括姓名、假名或肖像权列为商标权的在先权利。 2 2 8 商标权与域名权的冲突 域名( d o m a i nn a m e ) 又称网址，它是指域名所有人拥有的用于计算机定位 和身份识别的网络地址”。“从技术角度看，域名是i n t e r n e t 卜_ 用于解决i p 地址 对应的一种方法；从商业角度看，域名是企业在i n t e m e t 上的一个标志。企业通 过域名标志着自己的存在，域名就是企业，企业在互联网上就是一个域名b 。 ”刘春茂主编：知识产权原理知t 产权版社2 0 0 2 年版，第1 4 5 页。 ”金灵： 商标所有权并不等于域名所胄权，域名与知识产权保护，知识产权出版社2 0 0 1 年版 第9 8 页。 上海大学硕士学位论文 由于商标注册的审查以各国独立的法域为限，存在着处于不同国家的法律 主体就相同的商标分别享有权利，而域名注册是以全球因特网为考察范围的，具 有相对的唯一性。因此，商标所有权不等于域名所有权，任何一个国家的商标权 人无权对与其商标相同或类似的域名主张先占权。域名的排他性与商标权分类制 度的差别造成域