（宪法学与行政法学专业论文）国有土地上房屋征收中的徝程序研究.pdf

国有土地上房屋征收中的行政程序研究 中文摘要 中文摘要 “重实体，轻程序 ，在我国由来已久，城市房屋征收、拆迁中也是如此。纵 观当前我国城市房屋征收、拆迁事件，程序违法是导致我国拆迁纠纷频发的关键 因素之一。所谓野蛮拆迁、非法拆迁均为拆迁执法人员的程序观念的缺失以及我 国拆迁程序规范漏洞百出的正面反射。随着国有土地上的房屋征收与补偿条例 的颁布，我国城市房屋拆迁进入了一个新的阶段。与原城市房屋拆迁管理条例 对比，我们发现新条例在程序方面取得了巨大的进步，但仍存在瑕疵。正当合理 的行政程序能够规范与促进国有土地上房屋征收中行政权的合理行使，保护被征 收人的合法权益以及提高行政活动的效率，因此本文选取国有土地上房屋征收行 政程序作为对象进行研究，从长沙征收事例入手，分析事例背后存在的程序问题， 认为完善公共利益认定程序、社会稳定风险评估程序、房屋价格评估程序和公众 参与程序能够有效约束公权力、维护公民私有财产权。 关键字：城市房屋；拆迁；征收；公共利益；行政程序； 作者： 指导教师： 殷苏嫒清 黄学贤 s t u d y o nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r eo f s t a t e o w n e dl a n do nh o u s ec o l l e c t i o n a b s t r a c t “t h es u b s t a n t i v el a wm o r ei m p o r t a n tt h a nt h ep r o c e d u r el a w ，i sl o n g s t a n d i n gi n o u rc o u n t r y , i nt h ec i v i cb u i l d i n gr e l o c a t i o ni sa l s os o l o o k i n ga tt h ec u r r e n te v e n t so f h o u s ed e m o l i t i o n ，t h ei l l e g a ld e m o l i t i o np r o c e s si so n eo ft h ek e yf a c t o r so ff r e q u e n t d i s p u t e s t h es o - c a l l e db a r b a r i cr e l o c a t i o n ，t h ei l l e g a lr e l o c a t i o na r er e l o c a t el a w e n f o r c e m e n to f f i c i a l s p r o c e d u r ei d e af l a wa sw e l la so u rc o u n t r yr e l o c a t ef r o n t a g e r e f l e c t i o nw h i c ht h ep r o c e d u r es t a n d a r di s f u l lo fl o o p h o l e s w h i l et h er e a s o n a b l e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ec a l lp r o m o t et h e r e a s o n a b l ee x e r t i o no fp o w e ri nt h ec i v i c b u i l d i n gr e l o c a t i o n ，p r o t e c tr e l o c a t e dp e r s o n sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sa sw e l la s e n h a n c et h ee f f i c i e n c yo ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i v i t y , t h e r e f o r et h i sa r t i c l es e l e c t st h e a d m i n i s t r a t i o np r o c e d u r ei nc i v i cb u i l d i n gr e l o c a t i o n 嬲t h eo b j e c to ft h er e s e a r c h a l o n g w i t l lt h ep r o m u l g a t i o no f ”s t a t e - o w n e dl a n do nh o u s ec o l l e c t i o na n dc o m p e m a t i o n r u l e ”，o u rc o u n t r yc i v i cb u i l d i n gr e l o c a t i o ne n t e r si nan e ws t a g e c o n t r a s t e d 、i mt h e o l d c i v i cb u i l d i n gr e l o c a t i o na c to fa d m i n i s t r a t i o n ”，w ed i s c o v e r e dt h a tt h en e wr u l e h a sm a d et h eh u g ep r o g r e s si nt h ep r o c e d u r ea s p e c t ，b u ts t i l lh a dt h es l i g h t & f e e t t h i s a r t i c l el e v i e st h ei n s t a n c ef r o mc h a n g s h at oo b t a i n ，t oa n a l y z et h ep o i n to fo r d e rw h i c h b e h i n dt h ei n s t a n c ee x i s t s ，t h o u g h tt h a tt h ep r o c e d u r eo fc o n s u m m a t i o np u b l i ci n t e r e s t r e c o g n i z e d ，t h ep r o c e d u r eo fs o c i a ls t a b i l i t yr i s ka s s e s s m e n t , t h ep r o c e d u r eo fh o u s e p r i c ea p p r a i s a l ，t h ep u b l i cp a r t i c i p a t ei nt h ep r o c e d u r ea n dt h ec o m m e r c i a lr e l o c a t i o n p r o c e d u r ea r et h ek e y st or e s t r a i nt h ep u b l i cp o w e r , t om a i n t a i nt h ec i t i z e np r i v a t er i g h t s ，。 t ob r i n gt h ec i v i cb u i l d i n gr e l o c a t i o nt ot h ec o r r e c tc o u r s e k e y w o r d s ：c i v i cb u i l d i n g ；r e l o c a t i o n ；c o l l e c t i o n ；p u b l i ci n t e r e s t ；a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e s u w r i t t e nb yy i ns u y u a n q i n g s u p e r v i s e db yh u a n gx u e x i a n 国有土地上房屋征收中的行政程序研究导论 导论 一、选题背景与意义 纵观世界城市的发展历史，可以说是一部城市拆迁的历史，“没有拆迁就没有 城市的发展”。千百年来，城市都是在建设拆迁建设的循环往复中得以前 迸发展，然而城市建设离不开拆迁，这也是城市新陈代谢的必然结果。随着我国 2 0 世纪9 0 年代大规模城市扩张与旧城改造运动，中国俨然成了一个“大工地。 自1 9 9 8 年起国家宣布在全国范围内取消住房实物分配、实行住房货币化分配后， 我国住房建设以年均2 0 3 0 的速度增长，多年来我国投资规模和竣工面积均居 世界第一。“十五 期间，全国城乡住宅竣工面积年均近1 3 亿平方米，2 0 0 5 年城 镇人均住房建筑面积超过2 6 平方米。在我国城市建设取得巨大成绩时，城市房 屋拆迁引发的各类信访、上访、起诉以及重大恶性案件也呈上升趋势。据建设部 信访办统计，建设部2 0 0 2 年1 月至8 月份共受理来信4 8 2 0 件( 次) ，其中涉及拆迁 问题的占2 8 ；上访1 7 3 0 批次，反映拆迁问题的占7 0 ；其中集体上访1 2 3 批次， 反映拆迁问题的占8 3 7 。据山东省高级人民法院行政审判庭统计，城市房屋拆迁 行政诉讼案件出现逐年迅猛增长的势头，2 0 0 4 年增幅达6 0 ，个别地方甚至出现 数倍的增长。 因房屋的征收关系到宪法上公民财产权的保障与限制，一直以来是世人关注 的焦点。虽然我国宪法、物权法和城市房地产管理法均规定了基于公共利益的目 的而征收私有财产，但是规定都过于抽象，又受“重实体，轻程序”的传统观念 影响，理论与实务界对实体权利和实体义务的重视远超越对程序的关注，视程序 为形式，更有甚者将程序法戏称为助法、“手续法。在我国的立法和司法实践 中也往往视实体优于程序，即使不符合程序正义的事项只要符合实体正义也无关 紧要，甚至极端地将严格依照法定程序办事视为形式主义的典型。然而，在一项 严重影响公民合法权益的城市房屋征收行为中，征收机关漠视征收程序已成惯性， 导致诸多诸如自焚悲剧的发生，因此可以毫不夸张地言道，程序违法已成为违法 征收的最大祸源。违法征收中存在的所谓野蛮拆迁、非法拆迁行为等均为拆迁执 冯玉军；权力、权利与利益的博弈我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析明。载 中国法学 2 0 0 7 年第4 期，第3 旷弓9 页。 l 导论国有土地上房屋征收中的行政程序研究 法人员的程序观念缺失以及我国征收、拆迁程序规范漏洞百出的正面反射。囝完善 我国的城市房屋征收程序能够对公民私有财产权利实现程序性保护，是解决房屋 拆迁纠纷，提高政府工作效率，实现征收目的的重要途径，也有利于政府建立良 好形象，提高公信力。 二、研究现状 在我国，学界对房屋征收拆迁制度的研究可分为两个阶段。第一阶段，即国 有土地上房屋征收与补偿条例( 征求意见稿) 公布之前，多是对房屋拆迁进行研 究且集中于实务方面的阐述，如王才亮的房屋拆迁实务、房屋拆迁纠纷焦点 释疑；唐海洲的房屋拆迁纠纷评判依据及案例解析；张翔、李军的房屋拆 迁法律理论与实务；建设部政策研究中心编著的最新城市房屋拆迁指南等。 还有一些著作对原城市房屋拆迁管理条例( 后文简称拆迁条例或旧条例) 作了注释，阐释了立法的精神、原则和具体内容。圆王克稳等著的城市拆迁法律 问题研究则对城市房屋拆迁中的合法性、补偿、裁决、强制执行和司法审查等 法律问题进行了研究并提出了修改意见。此外，对城市房屋拆迁的研究还散见于 有关房地产法、行政补偿的教材、著作中，如符启林主编的房地产法学、王太 高的行政补偿制度研究等，而直接系统对城市房屋拆迁程序的研究著作并不 多，目前可见的仅有王宏的中国城市房屋拆迁程序研究一书，本书对城市房 屋拆迁程序的意义与价值，城市房屋拆迁性质确认程序，城市房屋拆迁许可程序， 城市房屋拆迁评估程序等均作了系统阐释，而沈开举教授主编的城市房屋拆迁 法律规制研究一书，仅设有专章对城市房屋拆迁程序进行了界定，并在介绍部 分国家及地区相关程序内容之后，分析了我国拆迁程序缺陷并提出了完善的建议。 有关城市房屋拆迁程序还可见于一些房地产法、建筑法教材中，如陈忠编的房 地产法概论、李峻编著的建筑法概论( 第2 版) 等。受程序法即诉讼法的传 统观念的影响，学界更多地强调实体权利和实体义务的核心地位，而视程序为形 式，因此对城市房屋拆迁程序的研究近几年才兴起，基本均为论文，而研究的内 容则集中在公共利益的界定、强制拆迁程序以及补偿制度等，如剧宇宏的城市 房屋拆迁中程序正当性分析，张福刚、李富民的城市房屋拆迁中的程序价值再 思考，万英华的浅析城市房屋拆迁行政强制执行程序的基本原则，左力的城 沈开举主编：城市房屋拆迁法律规制研究，中国检察出版社2 0 0 9 年版，1 0 1 页。 。万利容：城市房屋拆迁中私人财产权的法律保护) ，湘潭大学2 0 0 6 年优秀硕士学位论文，第5 页。 2 国有土地上房屋征收中的行政程序研究 导论 市房屋拆迁补偿制度研究。对于房屋征收制度的研究则是包含在征收、行政征收 和不动产征收研究中，并且以房屋拆迁作为研究对象。第二阶段，随着征求意 见稿的公布，学界将焦点转移到了房屋征收制度，以期刊论文为主，内容多为 对征求意见稿评价和修改建议、房屋征收制度构建的法律依据、房屋征收中 的公共利益问题研究以及具体构建房屋征收制度等仍然关注于实体问题，对房屋 征收中的程序研究较少，如方万永的国有土地上房屋的征收和补偿研究，黄辉 明的城市房屋征收立法冲突和法律保留，谭小牛、李刚的城市房屋征收中公 共利益界定问题的困境与出路。 三、研究目的 当下中国，拆迁矛盾愈演愈烈已成为影响社会和谐的关键因素之一。在以北 大陈端洪为代表的我国一批具有良知的学者建议下，国务院终于在2 0 11 年新年伊 始废止旧拆迁条例颁布新条例。而新的国有土地上房屋征收与补偿条例( 后文 简称征收条例或新条例) 则一改原有城市房屋拆迁中，公益拆迁与商业拆迁 混为一谈的局面即两种拆迁均适用同一程序和补偿机制的局面，引进“征收 这一概念。我们认为房屋拆迁变成房屋征收，变化的不仅仅只是名称，而是质的 提升。公益拆迁行为的性质从私法行为变为公权行为，行为主体从开发商变成行 政机关，行为效力从平等、自愿变成单方强制；由政府主导的拆迁行为变成了国 家依法征收行为。这将城市房屋公益拆迁与商业开发彻底划开了界限，也标志着 公益拆迁与商业拆迁混为一谈的拆迁模式已成为历史。本文拟借现实案例，分析 国有土地上房屋征收中的难题，对比新旧条例中拆迁程序的差异所在，探讨新的 征收条例中的程序规范，力求明晰国有土地上房屋征收程序和商业拆迁程序 上的差异，从而使程序充分发挥保护公民私有财产权的作用。 四、研究方法与框架 本文主要采用的研究方法是： 1 文本分析与对比分析相结合的研究方法。本文首先对涉及国有土地上房屋征 收程序的法律文本进行整理与归纳，分析其中与程序直接相关的条款，重点解析 国有土地上房屋征收与补偿条例，并与原拆迁条例对比。 2 案例分析的研究方法。对国有土地上房屋征收在征收条例生效后，可能 存在的主要问题的研究，通过对地方征收个案的分析，突出了国有土地上房屋征 导论国有土地上房屋征收中的行政程序研究 收程序的焦点问题。 除导论和结语，本文主要分成四个部分： 第一部分是国有土地上房屋征收程序概述。该部分主要对国有土地上房屋征 收程序中的相关概念进行了界定，指出了完善国有土地上房屋征收程序具有重要 的意义和价值，是化解拆迁矛盾的重要途径，有利于实现征收的目的，优化政府 形象，为公民私有财产提供程序性保护。 第二部分是国有土地上房屋征收程序的新规定。该部分介绍了我国国有土地 上房屋征收的法律渊源和具体程序，按照房屋拆迁三个阶段“征收决定补偿 安置搬迁 ，对比分析征收条例和拆迁条例，认为征收条例在程 序方面取得了巨大的进步。 第三部分是国有土地上房屋征收程序的实践状况。该部分通过对长沙芙蓉区 东牌楼棚户区改造征收项目的介绍和分析，探索新的征收条例生效后，在国有土 地上房屋征收中仍然可能存在的问题和征收程序尤可完善的地方。 第四部分是国有土地上房屋征收程序的完善。该部分主要从公共利益认定程 序、社会稳定风险评估程序、房屋价格评估程序和公众参与程序四个方面对国有 土地上房屋征收程序进行完善，并认为这几个程序能够有效约束公权力、维护公 民私有财产权。 4 国有土地上房屋征收中的行政程序研究第一部分国有土地上房屋征收程序基本理论 第一部分国有土地上房屋征收程序基本理论 一、国有土地上房屋征收程序相关概念的介绍 ( 一) 房屋征收的概念 房屋征收与房屋拆迁在本质上来说应该是两个不同的概念，但是在实际生活 中人们往往不加区别地使用，这里面既有认识的原因也有制度的原因。我国的宪 法、物权法和城市房地产管理法中均有基于公共利益的需要可以对私有财产予以 征收的规定，但是这些规定都不具体明确，具有高度的抽象性。因此使得本应是 平等主体间的房屋拆迁中充满了公权力的影子，房屋拆迁带有征收的性质。我们 有必要对房屋征收和房屋拆迁的概念进行辨析，明确区别房屋征收和房屋拆迁。 所谓房屋征收是指，政府根据公共利益需要，基于公共权力的行使而取得城 市规划区范围内国有土地上的房屋所有权，且在对房屋所有人或使用人予以补偿 安置的前提下，要求原房屋所有人或使用人搬迁的行为。 所谓房屋拆迁，通常认为指的是经依法许可，拆迁人对房屋所有者或使用者 给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。房屋拆 迁的主要类型有城市房屋拆迁和农村房屋拆迁。原拆迁条例第二条规定，我 们所称城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆 除，对被拆除房屋的所有人或者使用入予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人 予以经济补偿的活动。 但城市房屋拆迁按照拆迁的目的可分为商业拆迁和公益拆迁。所谓商业拆迁 是指拆迁人是一般的民事主体，拆迁的目的是营利，拆迁人与被拆迁人之间是民 事关系，两者的地位平等；其实质是被拆迁人依法将其房屋所有权以及土地使用 权转让给拆迁人，拆迁人将所取得的房屋予以拆除，并在该土地进行房地产开发 的行为。拆迁人与被拆迁人之间应该贯彻私法上的平等、意思自由等原则，不得 强买强卖，且被拆迁人丧失房屋所有权时应获得足额的赔偿非“补偿 。在域外最 为极端的一例为，即使拆迁人提供了非常优厚的条件，但被拆迁人仍坚持不同意， 那么拆迁仍不能进行。而公益拆迁则是指政府为了公共利益，以其名义实施的 。例如日本著名的“成田机场”案，日本民众经过4 0 年的抗争，迫使政府作出了“不再强行动用土地征用 法；机场扩建工程与当地居民协商解决；各方以平等身份参与各项事务”的结论。 5 第一部分国有土地上房屋征收程序基本理论国有土地上房屋征收中的行政程序研究 拆迁行为。据公法学理论而知，公益拆迁的本质属于征收，在这一关系中，政府 是征收的主体，在政府作出强制取得私人或集体的房屋所有权后，应当与被征收 人签订征收补偿协议，该协议在公法理论中应将其归类为行政合同的范畴，由政 府与被征收人协商确定；若无法达成协议，则政府可直接做出征收补偿决定。若 被征收人对该补偿决定不服，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。 可以看出，房屋征收是一种政府行为，政府可以因为公共利益的需要、在补 偿的前提下，依法强制改变房屋的所有权。与房屋征收相反，房屋拆迁是我国特 有的概念与现象，拆迁可以是因为征收引起，也可以是因为其他原因如商业开发。 征收与拆迁的属性不同，而多数情况下，城市房屋拆迁以公益的形式、商业的实 质进行，因此引起了许多悲剧的发生。针对拆迁引起的后果，国家颁布新的征 收条例，引进了“征收 这一概念，就是要在法律上要将两者明确区分开来。 原拆迁条例规定的转移国有土地上房屋所有权行为的性质属于民事行为， 虽然该民事行为是一种特殊的需经行政许可的民事行为，其行为性质在法律上仍 被视为民事行为。而新的征收条例则将转移国有土地上房屋所有权的行为性 质从民事行为转变成行政行为，将基于平等、自愿的行为转变成由行政机关单方 决定的强制性行为，这是我国在法律上第一次明确区分公益拆迁和商业拆迁，且 用“搬迁 一词取代“拆迁 ，多少体现出拆迁的人文关怀。“搬迁意味着在公 共利益之下，政府必须依法通过征收程序将原房屋所有权收归其所有，拆除与否 由其自主决定，房屋所有人或使用人从该房屋中搬出。“搬迁”一词更温和，更符 合房屋征收行为所产生的法律效果，也避免了与被征收人的正面冲突。对于公益 拆迁来说，拆迁是征收的一个环节；而对于非公共利益建设即商业开发而言，“拆 迁概念仍有适用余地。因此，我们认为城市房屋拆迁仅包括商业拆迁行为，政 府不宜介入其中，拆迁的方式和补偿标准均由当事人各方通过谈判协商的形式实 现，遵循私法自治的原则，而城市房屋公益拆迁就是国有土地上房屋征收行为， 是一种行政行为，因受到行政程序的制约。 ( 二) 国有土地上房屋征收程序的概述 1 国有土地上房屋征收程序的概念 国有土地上房屋征收程序是指，参与国有土地上房屋征收的政府部门对房屋 所有者或者使用人进行迁移安置并进行经济补偿活动以及补偿之后对取得完整产 权的地块上的房屋进行搬迁时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序的总和。国有 6 国有土地上房屋征收中的行政程序研究第一部分国有土地上房屋征收程序基本理论 土地上房屋征收程序的具体内容为：房屋征收决定补偿安置搬迁。行政 程序有规范和制约行政权合法行使、为维护相对人的法律地位和人格尊严以及促 进行政权合理行使，提高行政效率的价值。国有土地上房屋征收程序也具有以上 这些价值，也正是因为这些价值的存在，房屋征收程序更显示出它的重要性。当 前，因拆迁出现的一些社会事件，其多数与政府不按照法定程序进行工作，不遵 守房屋征收拆迁程序有关。因此，在城市运动不断兴起的时代，政府部门不能忽 视房屋征收拆迁程序的重要性与价值。 2 国有土地上房屋征收程序的特征 首先，国有土地上房屋征收程序具有完整性。一般来说，很多学者对行政程 序的研究更注重行政行为的事前程序，即狭义的行政程序。但是在国有土地上房 屋征收的过程中，事前的行政程序与事后的补偿程序很难分开，所以，在此研究 的是广义上的行政程序，其包括事前、事后程序，甚至事中程序。自不必言，在 房屋征收中补偿问题是关系到当事人的切实利益，也是当事人最关心的问题，而：一 事中征收程序，更是为了保障那些所谓征迁“刁民 利益，从而更好保障人权充 分体现人文关怀下的征收行为。 ， 其次，国有土地上房屋征收程序具有法定性。依法行政原理，告诉我们政府 的一切行为都必须在法治的轨道下运行，尤其是那些易侵益领域更应如此，而房 屋征收拆迁行为在当下已日益成为侵益之最，因此，规范国有土地上房屋征收行：“ 为的程序应通过立法程序予以法律化已亟不可待。具体而言，无论是政府还是被 征收人在房屋征收的过程中均需遵守法律程序，否则将产生对行为人不利的法律 后果，尤其是政府更为如此，在强势的公权力之下，笔者认为，征收程序不仅是 义务性的程序，而更多的可能是控权程序在征收领域的具体体现，从而赋予被征 收人更多的权利达至最佳保障被征收人的合法权益。 最后，国有土地上房屋征收程序具有行政性。本文所述的国有土地上房屋征 收程序就是公益拆迁程序。公益拆迁则是行政机关出于公共利益的目的，运用行 政强权，将国有土地使用权依法收回与补偿的行为，因此，本文的国有土地上房屋 征收程序具有行政性，自然属于行政程序法规范的范围。 o 城市房屋拆迁按照目的可分为公益拆迁( 或称之为政府拆迁) 和商业拆迁两类，两者适用的法律规则是不 同的，因而产生两类不同的法律关系。参见熊文钊： ，山东人民出版社2 0 0 8 年，第4 页。 8 国有土地上房屋征收中的行政程序研究 第一部分国有土地上房屋征收程序基本理论 权，使政府在公众面前保持执政威信，增强公民对政府的信赖。同时，健全完善 的行政程序将从制度上防止腐败违法现象，保证为政清廉。 ( 三) 完善国有土地上房屋征收程序有利于公民私有财产的保护 房屋征收涉及到私人房屋财产所有权的问题，世界各国都将私有合法财产所 有权列入国家宪法保护的范围，然而，面对国家强大的行政征收权，必须提供一 种方式给行政相对人，以牵制行政权力，防止其为了实现某一方的利益而使另一 方的合法利益受到不合理的损害。 正当的行政程序能够保护公民的基本人权和合 法权益不受侵犯，并为公众提供影响行政决定形成的机会。个人和组织的合法权 益，不仅要靠行政实体法律予以规定，还要靠程序法予以保障。在行政活动的实 施过程中设置程序性规定就能起到避免或者减少滥用职权，保护个人和组织合 法权益的作用。如学者所言：“一般规范命题在每一个具体案件里变现为什么内容、 怎样表现，在相当大的程度上依存于程序和程序法的样式。换言之，程序法的内 容往往不是事先被确定的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范框 架内逐渐形成。 。参见左力：城市房屋拆迁补偿制度研究，中国社会科学院研究生院2 0 0 2 年硕士学位论文，第1 9 页。 o 王励：我国城市房屋拆迁法律程序研究，中国政法大学2 0 0 7 年硕士学位论文，第1 3 页。 o 王亚新： 社会变革中的民事诉讼，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 2 页。 9 第二部分国有土地上房屋征收程序的新规定国有土地上房屋征收中的行政程序研究 第二部分国有土地上房屋征收程序的新规定 一、我国国有土地上房屋征收程序的法律渊源 由于我国城市房屋拆迁制度中的核心规定原城市房屋拆迁管理条例， 没有区分政府房屋征收行为和开发商的商业拆迁行为，对我国国有土地上房屋征 收程序的法律渊源的研究应当考虑房屋拆迁制度中的有关规定。目前，规制我国 国有土地上房屋征收行为的规范性依据由一系列不同位阶的法律法规构成： 宪法：宪法中关于人权的保护、行政机关的职权和组织、财产权的保护、国 家利益的维护、人民法院的组织和职权等方面的规定以及宪法修正案第二十二条 对公民财产的征收的规定是房屋征收相关立法的指导原则，是其他法律法规的制 定依据。： 法律：涉及房屋征收的法律主要有：民事法律：如民法通则、合同法、 担保法、物权法；行政法律：如土地管理法、城乡规划法、城市房地 产管理法、文物保护法；还有诉讼法律：包括民事诉讼法与行政诉讼法。 此外，立法法无论在的实体性法律内容还是程序性法律内容上也都与征收制度 紧密相关。 行政法规：由国务院制订的行政法规是征收法最重要的部分，主要由单行法 规和其他法规中的相关法律规范构成。这其中2 0 1 1 年1 月2 1 日公布生效的国 有土地上房屋征收与补偿条例取代城市房屋拆迁管理条例成为规范城市房 屋公益征收的核心。其他法规则主要包括国务院制订的城市私有房屋管理条例、 土地管理法实施条例、城市房地产经营管理条例、文物保护法实施细则 等，它们其中都含有调整征收各方法律关系的规范，也是征收法的组成部分。 地方性法规：根据立法法规定，省、自治区、直辖市、较大的市人大制 定地方性法规及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的规章，属于征 收法规体系重要部分，更具体地指导着实际征收工作。 部门规章：数量最多的是建设部所颁布的规章，为加强拆迁管理发挥了较大 的实际作用。建设部的有关舰定主要有：城市房屋拆迁单位管理规定、城市房 地产中介服务管理规定、城市房屋权属登记管理办法、房地产估价师注册管 理办法、城市房屋拆迁估价指导意见、城市房屋拆迁行政裁决工作规程、城 国有土地上房屋征收中的行政程序研究第二部分我国国有土地上房屋征收程序的新规定 市房屋拆迁工作规程、司法部的房屋拆迁证据保全公证细则。 规范性文件：国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定 的紧急通知、国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知。 司法解释：主要有最高人民法院于1 9 9 6 年7 月2 4 日发布的关于受理房屋 拆迁、补偿、安置等案件问题的批复。 二、我国国有土地上房屋征收的具体程序 ( 一) 房屋征收决定阶段的程序 从房屋征收项目的启动到房屋征收补偿方案的确立到房屋征收决定的最终做 出，共经历了十大步骤：“调查登记暂停通知无证认定拟定方案 方案论证公开方案修订方案稳定评估筹措补偿公告决定 。 调查登记。房屋征收部门依据本行政区年度计划或专项规划组织人员或委托 中介机构对拟征收地域内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况进行详尽调 查并如实登记，确定拟定房屋征收的具体范围。调查完毕后将调查结果在房屋征 收范围内向被征收人进行公布并听取异议的意见。最终的调查结果作为制定房屋 征收方案的依据。 暂停通知。房屋征收范围确定后，房屋征收部门书面通知有关部门，在房屋 征收范围内暂停办理新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等相关批准、备案、 过户等手续。暂停期限最长不得超过1 年。 无证认定。市：县级人民政府组织国土、城建、环保、法制等有关部门建立 无证建筑认定办公室，对征收范围内的未经登记的无证建筑进行合法性认定和处 理。对合法建筑和未超过批准期限的临时建筑认定为给予补偿；对违法建筑和超 过批准期限的临时建筑的，认定为不予补偿。并以书面形式通知被征收人，被征 收人不服认定决定的可以申请复议或提出行政诉讼。 拟定方案。房屋征收部门根据已经确定的被征收房屋调查结果和无证认定结 果，拟定房屋征收补偿方案并报同级政府审查。 方案论证。同级政府收到房屋征收补偿方案后组织国土、物价、城建、 审计、监察、环保、消防等部门对房屋征收补偿方案进行合法性公平性、 合理性、可行性论证，论证可以进行数次，但应求得意见基本统一。 公开方案。同级政府将论证结果在被征收房屋的范围内以书面公告形式向社 会公布，公开征求被征收人以及公众对房屋征收补偿方案的意见。并设立征 第二部分国有土地上房屋征收程序的新规定 国有土地上房屋征收中的行政程序研究 求意见渠道和场所，设立专人解答有关询问，解释方案。征求意见期限不得少于 3 0 日。 修订方案。同级政府将公开征求的意见进行梳理、分类、汇总连同采纳及修 改的情况在被征收范围内以书面形式公布。在征求意见中如果属于旧城区改工程 项目的，有多数以上被征收人认为征收补偿方案不符合条例规定的，政府应当组 织由被征收入和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。 稳定评估。市、县级人民政府拟作出房屋征收决定的，应当按照社会稳定风 险评估相关规定委托中介机构进行本项目的社会稳定风险评估；对风险报告提出 的建议作出决策并制定相关应对预案。房屋征收决定涉及被征收人数量较多的， 应当经政府常务会议讨论决定。 筹措补偿。政府在作出房屋征收决定前，同级财政部门应将征收补偿费用足 额专户存储、专款专用。资金不到位不得作出征收房屋决定。 公告决定。市、县级人民政府依法作出房屋征收决定后应当及时在被征收房 屋范围内以书面形式予以公告。同时公告收回国有土地使用权。公告应当载明征 收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。 ( 二) 补偿安置阶段的程序 补偿安置是房屋征收中的核心，同时也是被征收入最为关心的问题，它密切 关系着被征收人的合法权益能否得到保障，新条例在补偿安置程序上规定了以下 环节：“选定和委托房地产评估机构公布房屋评估结果订立补偿协议 作出房屋补偿决定，并在其中规定了权利救济的方式。 选定和委托房地产评估机构。房地产价格评估机构由被征收入协商选定；协 商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。房屋征收部门与选定的房地产 评估机构订立评估委托合同。 公布房屋评估结果。房地产价格评估机构按照独立、全面、客观、公正、准 确的原则，开展房屋征收评估工作，及时向房屋征收部门和被征收人公布评估结 果。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复 核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。 订立补偿协议。房屋征收部门在征收补偿方案规定的签订房屋征收补偿协议 的期限内，依据房地产价格评估结果，与被征收人订立补偿协议。 。闫风翥：实施房屋征收条例热点问题扎h t t p ：w w w 1 a w - l i b c o m 1 w 1 wv i e w a s p ? n o = 1 3 4 6 1 ，最后访问时间 2 0 1 1 年3 月3 日。 1 2 国有土地上房屋征收中的行政程序研究第二部分我国国有土地上房屋征收程序的新规定 作出房屋补偿决定。房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期 限内未达成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请 政府按照补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。被征收人对补 偿决定不服的，可以依法申请行政复议，或提起行政诉讼。 ( 三) 搬迁阶段的程序 自愿搬迁。政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或补 偿决定的搬迁期限内完成搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。 司法强制搬迁。被征收人在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼， 在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由房屋征收决定的政府申请法院强制执行。 三、国有土地上房屋征收与补偿条例与城市房屋拆迁管理条例中有关 程序规定的对比与分析 根据第一部分对国有土地上房屋征收程序内容的介绍，我们认为，国有土地 上房屋征收程序分为三个阶段：一是房屋征收决定阶段，二是补偿安置阶段，三 是搬迁阶段。j 日的城市房屋拆迁管理条例，抑或是新的国有土地上房屋征收 与补偿条例，都对这三个阶段的程序作出了相应的规定。因此，本文将从这三个 方面对新旧条例的具体规定进行对比。 ( 一) 房屋征收决定阶段的程序对比。 1 旧条例的规定 有学者认为我国原先的房屋拆迁决定阶段“由申请和许可构成，需要实施房 屋拆迁的单位必须向房屋拆迁管理部门提出房屋拆迁的申请，由房屋拆迁管理部 门审查后作出拆迁许可的决定，房屋拆迁管理部门作出拆迁许可的决定后向申请 拆迁的单位颁发房屋拆迁许可证，同时对外发布房屋拆迁公告。但事实上，这 一阶段远没有如此简单，原拆迁条例第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证 的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：( 一) 建设项目批准文件；( 二) 建设用地规埘许可证；( 三) 国有土地使用权批准文件； ( 四) 拆迁计划和拆迁方案；( 五) 办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置 资金证明。 结合该条可以发现：城市房屋拆迁往往涉及土地规划，这就意味着， 大多城市房屋的被拆迁的决定其实在城市规划制定或者调整的时候就已经“作出 了，换言之，城市房屋拆迁决定阶段是从制定或调整城市规划到颁发拆迁许可证 。王克稳；论房屋拆迁行政争议的司法审查，载中国法学2 0 0 4 年第4 期，第7 4 页。 1 3 第二部分国有土地上房屋征收程序的新规定国有土地上房屋征收中的行政程序研究 和发布拆迁公告。将城市房屋拆迁第一阶段的时间维度拉长，可能更有助于我们 发现其中的问题： ( 1 ) 公共利益的迷失。城市房屋的拆迁，实际上是对公民财产的强制征收， 因此，在何种情形下可以进行拆迁，或者说拆迁的目的是什么，往往是关系整个 房屋拆迁的关键问题。原拆迁条例第三条规定：“城市房屋拆迁必须符合城市 规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。 但该条实际上并 未对房屋拆迁的目的性条件进行规定，但目的性条款的缺失并不意味着城市房屋 拆迁可以不受任何限制，而是需要从其他的相关法律中寻找依据。宪法第十三 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征 收或者征用并给予补偿。 物权法第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依 照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不 动产。土地管理法第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土 地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以 收回国有土地使用权：( 一) 为公共利益需要使用土地的；( 二) 为实施城市规划 进行旧城区改建，需要调整使用土地的 城市房地产管理法第六条规定： “为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给 予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人 的居住条件。这些有关拆迁的上位法无一例外地规定了“为了公共利益的需要”， 但却没有给出具体的解释，实践中，这种解释权被牢牢攥在政府的手中，公共利 益成了一个筐，什么都可以往里面装，正是城市房屋拆迁中的公共利益和商业利 益不加区分，致使一些地方政府打着公共利益的旗号大搞卖地拆迁，与开发商共 同实现双赢，却置普通百姓的财产权益于不顾。 ( 2 ) 收回国有土地使用权程序的缺失。在拆迁决定作出阶段，依照原拆迁 条例第七条的规定，拆迁人申请房屋拆迁许可证必须具备“建设项目批准文件、 建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件 ，所以该阶段其实又可以再细分 为申请建设项目批准阶段、申请建设用地规划许可证阶段和申请获得国有土地使 用权阶段。由于我国实行土地所有权和使用权分离的制度，国家对国有土地享有 所有权，政府作为国家的代表，可以视公共利益的需要收回国有土地使用权，这 本无可厚非。但不能忽视的是被拆迁人在取得国有土地使用权时与国家建立的是 。沈开举主编：城市房屋拆迁法律规制研究) 中国检察出版社2 0 0 9 年版，第1 2 8 1 3 0 页。 1 4 国有土地上房屋征收中的行政程序研究第二部分我国国有土地上房屋征收程序的新规定 一种民事法律关系，“从政府的角度来讲，其在征收开始之前，应当首先消灭最先 产生的关于国有土地使用权出让的民事法律关系，其次才应当考虑在此基础上产 生的房屋所有权的征收，这样才符合征收行为合法性的逻辑。从被拆迁人的角度 讲，被拆迁人的房屋所有权是土地所有权、国有土地使用权的延伸，被拆迁人是 基于土地所有权，通过各种方式取得国有土地使用权，进而在土地上建造房屋取 得房屋所有权。因此，拆迁行为也应该按照这种递进关系进行才能保证拆迁行为 的合法性与正当性，如果违反了这两种法律关系在行政征收中的程序，则会导致 几种权利之间的逻辑悖论。 从另一个角度讲，众所周知，拆迁人拆迁房屋并不 是为了拆迁而拆迁，而是为了通过拆迁取得被拆迁人的土地使用权来进行开发建 设，从而实现土地效益的最大化。所以，房屋拆迁的结果之一，就是被拆迁人的 国有土地使用权被收回。因此，显化土地使用权的价值，在拆迁决定程序中对收 回国有土地使用权进行规定就显得异常重要。圆 2 新条例的规定 应该说，千呼万唤始出来的新征收条例与旧拆迁条例相比有着显著 的进步，这在决定阶段就体现得较为明显。( 1 ) 明确了征收的公益目的。新征 收条例第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益 的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收 决定：( 一) 国防和外交的需要；( 二) 由政府组织实施的能源、交通、水利等基 础设施建设的需要；( 三) 由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环 境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；( 四) 由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；( 五) 由政府依照城乡规划法有关 规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；( 六) 法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。尽管公共利益的界定一直是- 个世 界性的难题，但在强调财产权保护起步不久的我国，此次对公共利益的范围作出 规定还是有益的尝试。而且相较于之前的征求意见稿，取消了“国家机关办公 用房建设的需要 的规定，更加凸显了对纯粹公共利益的重视。( 2 ) 关注规划， 体现了整体眼光。在对原拆迁条例的论述中就已述及，第一阶段实质上从制 定或调整城市规划开始的，因而对整个决定程序的设计也应当始于规划。新征 。孙宪忠：“拆迁”改为“征收”是一项重大进步“拆迁条例”征求意见稿的立法解读，经济参考网 , h t t p ：i i c k b x i n h u a n e t c o m o p i n i o n 2 011 - 0 1 1 9 c o n t e n l2 8 3 0 7 5 h i m 。最后访问时间2 0 1 1 年1 月1 9 日。 o 莫海明：城市旧城改造的房屋拆迁补偿问题研究，载 ，载法学论坛2 0 0 5 年第l 期。第5 页。 2 2 国有土地上房屋征收中的行政程序研究第三部分国有土地上房屋征收程序的实践状况 委托；二是由被拆迁入委托；三是由拆迁人委托。从各省、市制定的拆迁办法来 看，房地产的评估基本上都是由拆迁人出面委托评估机构进行评估的。被拆迁人 只有在对评估结果有异议时才能委托评估机构重新评估一次，且委托费用由拆迁 人支付。办法这样规定的目的是为了减轻经济力量相对薄弱的被拆迁人的经济压 力，但难免不会使要从拆迁人处得到评估费用的房地产评估机构作出有利于拆迁 人的评估结果，客观公正的要求难以得到保障。 2 0 1 1 年4 月1 4 日发布的青岛市人民政府关于做好国有土地上房屋征收和补 偿条例的通知指出由“房屋征收部门与选定的房地产价格评估机构订立评估委 托合同，评估费用由政府支付，且房地产价格评估机构受政府管理，评估机构的 独立、客观、公正如何得到保证是一个很大的疑问。 2 评估程序缺乏公正性 房产价格评估直接涉及到被征收人的重大财产权益，应当充分听取被征收入 的意见，以确保被征收人对征收程序的参与权，来维护自身的合法权益不受非法 侵害。然而，不论是原拆迁条例还是新的征收条例都忽视了被拆迁人或 被征收人的参与权。 本例中，4 5 6 3 元平米的标准的确定是由政府选定的三家评估公司，分别对东 牌楼的项目进行评估，之后取这三家公司评估值的平均数作为基础价格，再加上 长沙市出台的各类补偿优惠政策和奖励。但这一标准远低于周边每平米8 0 0 0 元 1 0 0 0 0 元的房价