（刑法学专业论文）我国工程建设领域职务犯罪研究.pdf

i 摘 要 近年来，工程建设领域的职务犯罪问题日趋严重，该领域成为我国开展职务 犯罪预防工作的八个重点领域之一。因此，研究工程建设领域的职务犯罪现象， 分析其产生原因，探讨预防和打击这类职务犯罪的基本对策，有着重要的现实意 义。 工程建设领域职务犯罪具有犯罪发生率高、犯罪类型多样、权钱交易普遍、 大案要案居多、作案手段隐蔽、共生性质明显、招投标是犯罪重要环节的显著特 点。 犯罪原因具有个人原因和社会原因。在简要分析个人原因后，重点分析该领 域职务犯罪的社会原因。首先，管理制度存在缺陷，漏洞多而监督少，让人有机 可乘。其次，高额的建筑利润诱使无序竞争，建筑商引诱低收入的公职人员实施 职务犯罪。第三，对违法犯罪行为查处力度不够，导致有人敢于以身试法。 针对以上原因，着重提出三大防范对策：一是通过改革工程建设管理体制， 着力健全招标投标制度，加强对建筑市场的管理，全面监督公职人员行为等措施， 强化监督制约机制，使得公职人员不能实施职务犯罪。二是通过逐步提高公职人 员待遇，建立廉政奖惩机制等途径，建立利益导向机制，引导公职人员不想实施 职务犯罪。三是通过修订相关法律法规和及时查处违法违规行为，加大侦查惩治 力度，致使公职人员不敢实施职务犯罪。在防范对策中提出了如下新见解：改革 “四位一体”的工程建设管理体制，成立一个负责工程管理的专门机构；评标委 员会成员从专家库里临时、随机抽取；改革公职人员工资体系，新增“浮动工资” ； 建立廉政奖惩机制；完善“挂靠”等其他违法者的个人责任和串通投标罪的立法。 关键词：职务犯罪；工程建设领域职务犯罪；犯罪现象；犯罪原因；防范对策 ii abstract in recent years, the issue of duty crimes in the engineering construction field is becoming serious day by day. the field has become one of the eight key fields of our country to carry on the precautionary work of duty crimes. therefore, it is of great practical significance to study duty crime phenomena in the engineering construction field, to analyze its production reasons, to discuss the essential countermeasures of preventing and cracking down this kind of duty crimes. the duty crimes in the engineering construction field have the remarkable characteristics of carrying on “authority-money transaction” universally, committing many major and serious cases, adopting the hiding methods of committing crimes, having obvious intergrowth nature and the important link of committing crimes is inviting and offering bids. the crime reasons include individual and social reasons. after analyzing individual reasons briefly, the author analyzes the social reasons of duty crimes in this field with emphasis. first, the administrating system has the flaw of existing many loopholes but having little supervision, so lets someone have the opportunities. second, the high quota construction profit lures the disorderly competition, and the construction dealers tempt the public service personnel who have the low income to commit duty crimes. third, the investigation and management of illegal criminality is insufficient, it causes some people dare to defy the law. in view of the above reasons, the article proposes three big precautionary countermeasures emphatically. the first countermeasure is to strengthen the mechanism of surveillance and restrict, enable the public service personnel not to commit duty crimes through the measures of reforming the management system of engineering construction, perfecting the system of inviting and offering bids, strengthening the management of construction market, supervising the behavior of public service personnel comprehensively. the second countermeasure is to establish the benefit guidance mechanism, to cause the public service personnel do not want to commit duty crimes through the approaches of improving the treatment of the public service personnel gradually and establishing the mechanism of honest government rewards and punishment. the third countermeasure is to cause the public service personnel dare not to commit the duty crime through revising the relevant laws and regulations, investigating the behaviors of breaking laws and regulations promptly, and increasing the detection and punishment force. the article also proposes the following new opinions about the precautionary countermeasures: reforming the management system of quaternity in the engineering construction and establishing a specialized agency iii to be responsible for the project management; taking out the commission members of assessing the bids from the expert storehouse randomly; reforming the wage system of the public service personnel and creating fluctuating wages; establishing the mechanism of honest government rewards and punishment; and consummating of legislation about the personal liabilities of the law breakers such as those who accommodates alongside and that of the cahoots bidding crime. key words: duty crimes; duty crimes in the engineering construction field; crime phenomena; crime reasons; precautionary countermeasures 1 第一章 绪论 职务犯罪已经成为困扰我国社会的一个严重问题。在我国诸多职务犯罪中， 工程建设领域的职务犯罪尤为突出，它日益成为影响我国政治、经济、文化发展 的重要因素。最高人民检察院办公厅于 2001 年 3 月下发了关于在金融证券等八 个行业和领域开展系统预防工作的通知 ， 通知指出：“从 2001 年开始，全国 各级检察机关要加强与金融证券、国企、海关、税务、建筑、司法、工商、医药 等八行业和领域的联系和配合，共同做好系统预防职务犯罪工作。在这些行业和 领域有效开展预防职务犯罪工作，对在总体上遏制职务犯罪屡禁不止的势头，促 进党风廉政建设，具有重要意义。”因此，研究工程建设领域的职务犯罪现象， 分析其产生原因，探讨防范这类职务犯罪的基本对策，具有重要的现实意义。 1.1 文献综述 近年来，职务犯罪引起了我国学术界的广泛关注，但是以工程建设领域为重 点进行专门领域的职务犯罪研究却还不够，有关研究成果还不是很多。有关的著 作包括：周洲、滕志强著的职务犯罪预防 ，该书的第十二章对工程建设领域职 务犯罪进行了论述。柳晞春著的预防职务犯罪：反腐败的理性选择 ，该书对工 程建设领域职务犯罪仅进行了部分阐述。论文有：蒋洪军的工程招投标中职务 犯罪的成因及对策 ，载于人民检察2004 年第 3 期。吴旭东的对预防建设工 程招投标职务犯罪的思考 ，载于毕节师范高等专科学校学报2005 年第 2 期。 高永华、郁洁的对建筑工程贿赂案件中行贿情况的分析与思考 ，载于犯罪研 究2005 年第 4 期。陈晓哲的深圳：闯出一条预防工程腐败的新路 ，载于中 国纪检监察报 ，2005 年 8 月 28 日。孙文德、刘光成的当前建筑领域职务犯罪 的表现形式、特点、成因及预防对策 ，载于依法治市网。林小木的交通建设领 域的职务犯罪及预防 ，载于山东省章丘市人民检察院职务犯罪预防网，等等。上 述研究取得了不少成果，但是，从整体上来看，仍存在不足：一是对犯罪原因的 分析系统性不强，不够深入，且没有把握重点；二是防范对策比较笼统，没有抓 住要害，而且对策在针对性、可行性、操作性方面有所欠缺。这可能是由于作者 不太熟悉工程建设这一领域而造成的结果。 1.2 研究过程 笔者在建筑施工企业工作了十年，从事过劳资人事、工程预决算、招标投标、 建筑材料采购、工程项目管理、文秘等工作，与城建规划、招投标管理办公室、 工程质量安全监督管理站、设计院、审计、环保、税务、公安、林业、劳动和社 2 会保障行政部门、银行等多家单位有过工作联系，比较熟悉工程建设的工作流程， 对该领域职务犯罪有所见闻。对工程建设领域职务犯罪危害程度的切身感受，激 发了我的研究兴趣。结合实践的深入思考，逐渐形成了直观掌握工程建设领域职 务犯罪现象和防范对策的感性基础。导师的悉心指导和对学界前辈研究成果的认 真学习，成为本课题研究的理论依据与指路航标。入校读研后对此课题进行了一 些思考，在导师的精心指导下，曾写了一篇题为工程建设领域职务犯罪的特点 和预防措施 ，载于湖南公安高等专科学校学报2004 年第 5 期。该文对工程建 设领域职务犯罪的研究范围还比较窄，且不够深入。为了全面深入地进行研究， 本文以我国工程建设领域职务犯罪研究为题，通过分析我国工程建设领域职 务犯罪现象，剖析其内在原因，希望提出针对性、可行性、操作性强的对策，切 实为预防、减少和遏制该领域职务犯罪提供一些有参考价值的意见。 1.3 相关概念 在研究工程建设领域职务犯罪之前，有必要界定清楚与这一课题有关的几个 基本概念：犯罪、职务犯罪、工程建设领域职务犯罪。这是因为概念是理性思维 的基本形式。“没有限定严格的专门概念，我们不能清楚地和理性地思考法律问 题。” 首先简单阐释一下犯罪的概念。 “犯罪一词的含义，在很大程度上取决于人们 探讨犯罪问题时的社会角度。换言之，人们是基于不同的目的根据不同的社 会历史情况来使用各种各样的犯罪概念。 ” 刑法学中的犯罪是指严重危害社会的、 依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为。犯罪具有严重社会危害性、刑事违法性、 应受刑罚处罚性三个基本特征。但是犯罪学中的犯罪与刑法学中的犯罪之间存在 区别， 这种区别在理论上主要有三种观点： “等同说”、 “包容说”、 “交叉说”。 “包 容说”是我国犯罪学界的通说。这种观点认为犯罪学中的犯罪与刑法学上的犯罪， 都以刑法的规定为依据，两者基本相同，但前者又不局限于刑法规定的范围。因 为犯罪学基于预防犯罪的需要，必须完整地把握犯罪的发展过程，因此，其犯罪 概念中还包括违法和某些不良行为。这种犯罪定义一般表述为：犯罪是严重危害 社会应受制裁（或应受处罚）的行为。 或者定义为：“犯罪是指以法定犯罪为典 型形态、具有社会危害性的行为。” 本文是基于这一观点来把握犯罪和职务犯罪 美e博登海默著： 法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 486 页。 美理查德昆尼威尔德曼： 新犯罪学中译本，中国国际广播出版社 1988 年版，第 1-2 页。 “等同说”认为：刑法学犯罪定义也就是犯罪学的犯罪定义，即犯罪学研究的危害社会行为，必须是刑法上已经 构成犯罪的行为。 “交叉说”认为：犯罪学中的犯罪与刑法学中的犯罪各自服务于不同的研究目的，它们在内涵和外 延上既不相互包容，更不等同，而是存在着一种交叉关系。 参见张远煌著： 犯罪学原理 ，法律出版社 2001 年版， 第 12-13 页。 参见储槐植、许章润等著： 犯罪学 ，法律出版社 1997 年版，第 4-5 页；康树华著： 犯罪学历史现状未 来 ，群众出版社 1998 年版，第 43 页。 皮艺军著： 犯罪学研究论要 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 87 页。 3 的。 关于何为职务犯罪，不同学科从不同角度做出了不同的阐释。有人从刑法学 的角度提出：“职务犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，非法牟取经济利 益，或者不履行职责、不正确履行职责，妨害国家对职务行为的管理活动，依法 应受刑罚处罚的犯罪行为的总称。” 依照这类职务犯罪的定义，受国家机关、国 有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，实施的贪 污行为以贪污罪 论，但由于他们不是国家工作人员，所以不属于职务犯罪。这 种概念无法将贪污罪全部包含在职务犯罪之中，故也存在一定缺陷。另有人从犯 罪学的角度出发，认为“所谓职务犯罪，是指国家公职人员利用职务上的便利， 滥用职权或放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效 的信誉，致使国家、集体、和人民利益遭受重大损失的行为。” 这个定义从犯罪 学的角度出发，没有将职务犯罪行为规定为“依法应受刑罚处罚的犯罪行为”， 这是比较适当的。但是，认为职务犯罪行为仅危害“国家机关”正常活动，这是 不够全面的，这可能是该学者将国家公职人员等同于国家机关工作人员的缘故。 由于国家机关工作人员仅是国家工作人员四大类之一，职务犯罪行为除了危害 “国家机关”正常活动外，还可能危害企、事业单位的正常活动，因而此概念存 在缺陷。 以上定义之所以不统一，究其原因在于定义的角度不同，以及对于行为后果 和犯罪主体的认识不一。“职务犯罪不是一个法律概念，而是法学研究者对与职 务有关的犯罪的概称”。 还有学者认为， “在我国，职务犯罪并不是刑法上的一 个法律概念，而是犯罪学中所划分出来的一种犯罪类型。 ” 所以，对职务犯罪作 简单概述比较容易，但是要给出一个准确、具体的定义却比较困难。从犯罪学的 角度出发，不能将行为后果规定为“依法应受刑罚处罚的犯罪行为”，也不宜将 职务犯罪的主体限定为国家工作人员，而应该将犯罪主体表述为国家公职人员 。 因而本文认为，职务犯罪是指国家公职人员，利用职务上的便利，进行非法活动， 或者滥用职权，或者不履行职责、不正确履行职责，致使国家、集体和人民利益 遭受重大损失，应受制裁的行为。 车承军著： 职务犯罪控制论 ，法律出版社 2003 年版，第 5 页。 我国刑法第三百八十二条第二款规定： “受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有 财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 ” 根据刑法第 93 条，国家工作人员包括四类人：一是国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员；二是国有公 司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、 企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。 王昌学主编： 职务犯罪特论 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 49 页。 何秉松主编： 职务犯罪的预防与惩治 ，中国方正出版社 1999 年版，第 4 页。 魏平雄、赵宝成、王顺安主编： 犯罪学教程 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 671 页。 所谓“国家公职人员，是指在国家的经济、政治、文化和社会生活中担任公共职务、行使公共职权、履行公共职 责的人员。所谓公共职务，是行为人在国家各级和各类公共部门、组织中执行职务活动时，由法律规定所享有职权 和所负有职责的一种法律身份。其中，职权即指职务上的权力。它既是执行职务活动的具体体现，又是执行职务活 动的必要条件。职责即是职务本身要求执行人承担的责任和义务。它既是对职权行使范围的限制，同时也是执行职 务活动的必然要求。” 引自林喆、马长生、蔡雪冰主编： 腐败犯罪学研究 ，北京大学出版社 2002 年版，第 12 页。 4 建设工程的范围相当广泛，包括了房屋建筑工程、交通建设工程（如：公路 铁路工程等） 、机电设备安装工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、防火工程、 环保工程、电力工程、冶炼工程、化工石油工程等等。工程建设领域涉及到国土 资源、建设、金融、审计、环保、税务、公安、林业、劳动和社会保障行政部门。 具体到建设行政部门，下面又设有直属机构：城建规划局、建筑工程管理局、房 地产管理局、招投标管理办公室、工程质量安全监督管理站、定额站、劳保办等 等。工程建设领域除了牵涉到以上部门外，还涉及到勘察、设计、施工、工程监 理、建材单位和工程招标代理机构等。 基于上述分析，笔者认为，工程建设领域职务犯罪是指国家公职人员，在工 程建设领域利用职务上的便利，进行非法活动，或者滥用职权，或者不履行职责、 不正确履行职责，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失，应受制裁的行为。 5 第二章 工程建设领域职务犯罪现象描述 对于犯罪现象的客观描述和剖析， 是探究犯罪原因、 犯罪防范对策的前提。“所 谓犯罪现象，是指一定时空中表征、状述和反映犯罪原因并被犯罪原因所决定， 进而为预防犯罪提供依据的有关犯罪、犯罪人被害人的非刑法条文形态的诸 经验事实的总括” 。 “依表现层次深浅，犯罪现象基本包括下列三方面内容：犯罪 状况、犯罪特点、犯罪规律” 。 “现实生活中，由于犯罪现象本身的错综复杂性和 研究主体思维活动所具有的不确定性，而使得就某一特定的坐标而言，这种三层 次的划分未必合适，如某一犯罪现象既可以说是犯罪特点，也可以被划归犯罪规 律。 ” 因此，笔者对该领域职务犯罪现象从以下几个方面来论述。 2.1 犯罪发生率高 随着我国经济建设的高速发展，基本建设项目日益增多，工程建设领域呈现 出一派前所未有的繁荣景象。但遗憾的是在大规模的工程建设中，贪污、受贿、 玩忽职守等职务犯罪屡屡发生，出现了“工程建设频频上马，干部中箭纷纷落 马”、“建起一片楼房，倒下一批干部”的腐败现象，以致工程质量下降、“豆 腐渣”工程增多、国家损失巨大。从犯罪发生比率上分析当前工程建设领域职务 犯罪现象，可以看出该领域成为职务犯罪的“重灾区”。 2.1.1 该领域贿赂案件占所有贿赂案件的比率非常高 2003 年 10 月全国人大常委会建筑法执法检查组所作的一项调查结果表明： “近年来查处的行贿受贿案件中，发生在建筑业领域的占三分之一以上。” 而在 2000 年前进行的一次数十万件贿赂案件统计中，涉及建筑业的竟占到了 63%。 自 2004 年以来，江苏省兴化市检察机关在教育和建工系统共查办与工程建设有关的 贿赂案件 9 件，占立案总数的 75。 另外，我们还可从上海市闵行区贿赂案件的 统计表 中，看出工程建设领域贿赂案件占所有贿赂案的比率非常高： 许章润主编： 犯罪学（第二版） ，法律出版社 2004 年版，第 65、68、69 页。 参见四部委力推行贿黑名单 工程担保破解基建黑金 ，载于江苏工程建设网： 参见金鑫著： 中国问题报告 ，中国社会科学出版社 2000 年版，第 22 页。转自柳晞春著： 预防职务犯罪：反腐 败的理性选择 ，法律出版社 2003 年版，第 158-159 页。 参见关于工程建设领域职务犯罪问题的几点思考 ，载于广州市城建投资监督管理中心网： 高永华、郁洁： 对建筑工程贿赂案件中行贿情况的分析与思考 ，载于犯罪研究2005 年第 4 期，第 74 页。 6 表 2.1 上海市闵行区贿赂案件情况统计表 建筑工程中贿赂案件数 年份 小计 受贿 行贿 立案数 占年立案 数比率 年贿赂 案件数 占年贿赂 案件比率 1998 7 7 0 26 26.9% 21 33.3% 1999 0 0 0 23 0 17 0 2000 1 1 0 21 4.8% 14 7.1% 2001 5 4 1 31 16.1% 13 38.5% 2002 2 2 0 27 7.4% 19 10.5% 2003 4 4 0 15 26.7% 7 57.1% 合计 19 18 1 143 13.3% 91 20.9% 从以上表格可以分析得出：从 1998-2003 年，上海市闵行区在工程建设领域 查处贿赂案件 19 件，占同期立案数的 13.3%；占同期贿赂案件数的 20.9%。 2.1.2 该领域职务犯罪占所有职务犯罪的比率相当高 工程建设领域职务犯罪，是众所周知的发案率很高的职务犯罪之一。2003 年 中纪委研究室进行的一项调查结果显示：38.54%的受访者认为工程建设领域的职 务犯罪最为严重。 深圳自 1979 年建市以来，被查处的领导干部违纪案件 67%与工 程腐败有关。 在江苏省泰州市，工程建设领域职务犯罪现象也非常突出。据透露， 近两年来，该市检察机关在工程建设领域共查办职务犯罪案件 70 多件，占立案总 数的 20%以上。全国人大常委会原副委员长成克杰受贿案，是新中国成立以来所发 生的一起职务最高、数额特别巨大的典型腐败案件。据司法机关调查，在他的涉 案金额中，与建设工程有关的就高达 4000 多万元，约占他犯罪总金额的 60。 工程建设领域的职务犯罪不胜枚举，例如，从 1997 年以来，有河南省交通厅 原三任厅长曾锦成、张昆桐、石发亮，四川省交通厅原厅长刘中山、原副厅长郑 道访，湖南省交通厅原副厅长马其伟，广西交通厅原党组书记、副厅长禇之田， 广东省交通厅原厅长牛和恩、副厅长李向雷，贵州省交通厅原厅长卢万里、原副 厅长张有德， 江苏省交通厅原厅长章俊元， 安徽省交通厅原厅长王兴尧等 8 省 （区） 交通厅的 13 名正副厅长因贪污受贿而被绳之以法。 这些交通厅长们的“落马” 无不与工程建设领域的职务犯罪密切相关，尤其是河南省三任交通厅长“前腐后 继”之后， 2004 年又发生了河南省高速公路发展有限公司董事长童言白外逃事件， 这些人的落马充分说明工程建设领域职务犯罪的严重性已达到了触目惊心的地 参见四部委力推行贿黑名单 工程担保破解基建黑金 ，载于江苏工程建设网： 参见陈晓哲： 深圳：闯出一条预防工程腐败的新路 ，载于中国纪检监察报2005 年 8 月 28 日，第 1 版。 参见关于工程建设领域职务犯罪问题的几点思考 ，载于广州市城建投资监督管理中心网： 参见交通厅长的“事故多发期” ，载于正义网： 7 步。又如：2002 年 2 月，天津市宝砥区检察院，针对京沈高速公路宝砥段沿线建 设中发生的违法违纪情况进行专项调研，发现在建设该段公路的三年间，共发生 16 件经济案件，26 人受到党纪政纪处分，11 人被追究刑事责任，涉案金额达 160 余万元。而这段高速公路仅为 37 公里，37 公里路段的建设中，竟有 37 名干部受 到党纪政纪处分或被追究刑事责任，平均每铺设一公里路就“倒下”一名干部。 由此可见，工程建设领域职务犯罪的普遍性是一个不争的事实。 2.2 犯罪类型多样 犯罪类型，是依据一定的原则或标准，对组成犯罪现象的犯罪行为进行抽象 后所作的类别划分。从犯罪学研究角度看，犯罪类型研究是提示犯罪本质，把握 犯罪规律的必要途径。在社会生活中，犯罪行为的表现形式是纷繁复杂的，只有 将形态各异的犯罪行为进行类型化，并在对各类型犯罪进行具体分析的基础上， 才能全面、深刻地把握犯罪现象。 由于“犯罪是指以法定犯罪为典型形态、具有 社会危害性的行为”， 所以在分析工程建设领域职务犯罪的类型时，以刑法的规 定为参照，主要探讨交易型、占有型、挪用型、渎职型职务犯罪 ： 2.2.1 交易型职务犯罪 工程建设领域交易型职务犯罪，是指国家公职人员利用手中的权力换取财物， 或者以权力换取性服务、以权力换取权力。换言之，交易型职务犯罪存在三种形 式：权钱交易、权色交易、权权交易。我国刑法仅对权钱交易进行了处罚，在刑 法中有第三百八十五条受贿罪、第三百八十七条单位受贿罪、第三百八十九条行 贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十二条介绍贿赂罪、第三百九十 三条单位行贿罪。在这里着重分析一下受贿罪。 受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法 收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪的行为方式有五种：第一，索贿。 索贿即行为人主动向他人索要财物。索贿者，无论其是否有为他人谋取了利益， 都构成犯罪。也就是说，受贿罪中的索贿不要求有“为他人谋取利益” 的构成要 件，但单位受贿罪中的索贿要求有“为他人谋取利益”的构成要件。第二，收受 贿赂。即行为人以承诺或者实际实施为他人谋利益为条件，违反法律规定，对他 人给付的财物予以接受。第三，经济受贿。即指刑法第三百八十五条第二款：“国 家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个 参见严宇、赵晓： 交通官员警惕道路“陷阱” ，载于中共陕西省纪委、监察厅主办的秦风网： 参见张远煌著： 犯罪学原理 ，法律出版社 2001 年版，第 93 页。 皮艺军著： 犯罪学研究论要 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 87 页。 交易型、占有型、挪用型、渎职型职务犯罪的分类，参照朱兴有著： 预防职务犯罪问题研究 ，中国检察出版社 2004 年版。 8 人所有的，以受贿论处。”第四，斡旋受贿。这是指刑法第三百八十八条：“国 家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务 上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的， 以受贿论处。”需要重点说明的是，一般收受型的受贿罪的犯罪构成中，虽然要 求行为人为他人谋取利益，但并不要求谋取的利益必须是不正当的。而斡旋受贿 则要求必须是为请托人谋取不正当利益。“所谓不正当利益，应是指根据法律、 法规和有关政策不应当得到的利益。利益的正当与否取决于其性质本身，而不决 定于取得利益的手段。如果是请托人依法应当得到或可能得到，但限于一定的条 件而无法得到，或者暂未能得到的利益，不属于不正当利益。即使是采用送钱送 物的方式获得的，也不应当视为不正当利益。” 第五，事后受贿。即行为人利用 职务上的便利，为他人谋取利益，但没有立即收受他人财物而是约定在以后的某 个时间收受财物的行为。这种受贿方式相当隐蔽，例如：约定于退休后收受财物， 或者约定于行为人辞去国家公职后收受财物。 2.2.2 占有型职务犯罪 工程建设领域占有型职务犯罪主要表现为刑法第三百八十二条贪污罪、第三 百九十六条私分国有资产罪、私分罚没财物罪。占有型职务犯罪也是工程建设领 域比较常见的一种职务犯罪，在此重点分析一下贪污罪。 贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企事业单位、人民 团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段占有公共财物的行为。贪污罪的手段多种多样。刑法将其概括为侵 吞、窃取、骗取以及其他手段。所谓侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将自 己主管、经管、经手的公共财物，非法占为己有。如将自己合法管理或使用的公 共财物加以扣留，应交而隐匿不交，应支付而不支付，应入账而不入账，从而占 为己有的，即属于侵吞的行为。所谓窃取，是指行为人利用职务上的便利，采用 秘密方法，将自己合法管理的公共财物窃为己有。所谓骗取，是指行为人利用职 务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，非法占有公共财物。 本罪 的主体具体包括两类人员：一类是国家工作人员。第二类是受国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。第二类主体是 贪污罪所独有的，也是此罪不同于其他职务犯罪的特点所在。 我们可以从前浙江省建设厅副厅长、温州市副市长杨秀珠的一件贪污案中看 一看其贪污手段：1996 年底的一天，时任温州市副市长、温州铁路房地产开发公 司(下称铁路房开公司)董事长的杨秀珠，将原温州市规划局副局长高云光、原温 州市规划局会计金建林、原温州规划局办公室主任、温州铁路房开公司财务负责 朱兴有著： 预防职务犯罪问题研究 ，中国检察出版社 2004 年版，第 331 页。 参见高铭暄主编： 新编中国刑法学 ，中国人民大学出版社 1998 年版，第 972-973 页。 9 人林素华三人叫至其市政府办公室，以其弟杨进军需还银行贷款为由，要求从铁 路房开公司抽取 1000 万元公款，并对三人进行了分工。其实为拿这笔钱，杨早有 预谋。早在 1993 年底、1994 年初铁路房开公司开发当地水心汇昌小区时，杨就亲 自批准减免本应当上交温州市规划局的土地配套费。之后，杨指使高云光测算出 本应上交的土地配套费金额，同时指使金建林用规划局已经作废的配套费发票， 开出 11045155 元的发票， 在铁路房开公司入账报销。 为了掩盖此笔款的真实去向， 杨指使金建林在入账的支票回执联上填写温州市规划局，但银行转账支票上的 “收款单位”却填写由杨控制的温州市火车站站前指挥部。1997 年 1 月，这笔款 被转到由杨直接控制的两家公司的账户。就这样，1000 多万元尽入杨秀珠的囊中。 杨秀珠利用侵吞、窃取、骗取等多种手段来实施了贪污犯罪，真可谓处心积虑， 手段高明。 2.2.3 挪用型职务犯罪 工程建设领域挪用型职务犯罪主要是指刑法第三百八十四条挪用公款罪。挪 用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非 法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超 过 3 个月未还的行为。本罪的客观方面包括了三个方面的内容：(1)行为人利用职 务上的便利。(2)挪用公款归个人使用。根据 2002 年 4 月 28 日全国人民代表大 会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释 ，“挪用 公款归个人使用”包含三种情形：将公款供个人、亲友或者其他自然人使用的； 以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使 用，谋取个人利益的。 （3）挪用行为的具体表现形式有三种：其一，挪用公款进 行非法活动。其二，挪用公款归个人使用进行营利活动，且数额较大。其三，挪 用公款归个人使用，数额较大，超过 3 个月未还。 工程建设领域挪用型职务犯罪，主要是挪用国家专项建设资金用于赢利性项 目或消费性项目，为部门或小团体谋取利益，甚至谋取个人利益。如：2005 年， 广西梧州市交通局原局长林显富因贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产共 1323 万多元，一审被判处无期徒刑，其中，采用虚构单据和虚假报账的手段贪污公款 255 万多元；索取和收受贿赂 80 万元；伙同他人共同挪用公款 147 万元，用于个 人营利活动和归个人使用，数额巨大且大部分拒不退还。 2.2.4 渎职型职务犯罪 工程建设领域渎职型职务犯罪主要有刑法第三百九十七条滥用职权罪、玩忽 参见：外逃贪官杨秀珠贪污案余波 ，载于东方新闻网： 参见高铭暄主编： 新编中国刑法学 ，中国人民大学出版社 1998 年版，第 977-978 页。 参见张周来、梁琪： 广西梧州市交通局原局长林显富一审被判无期 ，载于和讯要闻网： 10 职守罪，第四百一十条非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用 权罪。 滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民 利益遭受重大损失的行为。滥用职权的表现形式大致可归纳为以下两种：一是非 法地行使本人职务范围内的权力。二是行为人超越其职权范围而实施有关行为。 玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益 遭受重大损失的行为。所谓玩忽职守，是指行为人不履行或者不正确履行职务。 玩忽职守既可以表现为作为，也可以表现为不作为，其具体表现形式多种多样： 有的对工作马马虎虎、草率从事、搪塞敷衍，极不负责任；有的任意蛮干、瞎指 挥；有的擅离职守、撒手不管；有的不尽职责、该管不管、该做不做等等。非法 批准征用、占用土地罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规， 滥用职权，非法批准征用、占用土地，情节严重的行为。非法低价出让国有土地 使用权罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非 法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为。 2.3 权钱交易普遍 “从近几年检察机关办理的职务犯罪案件看， 受贿犯罪占职务犯罪案件的 70% 左右，而受贿犯罪的 70%又发生在工程建设行业。” 可见，权钱交易在工程建设 领域非常普遍。在市场经济条件下，由于游戏规则不健全，建筑市场竞争十分激 烈。一个施工单位若想承接到工程，许多人深感除了与竞争者进行技术装备、企 业信誉、质量安全等正常性的竞争外，还必须进行非正常性的人际关系方面 的竞争。在现实经济生活中，一些人甚至认为能否承接到工程，往往人际关系是 第一位的，技术质量和企业信誉反而降至第二位，甚至是可以忽略的。于是，不 但在招投标阶段，而且在施工、验收、决算、审计、付款等阶段都要拉关系、走 后门，存在比较普遍的权钱交易。说其普遍主要体现在两个方面：一是在工程建 设领域有着比其它领域更为严重的权钱交易现象；二是在工程建设过程中的每一 个环节都存在利益选择，因而都有可能发生也曾发生过权钱交易。从规划立项、 征地到招投标，从施工监理到竣工验收，从决算审计到支付工程款，都成为少数 人以权谋私的平台和契机。建筑包工头为了谋取更多的利益，也投其所好。如仅 有小学三年级文化的福建省包工头陈某自称：“我要送的钱，没有送不出去的， 我要送的女人，没有人不收的，我要办的事，没有办不成的。”他用财、色等“糖 衣炮弹”击垮了湖北省 42 名贪官，而他也由一个不名一文的人变成了亿万富翁。 职务犯罪人利用工程项目的发包权和其他权力谋取金钱， 建筑企业 （包括包工头） 参见高铭暄主编： 新编中国刑法学 ，中国人民大学出版社 1998 年版，第 1004-1007、1040-1041 页。 参见蒋洪军： 工程招投标中职务犯罪的成因及对策 ，载于人民检察2004 年第 3 期，第 38 页。 参见周洲、滕志强著： 职务犯罪预防 ，中国检察出版社 2004 年版，第 168 页。 11 则利用金钱换取工程项目的承包权或在其它环节牟取更多的利益，这已经成为当 前工程建设领域职务犯罪的显著特点。 2.4 大案要案居多 “从 1997 年 10 月 1 日新刑法颁布实施至 1999 年底，广东检察机关受理工程 建筑领域职务犯罪案件 298 宗，其中大案 280 宗，占立案总数的 93.96%，2000 年 也呈继续上升趋势。据统计，在 298 宗工程建筑领域犯罪案件中，10 万元以上的 大案 109 宗，占案件总数的 36.58%；处级以上干部要案 112 宗，占案件总数的 37.58%。中山市查办的 6 宗案件均是大案，其中 3 宗案值均为 1000 万元以上，案 值最高的达 5400 多万元。” 这些惊人的数据说明了在工程建设领域职务犯罪中 大案要案非常多。所谓大案，指的是贪污贿赂犯罪 5 万元以上，挪用公款集体私 分 10 万元以上，巨额财产来源不明、隐瞒存款 30 万元以上的犯罪。 工程建设领 域内被揭露的职务犯罪案件，涉案金额少则数万元，多者上千万元。根据我国刑 法第三百八十六条、 三百八十三条， 贪污或受贿数额在 5 万元以上不满 10 万元的， 处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处 没收财产。也就是说，贪污或受贿在 5 万元以上者，最高可判处无期徒刑。从已 查处的 13 名正副交通厅（局）长犯罪案件来看，受贿金额少的是河南省交通厅长 曾锦成，也有 14.5 万元人民币，0.95 万美元和价值 8.7 万元人民币的贵重物品， 最多的是贵州省交通厅长卢万里，受贿折合人民币达 2461.5 万元，有 9 人受贿金 额超过百万元。所谓要案，指的是处级以上官员犯罪的案件。 原全国人大常委会副委员长成克杰，2000 年 9 月 14 日被执行死刑，他之所以 走上黄泉不归路，主要是因为与其在工程建设领域内犯罪有关。据报道，1996 年 上半年至 1997 年底，通过情妇李平得知能获取“好处费”后，成克杰帮助银兴公 司承接广西民族宫工程及解决建设资金，成、李获得银兴公司支付的贿赂款人民 币 900 万元、港币 804 万元。1997 年 7 月，通过李平得知能获取“好处费”后， 成克杰利用职权为铁道部隧道工程局谋取承建岩滩水电站库区排涝拉平隧洞工 程，成、李从中收受贿赂款人民币 180 万元。采取这种“二人转”的方式，成克 杰通过批项目、要贷款、提职级等多种方式，伙同李平或单独非法收受贿赂款、 物合计人民币 4109 万余元。 2004 年 2 月 12 日被处决的安微省副省长王怀忠，同 样因与工程建设领域内犯罪而命赴黄泉。据相关部门查实，王怀忠在 1994 年 9 月 至 2001 年 3 月，利用职务便利为有关单位和个人谋取利益，非法收受、索取贿赂 折合人民币 5171 万元，另有 48058 万元个人财产不能说明合法来源。王怀忠 柳晞春著： 预防职务犯罪：反腐败的理性选择 ，法律出版社 2003 年版，第 159 页。 参见检察机关既打老虎也打苍蝇 代表网友交流反腐问题 ，载于海南省人民政府网站： 参见成克杰 ，载于南方网： 12 在担任阜阳市委副书记、书记期间，违反国家有关法律政策，超越权限，直接干 预土地批租和出让事务，造成阜阳市许多开发商申请使用土地不去找土地主管部 门，而是直接找王怀忠。王怀忠则根据开发商的要求对城区土地出让，包括确定 出让土地位置、面积、用途、价格等，全面进行不法干预，造成国有土地资产大 量流失。据有关部门提供的调查资料显示：1993 年1999 年，阜阳城区共出让国 有土地 179 宗，其中王怀忠利用职务便利，批条子，开协调会，直接插手干预 79 宗土地出让事务，合肥金土地咨询评估有限公司对其中的 25 宗土地进行评估，其 中 9 个地块有权钱交易行为，造成损失高达 1 亿多元。 2.5 作案手段隐蔽 论及作案手段，本应是指职务犯罪人的作案手段。但由于职务犯罪人实施职 务犯罪行为，总是与其他相关人员的违法违纪行为相伴而生。因此，在剖析职务 犯罪手段特征时，便不能单纯地列举职务犯罪人的犯罪手段，而应当综合分析。 在