（刑法学专业论文）网络犯罪刑事管辖权问题研究.pdf

判断，提出了确认网络犯罪刑事管辖权应该参考的因素：网络行为实篪地、 网络行为危害结果发生地、网络行为最终目的地。 在如何行使网络犯罪刑事管辖权问题上，本文认为，国内网络空问中的刑 事管辖权由本国司法机关独立行使，发生刑事管辖权冲突时通过协商管辖和 指定管辖来解决；对“抽象越境”的国际、区际网络犯罪，可以通过部分共 享或者让渡网络犯罪刑事管辖权来预防和打击网络犯罪。 第五部分是对网络犯罪刑事管辖权冲突具体解决途径的探讨。本文认为， 为了有效地解决网络犯罪刑事管辖权冲突，既要完善国内网络犯罪刑事管辖 法律制度，也要加强控制网络犯罪国际刑事管辖的司法协助。 本文主张以网络技术发展趋势为依据，以网络技术刑法为核心，把严重危 害网络资源的行为纳入刑法调整范围，制定适应网络发展的单行控制网络 犯罪法，专章设立网络犯罪行为地与结果地及网络犯罪刑事管辖权法律制 度。为解决区内、区际、国际网络犯罪刑事管辖权冲突，应当建立确认网络 犯罪刑事管辖权统一适用的判断标准，同时还应该确立行使网络犯罪刑事管 辖权的优先阶梯。 关键词：网络网络犯罪犯罪行为地犯罪结果地 网络犯罪刑事管辖权 2 t a r g e t e d v i c t j m so f c y b e rc r j m e s ，a n dt h ej u s t i c e ，p o s s i b i t ya n de f 厅c i e n c yo f j u r i s d i c t i o n t h i sp a r ts u g g e s t st h a ts u c hf a c t o r s a s1 0 c u s c r r n i n i s 。i o c u s d e l i c t ja n dl h e t e r m i n a t i o ncr m es i t es h o u l db et a k e n i n t oc o n s i d e r a t i o nw h e nc o n f i r m i n 口t h e c r i m i 几a lj u r i s d i c i j o no f c y b e r c r j m e j aj s os u g g e s t st h a t t h e c y b e rc m e s h a p p e n i n gw i t h i nc h i n as h o u i db ep e n a i i z e db yc h i n e s ej u d i c i a io r g a n sw h i l et h e “a b s i r a c cc r o s s 。b o r d e r 竹i n t e r n a l i o n a l0 ri n t e r r e g i o n a io n e sc a nb es o i v e dl h r o u g h t h es h a r e do rj o i n t c r i m j n a lj ur i s d i c l i o no f c y b e r c r i m e b e t w e e nc h i n aa n dt h e c o u n l r i e sc o n c e r n e d c o n 骨i c t sr e s u l t i n gf r o mt h ed o m e s t i c c y b e r c r l m e sc a nb e s o i v e db ym e a n so fc o n s u l t a t o nb e t w e e nt h ec h i n e s ej u d i c i a lo r g a n sc o n c e r n e d t h ef i f t hp a r td e a l sw i i ht h es o j u t i o nt oc o n 竹j c t sr e s u j t i n gf r o mt h ec r j m i n a l j u r i s d i c t j o no fc y b e r c r i m e | ts u g g e s t sl h a tc h i n as h o u i dn o to n l yi m p m v ei t s c r l m i n a i i a w sf o rt h ec r i m j n a ij u r i s d i c i i o no fc y b e r c r i m eb u ta i s os e e kn t e m a t i o n a l c o o p e r a t i o ni no r d e r t oc o m b a tt h ec y b e r c r i m ee f f e c t v e i y t h e p a p e rp r o p o s e s l oe s t a b i i s ht h e o r i e sa n di a w so nt h ec r i m i n a ij u r i s d i c t i o no fc y b e r c n m ei n n e w i t ht h ed e v e l o p m e n to f m p u t e rt e c h n o i o g ya n dt oe n a c tas i n g l el a wn a m e d t h ec y b e rc r i m i n a il a w sr 9 9 u i a 廿n gs u c h d a n g e r o u sa c t i o n sh a p p e n i n gi n c y b e r s p a c e u s i n ga n a i y t i c a ia n dc o m p a r a t i v em e f h o d sa n dq u o t i n gi a r g eq u a n t i t y o f c a s e s ， t h i sp a p e r a r g u e s t h a io n l yc o u n 埘e sa c t u a i l y l f 仟e n g f r o mt h e c y b e r cr m eo c c u r r i n g i nl h ec r i m ed e s t i n a t i o na n df i - o ms u b s t a n t i a is e r i o u s c o n s e q u e n c e sh a v et h ec r i m i n a ij u r i s d i c t i o no fg y b e r c n m e ，ut h es a m e l i m e ，t h ep a p e ra i s op u l sf o n a r ds o m es p e c 币cs u g g e s t i o n so n h o wl ot a c k i e s u c hc o n 仃i c t sr e s u i t i n g 靠o mc m i n a lj u n s d i c t i o n o f c y b e n c r _ m eh a p p e n j n g a c r o s sc o u n t r i e so rw i t h i nac o u n t i yi nl h eh o p et h a tw e c a nw o r i 0 u ts o m e u n a n j m o u sp r a c t i c a is t a n d a r d so ft h ec r i m i n a ij u r i s d i c t i o no fc y b e r c r i m el o p r e v e n ta n dc o m b a lt h ec y b e r c r l m et o g e t h e r k e y w o r d s ： n e t w o r k i o c u sd e c t i c y b e r c r i m e 1 0 c u sc r i m i n i s cr i m j n a ij u r j s d i c t i o no fc y b e r cr m e 4 1 网络犯罪刑事管辖权概述 1 网络犯罪刑事管辖权概述 1 1网络与网络犯罪的界定 1 1 1 关于网络 网络( 互联网) 是由网址和密码组合成的虚拟的但是客观存在的世界，是一 个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信 息结合而成的集合体，它是由计算机语言符号“o ”和“l ”编写所形成的计算机 数字技术和现代通讯技术的产物。同时，网络还是一个有形的用各种缆线连接而 成的计算机网络，而且是一个当今世界上规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、 使用最为迅捷的网络信息库。从功能上讲，网络是由电话系统、邮政服务、新闻 媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。网络 运用客户服务器( c l i e n t s e r v e r ) 技术以及传输控制协议和i n t e r n e t 协议( t c p i p ) 将全球原本独立的计算机网络连为一体，形成一个虚拟的无国界的“地球村落”。 网络的多功能性极大地方便了人们的工作、学习和生活，给社会创造着巨大 财富。但是与此同时。网络的广泛使用也带来了一些负面影响，极少数别有用心 者充分借助网络空间所具有的特殊性实施犯罪，这些特殊性主要表现在： ( 1 ) 客观性。网络空间的客观性不是指构成网络外部条件的计算机终端和缆 线等硬件设备、计算机程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立 的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性和可感知性。网络空间虽然不可视 和不可触摸，可视的只是具体计算机信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的 存在，它和物理空间一样可以被感知，在网络空间中的行为一样可以对客观的外 在世界产生深刻影响。正因为网络的这种客观性在信息时代深刻影响着人们的生 活，所以世界各国正力图通过民事、经济、行政、刑事等包括法律在内的综合制 度加大对网络和网络行为的管理和控制。 ( 2 ) 全球性。网络的全球性也就是跨国性，是指行为人实施的网络行为在网 络空间中转化为数据信号形式可以在瞬间抽象地“越过地区、国界”，出现在世界 上有网络连接的其他地区或者国家，它是网络空间最重要的特点，也是据以产生 大量跨国管辖问题的根源。目前，世界上几乎没有一个国家不使用网络，只是在 普及的程度上存在天壤之别。网络已经使全球一百多个国家的用户紧密地联系在 一起，形成了密不可分的“地球村落”。在这个村落里，没有物理空间上的有形界 网络犯罪开i j 事管辖权问飚研究 线，包括任何地区界线和国界，网络用户可以自由地互相访问、交流、共享信息， 开展跨国或者跨区商业、文化等活动，因此网络空问的一体化的自由状态是计算 机联网并全球化的结果。今后随着加入网络的地区和用户的增多，网络空问也将 继续在全球范围内不断扩张和膨胀，直至每个用户都能足不出户、人不离国和世 界各国人们随意沟通。 ( 3 ) 管理的非中心化。网络空间中没有最集中的管理，网络上的每一台计算 机都可以作为其他计算机的服务器( s e r v e r ) 。这种对网络空间的管理的非中心化 倾向是由网络核心技术本身决定的，因此，在网络空间里没有中心，没有集权， 所有机器都是平等的信息交流平台。目前，尚没有一个国家能彻底地控制和有效 地管理网络，由此才产生了包括网络空间中严重的刑事管辖权冲突在内的许多法 律、政治、文化、教育等问题。 ( 4 ) 交互性和实时性。网络空间中，只要行为人实施了计算机操作命令，这 些网络数据信息就会即刻在网络中迅速传播开来。同时，网络上的行为又是互动 的，通过网络，用户可以自由地发出信息、接受信息、回复信息。 1 1 2 关于网络犯罪 网络犯罪是指严重危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和 可用性以及对这些系统、网络和数据进行滥用的、应负刑事责任的行为。正由于 网络的上述特殊性使得网络犯罪比传统的犯罪更具社会危害性，具有如下特征： ( 1 ) 智能性。网络犯罪的智能性是指网络犯罪的犯罪手段日趋技术性和专业 。除了这些特征外网络空间还具有虚拟性、无纸性等特征参见齐爱民、刘颢主编，网络法研究，法律 出版社，2 0 0 3 年版，第1 2 页 o 网络犯罪的概念有广义和狭义之分。广义的网络犯罪是指行为人故意直接对计算机实摘侵入或破坏t 或者 利用计算机实施有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取墨家秘密或其它犯罪行为的总称广义说实际 上是从犯罪对象和犯罪工具两方萄定义计算机犯罪。狭义的计算机犯罪但指行为人违反国家规定，故意侵入 国家事务、国防建设、尖端科学技术等计算机信息系统，或者利用各种技术手段对计算机信息系统的功能及 有关数据、应用程序等进行破坏以及制作、传播计算机病毒，影响计算机系统正常运行且造成产重后果的行 为。广义和狭义的网络犯罪概念各青其不足。2 。0 1 年1 1 月2 3 日歇洲理事会通过的关于厢络犯罪公约序 言部分指出：网络犯罪是指危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及对这些系统、 网络和数据进行滥用的行为。该概念较好地反映了各国际组织以及国家在与计算机相关犯罪方面的立法现状， 兼顾了概括式定义和列举式定义的不同需要但是该概念没有严格区分一般的弼络违法行为和严重的网络犯 罪行为，所以又必须对该定义进行必要的修改。关于网络犯罪的各种概念及其缺陷，参见许秀中：网络与网 络犯罪，中信出版社，2 0 0 3 年版第1 5 6 一1 7 0 更 2 网络犯罪刑事管辖权问题研究 全维护的技术投入就越大，对于网络黑客来说就越有刺激性和挑战性，越有新奇 性：另一方面，对于这些秘密的网络资源，有很多个人、团体甚至是国家都想得 到，这些都在一定程度上刺激着行人实施网络违法行为。 ( 5 ) 巨大的社会危害性。网络犯罪与网络的普及程度成正比关系，网络的普 及程度越高，网络犯罪的危害也就越大，而且网络犯罪的危害性远大于传统犯罪， 不仅造成财产损失，而且可能危及公共安全和国家安全。以计算机病毒为例：截 至到2 0 0 3 年底，网络上已经出现了近6 3 0 0 0 种病毒，估计造成了6 5 0 亿美元的损 失，但是只有很少的人受到了刑事起诉，入监狱的人更是屈指可数。除了1 9 9 9 年 “梅丽莎”病毒、2 0 0 0 年“库尔尼科娃”病毒、2 0 0 2 年w e l s h 病毒等少数几个病 毒制造者受到法律制裁外，包括“红色代码”、“尼姆达”等恶性病毒在内的病毒 制造者一直逍遥法外。 o ( 6 ) 跨国性。网络犯罪的跨国性是网络全球性的必然结果。在网络空间中， 没有地域和国界的界限，行为人只要拥有一台联网的终端机，就可以通过登陆网 络上任何一个站点，通过“抽象越境”，使异地网络受害。由于这种跨国界、跨地 区的作案隐蔽性强、不易侦破，危害也就更大。正是网络犯罪的跨国性使得网络 犯罪行为经常地突破国界，跨越不同法域，形式上符合一嚣的犯罪构成要件从而 具有刑事违法性、刑事责任可追究性和刑罚可罚性。网络行为的跨国犯罪性又导 致了各国对网络空间中行为人实施的应当负刑事责任的犯罪行为如何行使刑事管 辖权发生严重冲突。o 1 2网络犯罪刑事管辖权的界定 传统的刑事管辖权有两层含义，第一层含义是指圜家根据主权原则所享有的 对其主权权力范围内的一切刑事犯罪进行起诉、审判和处罚的权利，第二层含义 是指国家刑事实体法律适用的地域与主体的法定范围，后一层含义的内涵或者外 延与刑法的空间效力一致。刑事管辖权与刑事诉讼管辖权密切相关但又是不同的 两个概念，前者是指刑法的空间效力，解决的是行为人承担刑事责任的实体法根 据问题，后者指的是根据刑事寨件的不同情况和司法部门的职权，确定具体的案 件应该由哪一个司法机关进行侦查、起诉和审判的制度，解决的是具体案件处理 。参见南方都市报，2 0 0 4 年5 月2 3 日，b 3 1 版，玲珑主笔。 。除了这些特征外。网络犯罪还具有复杂性，发现概率太，、损失大、对象广泛、发展迅速、涉及面广，低龄 化和内部人员多的特征参见沈亚萍t 计算机犯罪的十丈特征 h t t p ：- ”d z - 坩c o - x i n 托n 4 网络犯罪开i j 事管辖权问题研究 本国能够实现对“抽象越境”的网络犯罪进行有效打击。处罚犯罪人，那么就应 该坚持用本国的法律对犯罪人进行判决和处罚：如果犯罪的另一受害国能够对犯 罪人进行比本国更有效的打击和处罚，可以通过和其他受害国家协商管辖的方式 来追诉犯罪人的刑事责任，这涉及到国际司法协助的问题。 1 3 网络犯罪对刑事管辖权的冲击 1 3 1 网络犯罪对犯罪行为地与结果地理论产生的冲击 网络是在现代社会中和领土、领海、领空、拟制领土并列的第五空间，网络 行为入可以随意的、有目的的或者在“过失”舀情况下，实施对本国或者他国的网 络资源合法用户的权益的“严重违法行为”，o 对于这种“越界”的“抽象越境” 行为，如何认定其法律性质，对传统的犯罪地理论和法律制度，即犯罪行为地与 犯罪结果地理论和法律制度造成了严重的冲击。 在网络犯罪的管辖权确认中，如何正确确定犯罪地，是一个争议激烈的问题。 刑事管辖理论通说认为。与当事人有关的任何因素要成为法院行使刑事管辖权的 根据，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空问上的相对稳定性，至少 是可以确定的：。二是该因素与管辖区域之问存在着一定的关联度。毋所以事实上， 上述问题的法律根源在于如何认定网络行为是否符合行为对象国家的刑事管辖法 律规定，网络行为是否纳入该国刑法调整范围，而行为纳入一国刑法调整范围的 连接点在于一国刑法如何认定行为的发生地与结果地并是否纳入该国刑法的调整 范围，如我国刑法第6 条：“犯罪干亍为或者犯罪结果有一项发生在中华人民共和国 领域内的，就认为是在中国领域内犯罪。”因此，对网络行为的刑事管辖权的确认 问题就转化成最初如何认定网络空阕中的犯罪行为地与犯罪结果地的法德问题。 根据网络数字传输规则，一个完整的网络犯罪行为可以分解如下三个不可分 割的连续步骤：第一，具体犯罪人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、 访问、远程控制或下载、上传、设置超链接、设置u r l ( 统一资源定位器) 、转发等 。对于网络犯罪的主观形态，存在只有故意、不存在过失说和放意及过失兼有荫两种分歧观点本文认为网 络犯罪以故意主观心态为主，过失犯罪心态为辅。 。之所以说是严重的违法行为，原因在于世界各国对弼络行为是否认定为刑法上的犯罪行为标准不一。对同 一网络行为是否构成犯罪。世界各国的刑法规定不一致，网络法律制度比较完善的围隶可能会规定得全面 一点，如美国，由此造成了世界各国对网络行为作为一种严重的危害社会的行为是否都认定为犯罪存在区别。 o 参见王德全：试论i n t e n i e t 案件的司法管辖权，h t t p ：忡- j c g 。v c n p e r s 曲a l y s x s f n s x l 6 网络犯罪刑事管辖权问题研究 行为定性呢? 如果是按照外国刑法来对行为人定罪处罚显然是不公正和不公平 的。因为网络信息的全球性决定了行为人不可能完全预见到自己的行为会经过哪 些国家，触犯哪些国家的刑事法律，事实上行为人也很难预知自己在国内合法的 行为是否为他国的法律所禁止，否则就会造成网络行为的法律性质不稳定，局限 行为人的上网行为，这和网络信息开放性严重冲突，必然阻碍网络的发展，另外， 要求行为人悉知全球所有网站国家的刑事法律也是不合理和不现实的。 从世界范围来看，最为著名的案例是1 9 9 6 年的u s 诉t h o m a s 案：美国加 州的t h o m a s 夫妇经营一个名为“世界上最龌龊的地方”的电子公告板，为付费的 用户传送色情图片，附有精美的广告词，诱使用户订阅、购买录像带。田纳西州 的邮政检查员d i m e y e r 以化名提出申请成为用户，并下载数个图形文件和订购了 数套录像带，拿到了他所需要的“证据”。利用这些证据，d i 玎i l e y e r 向田纳西州西 区联邦法院指控t h o m a s 夫妇违反了该州的法律和联邦反诲淫法( f e d e r a l o b s c e n i t yl w ) 。法院认为尽管t h o m a s 夫妇的材料是储藏在加州自己家中的电脑 中，由用户个人自由下载的，且不违反加州法律，但是却是在田纳西州被发现的， 违反田纳西州的法律，因而被判有罪。o 该案引起的争议是：在超地域、超国界的 全球信息网络系统上，人们是否必须遵守世界上其他地区的所有甚至是相互冲突 的法律。 依据目前通行的嗣法规定，大多数的国家是确认行为地或者结果地有一项发 生在该国国内就认为该匡对该犯罪行为具有刑事管辖权，但是传统刑法要定罪处 罚的犯罪行为是建立在稳定的物理空间基础之上的，对网络犯罪这种在“虚拟空 间”中发生的行为是否拥有管辖权法律没有明文规定。因此法律对在“虚拟空间” 中发生的行为如何定性，是合法行为还是非法行为，并且如何对该行为行使管辖 是个法律难题。 1 3 3 网络犯罪刑事管辖权冲突的表现形式 网络犯罪的“抽象越境”造成各国的刑事管辖权发生冲突，主要表现为：( 1 ) 积极冲突，即对一个“抽象越境”的网络行为，数个国家依据本国刑法均对该行 为享有管辖权。比如，对数据和程序的破坏而言，一个国家的计算机程序如果感 。转引自赵秉志、于志刚t 计算机犯罪及其立法和理论之回应h t t p ：州c r i m i n a l l 盯c o m + c n p 印e r 8 1 网络犯罪再f j 事管辖权概述 染上计算机病毒，这种程序就可能经过多次拷贝上传或者隐藏在合法文件中而被 传送到许多国家，一旦病毒执行运行命令就会损害电脑里的合法程序，其严重后 果就会在很多国家出现，此时如果按照传统的犯罪结果属地原则，就会导致数个相 关国家刑法的同时适用，进而引起刑事管辖冲突。( 2 ) 消极冲突，即对一个“抽象 越境”的网络行为，网络信号过境的数个国家中，仅部分国家的刑法规定享有管 辖权。例如，2 0 0 0 年5 月，菲律宾的奥奈尔德古斯曼制造了“爱虫”病毒， 给包括该国在内的许多国家的用户造成了巨大的损失，然而由于菲律宾没有确切 的法律依据对其定罪量刑，最终奥奈尔德古斯曼被无罪释放。但是依据犯罪 结果管辖原则，并不能否定其他相关国家刑法的适用，受害国之一的美国就此曾 经向菲律宾政府提出了引渡犯罪嫌疑人的请求，只是由于两国之间没有司法协助 条约而没有得到菲律宾政府的协助。 网络犯罪刑事管辖权的两种冲突在司法实践中的具体形式有三种：网络犯罪 的国际刑事管辖权冲突、区内刑事管辖权冲突和区际列事管辖权冲突。刑事管辖 权的国际冲突表现为国家与国家之间、国家与国际组织之间在行使刑事管辖权方 面所发生的竞合或者“盲区”。刑事管辖权的竞合是指根据国际法和有关国家的规 定，有两个以上的国家可以对同二个案件有权行使刑事管辖权。刑事管辖权的盲 区是指对同一个案件没有一个国家或者国际组织行使管辖权，这种情况在司法实 践中一般是有条件和有义务行使刑事管辖权的国家或者国际组织放弃刑事管辖 权。区内刑事管辖权冲突和区际刑事管辖权冲突是指个主权国家内部的刑事管 辖权冲突。对中国而言，区内刑事管辖权冲突是指在本国领域内由于各个行政地 区在行使刑事管辖权时产生的冲突，即是内陆各省区之间的刑事管辖权冲突，该 种冲突属于一国司法主权以内的管辖权冲突，可以通过协商管辖或者指定管辖来 解决。区际刑事管辖权冲突是指大陆和香港、澳门、台湾之间的刑事管辖权冲突， 属于一国司法主权以内的管辖权冲突。网络犯罪的国际刑事管辖权冲突是指中国 和世界其他国家、国际组织之间的网络犯罪刑事管辖权冲突，属于司法主权独立 国家之间的管辖权冲突。 。案情简介：2 0 0 0 年5 月初。爱虫”病毒在网络上爆发导致了7 0 亿美元的损失。2 3 岁的奥奈尔德古 斯曼是菲律宾一所电脑学校的中造辍学的学生，被指控编写了“il 0 v ey 叫”病毒，但是因为官方没有相 应的法律来认定其就是该病毒的编写者而无罪释放了他。2 0 0 0 年6 月1 4 日菲律宾政府痛定思痛将电予商务 管理措施列入法律。摆脱了5 月份“爱虫病毒”事件发生后无法可依的尴尬处境。参见：南方都市报2 0 0 4 年5 月2 3 日b 3 l 版，玲珑主笔。 9 网络犯罪刑事管辖权问趣研究 2 中外网络犯罪刑事管辖权之比较 2 1 中外网络犯罪刑事管辖权理论之比较 围绕着弼络犯罪刑事管辖权。世界各国都进行着不懈的理论研究和立法、司 法实践。现行主流理论是新主权理论、管辖权相对理论、网址管辖基础理论、最 低接触原则。 l 、新主权理论。该理论认为在网络空间中正形成一种全球性市民社会，这个 社会有其自己的组织形式、价值标准和判断规则，完全脱离政府而拥有自治的权 利，如果国家权利介入网络社会就会妨碍网络的自由发展，因此主张网络规则形 成应该借助网络自身的约束机制，以自我救济代替国家的判决与救济。该理论的 依据在于网络管理的非中心化。o 事实上，网络集电视、广播、电影、报刊等媒体 于一身，是真正的“多媒体”，另外，网络与其他行业结合产生新的行业，如网络 与传统学校教育相结合形成远程教育等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定 和管理上将出现新的困难，导致传统的行政管理力不从心，然而管理的困难并不 等于彻底无法管理和可以完全放任不管，同时网络空间的客观性的特点也显示网 络是客观真实存在的，它不可能脱离社会而独立存在。因此本文认为，网络管理 的非中心化的特点决定了对网络进行管理出现困难，但是这种困难必将随着网络 技术和法律的完善逐步得以解决。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准 和规则，网络空间不可能游离于国家、政府、社会之外而不受约束，新主权理论 不符合现实，得出的否定法院管辖的结论不能成立。 2 、管辖权相对理论。该理论认为，网络空间类似于公海、国际海底区域和 南极洲，应该建立区别于传统管辖规则的新管辖规则，进而认为任何国家都有权 管辖网络空闻中发生的行为，其程度和方式与该人或者该活动进入该主权国家可 以控制的网络空问的程度和方式相适应。管辖权相对论和新主权理论相似，过分 夸大了网络空间的自由度，过度依赖于计算机技术。社会发展要求网络客观、有 序，但如果仅仅依靠技术解决网络管辖问题，目前只有少数计算机技术领先国家 。参见张新平；试论网络犯罪刑事管辖权，载张智辉主编国际刑法问题研究中国方正出版杜- 2 0 0 2 年版，第2 4 页。 。参见王德全t 试论i n t e r n e t 案件的司法管辖权th t t p ：- 耵j c g o v c n p e r s o n a l y s x s 1 0 2 中外网络犯罪刑事管辖权之比较 能适用，而不能从根本上解决网络犯罪的全球性问题，因此该理论也不足取，取之则对其他网络技术尚不发达的国家显失公平。 3、网址管辖基础理论。该理论认为，在网络空间中，网址是相对稳定的关联 性因素，可以作为新的管辖基础。20 01 年6 月26 日，我国最高人民法院通 过的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释就 是将服务器位置所在地作为确定侵权行为地的依据。网址管辖基础理论认为仅仅 有网址的存在并能在法院地被接入这个事实不足以构成法院行使刑事管辖权的 有刑事管辖权，这是在法院在一系列实践后的一种审慎选择，尽管这种选择实际 上限制了管辖权的扩大，但是对于建立同意的规则是很有益的。本文认为，网址 管辖理论也不能单独适用于对网络犯罪的管辖网址是网络中比较稳定的因素， 在中国，网址是确定侵权的依据，但是对于网址能否成为刑事管辖权的依据目前 尚没有定论。另外，对于在一国领域内的网址，该国根据属地原则具有无可争议 的管辖权，但是对于处在该国领域外的网址的管辖权问题存在争议。而且我们判 断行为人实施的行为是否构成犯罪，应当是以其行为地国家的规定为依据的。在 物理空间巾，判断能否作为管辖权的标准应该是该行为人明知其行为所指领域， 并在客观上能控制其行为发生，这一标准在美国的司法实践中得到应用，即是有 意利用原则。另外，从网站与访问者之间的互动接触关系分析，如果网站与访问 者之间存在互动式接触，则双方的互动式接触应当是双向性犯罪，在此情况下， 则可能双方的行为均构成犯罪，例如泄露商业秘密者和有意接受者。再者，单纯 的国外网址也不能成为抗辩的理由。原因是对于犯罪行为地等国，其根据传统的 刑事管辖理论完全具有刑事管辖权，单纯的国外网址对传统的刑事管辖权不具有阻碍性或者排斥性。 4 、最低接触原则( m i n i 烈mc o n l a c i ) 。最低接触原则又称最低限度接触原则， 是指判断案件被告在法院辖区内有没有交易行为和民事侵权行为，法院要对该案 件行使管辖权，关键在于被告和该法院闻应该存在某种最低限度的接触。这才能 满足适当程序条款和公平原则的要求。最低接触原则是美国在网络空间中行使管 辖权采取的较为灵活的原则，但是美国国内外不少学者、法律界人士对该理论的。参见孙晔：网络管辅权初探一从个案的分析到规则的创建) ， h t t p ：t - 吼l a - _ t a l k e rn e t d e t a i l l 。参见于志刚：关于网络空间中刑事管辖投的思考)，载中国法学)2003年第6期1 l 网络犯罪刑事管辖权问题研究 和其他措施，对本公约所规定的犯罪行使刑事管辖权，条件是当这些犯罪：其一， 发生在本国领域内；其二，发生在悬挂本国国旗的船舶上；其三，发生在本国注 册的航空器上；其四，非本国公民所为，丽且依照犯罪地应该受到刑罚或者该犯 罪不在任何国家管辖权范围以内。鉴于刑事管辖权问题的敏感性，公约允许缔约 国对上述规定的第二至第四项加以全部或者部分地保留并规定“不排除任何根 据国内法行使的刑事管辖权”。针对刑事管辖权的冲突，公约规定：当不止一方对 一项根据本公约确定的罪行主张管辖权时，有关各方应该妥善协商，决定最适当 的刑事管辖权。 依据我国刑法第6 条的规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法 律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪 的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的， 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。中华人民共和国公民在中华人民共和国 领域外犯本法规定之罪的，适用本法；外国人在中华人民共和国领域外对中华人 民共和国国家或者公民犯罪，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的 除外。对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共 和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。”可见，我国采用的是以属地管 辖为基础，以属入管辖为原则，保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖原则。本 文认为，我国采取的多层次的刑事管辖权是比较合理的，能够适应打击各种犯罪 行为需要，网络犯罪虽然存在着“抽象越境”进而导致可能的刑事管辖权冲突， 但是网络犯罪的类型多种多样，有利用网络实施传统的犯罪的行为，如利用网络 实施诽谤罪；有针对网络信息进行的犯罪，如发送网络病毒造成网络运行瘫痪的 犯罪行为。对于利用网络实施传统的犯罪行为，我国仍然可以把利用网络的行为 认定为犯罪手段，由此对网络行为进行惩罚，对于其他类型的网绍犯罪行为，我 国可以变通现有的刑事管辖权规定。对刑事管辖权制度的内容进行具体化，而且 要遵循限制缩小解释原则，限制管辖权扩张，避免造成新的管辖冲突。 1 6 3 网络犯罪刑事管辖权的确认与行使 3 网络犯罪刑事管辖权的确认与行使 3 1确认网络犯罪刑事管辖权的法理依据 任何一项法律制度的建立都必须体现一定的法律价值，考虑特有的法理因素。 本文认为，为了解决网络犯罪刑事管辖权的形成渊源问题和确立行使网络犯罪刑 事管辖权的基本原则，在确认对某一网络行为是否拥有刑事管辖权时应该考虑如 下法理因素： l 、侵害的法益。侵犯一定的法益，是一切犯罪行为社会危害性的共同的本质 特征，但是，所谓的法益是不能脱离一国的主权范围而独立存在的。各国刑法均 以保护本国的法益为己任，即使在普遍管辖的情形下，也被认为是将危害全人类 的犯罪行为于国内法的形式予以认可的，因此确认网络犯罪刑事管辖权的根本依 据应该是该种网络犯罪危害的本国刑法所保护的法益，而且被侵害的法益应该是 具体化的，表现为对该国刑法所保护的法律秩序和社会秩序造成了实质损害。比 如，前面所引用的案例：几名德国学生通过国际互联网络进入美国国防部为俄罗 斯的情报机构克格勃窃取军事秘密一案。这些学生从西德国登陆到日本，然后从 日本再登陆到美国的一所大学，再从这所大学登陆到美国的国防部的军用计算机 信息系统进而窃取军事秘密。这些学生的“行为空间”涉及三个国家，分别是西 德国、日本和美国。但是，从其行为侵害的具体的法益的角度分析，德国和日本 显然没有受到具体的侵害，尽管非法利用网络的行为仍构成抽象意义的违法，但 是并没有具体侵害的法益。因此，从行为的社会危害性角度分析，德国和日本对 该行为采用属地管辖并不合理，但是美国却可以认为该行为对美国的法律秩序和 社会秩序造成了实质损害，从而依据犯罪结果地或者保护原则对该网络行为人追 究刑事法律责任。 2 、管辖的可能。网络犯罪通常涉及地域极其广泛，犯罪行为地与犯罪结果地 往往相隔遥远，处于不同的地区、国家。如果不考虑对该行为实施管辖可能，在 事实上并没有实施的可能，就会使刑法所规定的管辖原则丧失法律效果而流于形 式，造成管辖虚位。对此，有一种理论认为：国际互联网可以看作是互相连接着 的计算机网络，信息能够在计算机之间相互传输和接受，因此， x 网络犯罪刑事管辖权问题研究 中的事实，只要在法院可以接触到网络上的信息，法院就可以享有管辖权。这种 理论实际上是认为所有的全球网络信息的提供者，都可能被世界上任何个法院 宣布享有属人管辖权，只要该法院是可以介入网络的，然而这将导致严重的刑事 管辖权冲突，在现实中是行不通的，但是这种理论中所隐含的对网络行为须有实 施管辖的可能，即法院需能介入网络作为取得管辖的连接点的观点对于如何对网 络行为确立管辖具有积极的参考作用。 3 、管辖的公正。这里的管辖的公正既针对犯罪嫌疑人也针对被害人或者被害 单位。针对犯罪嫌疑人而言，管辖的公正是指避免使犯罪嫌疑人受到多重不均衡 的刑事责任追究，其主要表现在两方面：( 1 ) 避免受到多个国家刑事法律的制裁， 即网络行为人的犯罪行为，不应当同时受到数个国家的法律制裁。在一个网络犯 罪行为对数个国家发生危害结果的情形之下，如果各国对其均以犯罪结果地进行 管辖并独立进行审判，多次行刑，对犯罪嫌疑人显然是不公平的；( 2 ) 严格限制国 内合法行为受到别国以属地原则追究其刑事责任，即行为人在一国所实施的行为， 于国内法的规定是合法的，并不违反法律构成犯罪，但是由于侵害其他国家的法 益，而被其他国家的刑法认为是犯罪行为。网络信息的全球性决定了行为人不可 能完全预见到自己的行为会经过哪些国家，触犯哪些国家的刑事法律，事实上行 为人不可熊完全预知自己在国内合法的行为是否为他国的法律所禁止，也不可能 悉知所有网络信号过境国家的刑事法律。因此本文认为，需要重新定义犯罪行为 地和犯罪结果地。管辖的公正针对被窖人或者被害单位而言，是指他们为了能维 护自己的合法权益，有权要求切实追究犯罪人的“罪责刑”，体现法律匡扶正义的 法之价值。 4 、管辖的效率。要对某一类犯罪进行有效地预防和打击，除了能够对犯罪人 实施有效管辖外，在讲求高效率的现代社会里，还要求能够及时、高效地实施对 犯罪人的管辖，而不能仅仅停留在能够管辖却不能及时地管辖，以致丧失了预防 和打击犯罪的最佳时机，这实际上又是预防和打击网络犯罪的司法成本和社会成 本问题。法律一方面要体现正义。打击犯罪，另一方面也要注意到打击犯罪的效 率问题，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时就越是公正和有益”。所以。对于 。参见张新平：试论网络犯罪刑事管辖权，载张智辉主编：国际刑法问题研究，中国方正出版社，2 0 0 2 年版，第2 6 2 7 页。 。参见( 意) 贝卡利亚：论犯罪与刑罚) 黄风译中国法制出版社。2 0 0 2 年9 月版t 第6 5 页 1 8 3 罔络犯罪刑事管辖扳的确认与行使 网络犯罪，也同样要坚持高效率的管辖，这有赖于网络犯罪刑事管辖权的司法协 助问题的合理、顺利解决。 3 2 确认网络犯罪刑事管辖权的法律依据 3 2 1关于网络行为 ( 1 ) 网络行为的类型及其法律价值。网络行为包括如下三种类型：积极的接触 网络行为、消极的接触网络行为、互动的( 或称双向性) 接触网络行为。 积极的接触网络行为是指网络行为人有目的地把某些信息发送到特定或不特 定的网址的行为，如攻击网络保密系统、破坏网络信息、发送网络病毒等行为。 积极的接触网络行为具有明确目的性、攻击性、希望性、直接性、行为对象特定 性。消极的接触网络行为是指将某些信息上传到特定或不特定的网址任由他人浏 览、读取、复制、下载并不针对特定的网络浏览者，如发布诽谤信息到公共论 坛上由他人浏览、读取、复制、下载。消极的接触网络行为不具有明确的目的性、 攻击性，而具有放任性、目标对象不特定性。互动的( 或称双向性) 接触网络行 为是指网络行为人有耳的地在特定或不特定的网址上传特定的信息，希望信息接 受者明确回应的行为，例如，有些行为人有目的地把某些色情信息或者商业信息 发送到特定或者不特定的网址，希望信息接受者能够积极回应行为人进行双向的 信息交流。对于前述三种行为，本文认为从行为人的行为目的分析，只要这些行 为旨在引起法律所保护的法益受到侵害就符合犯罪主客观要件，就构成了犯罪。 互动的( 或者称双向性) 接触网络行为具有重要的刑法价值，体现在其对确 定某一法律管辖区域以外的网站具有管辖权。回美国宾夕法尼亚州法院通过总结案 例，将网站分为如下三类：单纯非互动式的对站j 一只提供资讯，不具备与网友 互动的功能：明显地在网络上从事交易的网站，允许使用者在该网站上定契约、 传档案或者下订单：“中间地带的网站”，让使用者得以与该网站的主电脑交换 资料。在此基础上，美国第五巡回上诉法院认为：各州法院对处于本区域外的非 互动式的网站没有管辖权，而对于具有实质互动式接触的网站具有刑事管辖权。 三种网络行为类型表明网络行为从目的角度上区分，可分为有目的并具主动 性的行为和被动性的行为。虽然网络行为人的行为目的地难以从客观的网络越境 。参见于志刚：关于网络空间中刑事管辖权的思考载中雷法学2 0 0 3 年第6 期。 。转引自于志刚：关于网络空闻中刑事管辖权的思考) ，载中国法学2 0 0 3 年第6 期 1 9 网络犯罪刑事管辖权问题研究 行为中简单地看出来，但是从网络行为实施网络行为时经过的“路径”，通过网络 过滤和跟踪技术，可以在网络终端设备上找出网络行为是否经过本国，通过分析 行为经过的“路径国”，结合行为人自身的身份以及已经实施的行为，即已经到达 推断出行为的终止地、最终目的地国或者地区。所以本文主张对传统的行为地的 内容进行限制性的缩小解释，即网络犯罪中的行为地仅仅是指网络行为人最终要 到达的犯罪地，即行为人找到目的网络或网站时执行计算机程序攻击网络资源之 行为所在地，而不是指所有的包括在一个不可分割的、连续性的网络行为中的所有行为地。 (2)网络行为的刑事违法性判断。网络行为的刑事违法性的判断是指何种网络 行为应该纳入刑法的调整范围，即哪些网络行为是犯罪行为。如前所叙述的，根 据网络数字传输规则，一个完整的网络犯罪行为是一个不可分割的连续性行为， 即是密不可分的网络子行为组合而成的联合行为，耍完成网络犯罪行为，任何一 项行为都不可缺少。在网络行为人实施这一系列行为的时候，就有可自鲁发生“抽 象越境”，那么是否这一系列的“抽象越境”行为在各国的网络空间中都具有实质 的严重社会危害性进而具有刑事违法性呢? 答案是否定的。 犯罪行为有预备、中止、未遂、既遂四种形态，网络犯罪行为同样有这四种 形态，但是刑法不能因此追究所有这四种形态的行为。依据我国传统刑法理论及 法律制度，在故意犯罪中，存在犯罪预备、未遂、中止形态，同时把这三种形态 纳入刑法的调整范围赋予其刑事违法性加以追究刑事责任。但是对预备行为不加 以严格区分是不科学的，例如有些行为开始是不存在犯罪动机的，如甲看到单位 派出所就以甲购买工具的行为是为盗窃准备工具的犯罪预备行为为理由拘留了 甲，而事实上甲购买工具后并没有实施对乙单位的盗窃的一系列行为，其购买工 具行为存在多种可能：或装修房屋，或赠与他人，或用于盗窃，在此种情况下很 难认定甲的行为是否具有刑事违法性。因此对预备行为一律予以刑事法律化，缺 乏合理性和科学性。意大利著名刑法学者贝卡利亚认为：法律不惩罚意向。也就 。参见(意)贝卡利亚，论犯罪与刑罚黄风译，中国法制出版牡。2002年版第46页2 0 网络犯罪刑事管辖权问题研究 上述对预备行为、未遂行为律犯罪化的弊端分析是很中肯的，尤其是对网 络空间中发生的预备行为和未遂行为是否应该一律刑法化具有重要的意义。本文 认为，要追究网络行为人犯罪后的刑事责任，必须是行为人实施的某一形态的行 为实质侵害了一国刑法历保护的法益时才应该把该行为纳入该国刑法的调整范 围。如前举的几名前联邦德国学生通过国际互联网络进入美国国防部为俄罗斯克 格勃窃取军事机密一案。这几名学生的行为可以分解成若干连续的行为：预谋阶 段，即从西德到日本再到美国的一所大学的行为是为犯罪准备工具、制造条件的 行为；实施阶段。即从美国的大学进入美国国防部的那一个侵入计算机网络的行 为才是着手行为，即实质的“网络犯罪”行为。预备阶段的行为除了目的外和普 通的网络行为并没有仟么实质区别。也就是说这些行为是纯粹的手段行为，对于 这种手段行为是否要追究其法律责任，应该以一国刑法所保护的法益最终受到侵 害为前提，因为这些行为经过的国家并不是准一的行为“路径”，具有选择性，可 以选择其他国家的网络转道进入美国国防部，不存在实质意义上的法律威胁：没 有在“路径国”散发病毒，没有破坏这些国家的网络